試論《行政訴訟法》第53條中“依據”的認定標準

摘 要：《行政訴訟法》第53條規定的附帶審查有一個前提條件，即規范性文件必須是被訴行政行為的依據?！耙罁钡恼J定是原告一并請求能否獲得法院支持的重要一環，應從“四度”上把握：一是緊密度上，足以直接影響相對人的權利義務；二是廣度上，覆蓋職權依據、權力行使、作出處理等行政職權行使全過程；三是切合度上，排除事實上與被訴行為無涵攝關系的規范性文件；四是需求度上，規范性文件之于被訴行政行為是必要的、不是可有可無的。

關鍵詞：規范性文件 依據 司法認定 附帶審查

一、問題的提出

2014年《行政訴訟法》修改，增加了規范性文件一并請求審查的規定，即第53條。根據該條規定，原告請求一并審查規范性文件，除在提起時間和提起方式等方面要符合法律規定外，還需要滿足關聯性，即：一并請求審查的規范性文件必須是被訴行政行為的依據。如果兩者之間不具有關聯性，法院對原告審查請求不予支持。

司法實踐中，法院對一并請求審查規范性文件依據的認定“寬松不一”。有學者以1799份法院裁判文書為樣本研究顯示，因不具有關聯性排除一并審查的達535件，占比29.74%。［1］另有學者對200份一并審查案件研究發現，沒有被法院認定為行政行為依據的有72份［2］，占比為36%。還有學者通過對670 多個一并請求審查規范性文件案件考查發現， 1/3 左右的案件因不具有關聯性而沒有進入附帶審查。［3］

從上述研究來看，認定“依據”時，多數法院持謹慎態度，認為只有與行政決定“主文”直接相關的規范性文件才是“依據”，法院才會審查。過于嚴苛的標準，不符合確立一并請求審查規范性文件制度“從根本上減少違法具體行政行為”的立法意圖。為此，有學者提出對“依據”的司法認定應具有“寬容性品格”［4］。所謂“寬容性品格”，就是案涉規范性文件進入司法審查的范圍盡量廣、限制盡量小、門檻盡量低，做到“應審盡審”。但這也不符合一并請求審查立法初衷?！缎姓V訟法》修改討論過程中，有學者提出將所有行政規范性文件都納入一并請求審查范圍。從第53條的規定來看，顯然上述立法建議未被采納。有人認為，一并審查需要平衡兩種權力——行政權與司法權——之間的關系，而依據的認定則如同一個閥門，調控著法院附帶審查規范性文件的“流量”。［5］因此，如何認定“依據”，在理論上和實踐上都是一個不容忽視的課題、“必須討論的問題”［6］。

筆者結合案例，通過學理分析，從規范性文件與行政行為關聯的緊密度、廣度、切合度、需求度等四個方面，嘗試為兩者之間是否存在關聯性及如何認定關聯性，提出識別判斷的標準。

二、關聯的緊密度

關聯可以是直接的，也可以是間接的。但作為“依據”的規范性文件與行政行為之間的關聯，一定要具有“緊密度”，即“依據”直接地影響相對人的權利義務。下面以毛某梅案予以說明。

毛某梅等訴浙江省某市某鎮人民政府行政強制及行政賠償案（以下簡稱“毛某梅案”），為2018年最高法發布的行政訴訟附帶審查規范性文件典型案例之一。該案基本事實是：雙方簽定《生豬養殖場關停退養協議》，約定作為生豬養殖戶的毛某梅拆除生豬養殖設施、關停其養殖場，鎮政府給予退養補助款。協議履行后不久，鎮政府發現毛某梅又恢復生豬養殖，遂向其發出責令關停通知并自行拆除。在毛某梅沒有自行拆除的情況下，鎮政府實施強制拆除行為。毛某梅對強拆不服，提起行政訴訟，請求法院確認強制拆除行為違法，賠償其各項損失四十多萬元，并申請對某人民政府《關于深入推進生豬養殖污染整治和規范管理的通知》進行附帶審查。

最高法在明確其典型意義時特別強調，審查對象的附帶性，即規范性文件為被訴行政行為的依據；否則，法院將不予審查。具體到毛某梅案，被訴行政行為是強拆行為，而一并請求審查的文件系對生豬退養相關補助的政策規定。該規范性文件與拆除行為沒有建立起緊密的連結，對原告欄舍被拆除所導致的財產損失也沒有形成直接影響。進一步講，它既不是拆除行為的依據，也不是計算原告因強制拆除行為所造成損失的依據。

通過這則典型案例，不難看出“依據”必須與被訴行政行為有直接關聯，其緊密程度不僅“參與形成利害關系”，且“足以直接影響相對人的權利義務”［7］。

三、關聯的廣度

從依法行政角度，行政行為是一個動態過程，從行政職權的取得，到職權的運作過程，再到處理結論的作出，都必須有根有據。申言之，行政行為合法性包括職權、內容、程序、結果等諸多方面，并且要求這些方面都必須有相應的法律依據。當然，“這里的‘法’在很多時候是以規范性文件的面目出現的”［8］。從聯系的廣度上，職權、內容、程序、結果等方面的法律根據均構成行政機關實施行政行為的依據。在方某女訴浙江省淳安縣公安局治安管理行政處罰典型案例（以下簡稱“方某女案”）中，被告認定原告的行為違反《治安管理處罰法》第39條而對其進行了行政拘留處罰。方某女申請附帶審查的規范性文件有三個。其中一個規定內容涉及出租房屋消防安全的具體要求，是認定原告行為是否屬于《治安管理處罰法》第39條規定的“違反安全規定”的“依據”；另外兩個涉及對第39條“其他供社會公眾活動的場所”的解釋，是認定原告出租房屋是否屬于第39條規定的“其他供社會公眾活動的場所”的依據。該案中，法院對上述三個規范性文件進行了一并審查，并對其合法性予以認可。［9］

不難看出，法院沒有將行政行為“定格”為行政處罰決定書，沒有將“依據”“鎖定”在對原告作出治安拘留處罰的“根據”——《治安管理處罰法》。

從《行政訴訟法》第70條司法審查內容的角度來看，法院對行政行為的評價也是全方位的：從證據到法律適用，從職權的有無、行使方式到程序再到對相對人處理結果，其中任何一個環節違法或不當，都會影響到行政行為合法性評判。

從客觀角度，行政主體認定相對人的行為是否違法時，一方面依據的是客觀事實，另一方面依據的是法律規定。拉倫茨說：“法律適用的重心不在最終的涵攝，毋寧在于：就案件事實的個別部分，判斷其是否符合構成要件中的各種要素。”［10］對案件事實作必要的判斷乃是“法律適用的核心部分”。因此，對依據的認定，應包括判斷小前提各要素的規范，即對事實如何定性的規定。

正如有學者所說，“依據”不等于“援引”［11］。故而，也就不能與法律適用的大前提劃等號。

四、關聯的切合度

在前文提到依據不等于“援引”，那么“援引”的規范性文件就一定要納入附帶審查范圍嗎？這里面有一個關聯切合度的問題，即“援引”的規范性文件與案件性質是否相符，規范性文件適用是否正確。如果行政機關適用規范性文件與案件性質明顯不符，屬于適用法律法規錯誤。在這種情況下，規范性文件雖然作為依據被“援引”，與行政行為間貌似存在關聯性，但這種關聯是“偽”關聯，是關聯錯誤。質言之，兩者間不具有關聯性。因此，所依據的規范性文件不應成為法院一并審查對象。在“冼某光與中山市海洋與漁業局、中山市人民政府海洋漁業行政登記及行政賠償案”中，行政機關適用了《關于加強沿海摩托艇管理的通知》（粵府辦〔1990〕76號，以下簡稱“76號通知”）。［12］“76號通知”調整對象為“摩托艇”，換言之，漁業船舶登記不在“76號通知”調整范圍。從行政行為上看，“76號通知”是行政機關作出被訴行政行為直接援引的依據。但從法律適用上看，是法院錯誤地將“76號通知”適用于漁業船舶登記，法律適用超出規范性文件調整范圍及效力范圍，本質上構成規范性文件錯誤適用。這種情況下，法院對案件按照適用法律法規錯誤處理，不對錯誤援引的規范性文件進行附帶審查。

如果行政行為依據的規范性文件為復數，原告僅就其中一個規范性文件提出一并審查，經審查認定，該規范性文件被適用于不屬于其調整范圍的事項，屬于適用錯誤，那么，這種情況下，對該規范性文件的一并審查請求，法院不予支持。但如果其他依據適用正確，法院不應認定被訴行政行為“適用法律法規錯誤”。

在某廣告有限公司與鎮江市工商行政管理局行政復議案中，原告請求撤銷復議決定，一并審查省政府辦公廳頒布的〔2001〕 161號文（以下簡稱“161號文”）的合法性。［13］“161號文”第19條規定：“公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的行政行為內容的，其申請期限從公民、法人或者其他組織知道或應當知道該行政行為內容之日起計算，但從行政行為作出之日起最長不超過兩年。”顯然，第19條的適用對象是“不知道行政機關作出的行政行為內容的”相對人。而該案被告有郵寄憑證，證實已向原告送達。另外，被告在當地晚報上進行了公告；還將吊銷營業執照的相關當事人名單張貼于工商所公告欄內。以上證據證明該案原告不存在“不知道行政機關作出的行政行為內容”的情形，“161號文”第19條不適用于該案件。同時，復議決定書上載明：根據《行政復議法》第9條、第17條規定，決定不予受理。二審法院以“161號文”不屬于第53條規定的一并請求情形為由，排除了對該規范性文件的附帶審查。

法律適用是一個判斷具體案件的事實可以置于法律規范要件之下，被法律規范所涵攝的思維過程。如果案件事實各要素與法律規范要件不能涵攝，說明兩者不相切合，不存在關聯性。從關聯的切合度上，應排除事實上與被訴行為無關的規范性文件。

五、關聯的需求度

“依據”之于行政行為的重要意義，在于為行政行為合法性提供法律支撐。從這個角度來說，行政機關依據的規范性文件有勝于無、多好于少，甚至是多多益善。但從法治角度，則不盡然。

為嚴控發文數量，國務院辦公廳《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發〔2018〕37號，以下簡稱“國辦發37號文”）強調：“凡法律、法規、規章和上級文件已經作出明確規定的，現行文件已有部署且仍然適用的，不得重復發文；對內容相近、能歸并的盡量歸并，可發可不發、沒有實質性內容的一律不發，嚴禁照抄照搬照轉上級文件、以文件‘落實’文件?！薄斗ㄖ握ㄔO實施綱要（2021-2025年）》也強調：“加強行政規范性文件制定監督管理。依法制定行政規范性文件，嚴禁越權發文、嚴控發文數量、嚴格制發程序?！?/p>

實踐中，行政機關重復發文的現象時有發生。被告為了證明自己行為的合法性，會提供盡可能多的規范性文件。在前文提到的方某女案中，針對其中兩個規范性文件提出的具體審查條款，其內容是相同的，表述是一致的?！蛾P于解決消防監督執法工作若干問題的批復》第5條與《關于居住出租房屋消防安全整治中若干問題的法律適用意見（試行）》第8條的內容完全一致。從落實“國辦發37號文”精神出發，防止亂發文件，與上位規范性文件內容重復的行政規范性文件，就作為行政行為依據而言，是可有可無的，是非必要的；沒有它既不影響行政行為依據的有無，也不影響行政行為合法性的認定，法院可以不予審查。

因此，我們認定“依據”時，還應增加一個角度，即關聯的需求度。申言之，規范性文件之于被訴行政行為應是必要的、不是可有可無的。這里需要說明，緊密度與需求度分別解決不同的問題：緊密度側重于規范性文件對行政行為的影響程度，對相對人權利義務關系形成、改變、撤銷等能否直接發揮作用，解決行政行為與規范性文件間關聯的有無；需求度，不否認規范性文件與行政行為之間的關聯性，但從嚴格依法行政的角度，著眼于規范性文件適用上的必要性，解決規范性文件本身的“規范性”。

六、結語

《行政訴訟法》第53條立法目的在于“糾正相關規范性文件的違法問題”［14］，從制度設計上采取的是“附帶審查”。所謂“附帶審查”，就審查對象而言，只有直接作為被訴行政行為依據的規范性文件才可能成為人民法院的審查對象。如何認定“依據”，沒有明確的法律“依據”。筆者認為，從法理上可以從四個維度考量：（1）緊密度，足以直接影響相對人的權利義務；（2）廣度，覆蓋職權依據、權力行使、作出處理等行政職權行使全過程；（3）切合度，排除事實上與被訴行為無涵攝關系的規范性文件；（4）需求度，規范性文件之于被訴行政行為是必要的、不是可有可無的。

筆者不揣淺陋提出“四度”法則，意在拋磚引玉，正確認識“依據”，發揮“依據”作為“閥門”調控“流量”的作用，實現立法初衷，從源頭杜絕違法行為。