“有限責任”為何在中國水土不服？

名義上是有限責任，但實際上股東責任常常無限化。由于債務責任不確定，在這樣的制度環境中，可以不乏創業者和企業家，但非常不利于連續創業和企業家精神的可持續發展。如何將有限責任和以董事會為核心的現代公司制度、公司治理思想，和中國傳統有效融合，還需要付出艱苦的努力

弘揚企業家精神，與保護公司、股東、職工和債權人的合法權益，完善中國特色現代企業制度等，位列新公司法第一條所列立法宗旨。人們通常會把企業家精神歸于“企業家”——企業管理者，這在所有權、經營權合一以及非公司制情況下是有道理的。但在公司制企業，體現企業家精神的首要主體是投資者和股東，他們愿意承擔風險、投資創辦企業，才有企業管理者——董事和經理人發揮作用的舞臺。有限責任和與之相伴而生的董事會等公司治理機制，正是鼓勵投資、弘揚企業家精神的利器。

與“經濟”“經營”等漢語詞匯來自日語不同，“公司”一詞是中國自產，但系統的公司制度和公司治理思想都是外來事物。中國傳統仁義文化下，沒有嚴格的無限責任制度，進而對有限責任的需求也就不那么強烈；而在家長制傳統之下，董事的責任承擔和董事會的集體決策難以落到實處，甚或就沒有得到正確的認識和真正的重視。難道，“有限責任”在中國水土不服？

歷史上的“合伙”與“股份”概念

英國1862年公司法明確了公司是獨立的法人組織，以自身的法人財產對其債務承擔責任，作為公司成員的股東只會損失其實際（及承諾）投入公司的資本額。公司的成立無須再經過政府的批準，成立公司需要做的僅僅是舉行一次全體股東會議，選出董事會來管理公司。這部公司法迅速被其他國家模仿，越早模仿的國家越早邁入經濟現代化進程。

由于地理環境的封閉和缺乏歐洲國家之間的那種競爭，清政府沒有跟上現代公司發展的步伐。在法國（1867年）、德國（1870年）、意大利（1882年）和日本（1893年）緊隨英國、步入現代公司發展階段后，清政府還在夜郎自大、自以為是。在被迫打開國門之后，民間和一些開明高官開始共同努力探索現代公司制度，于是有了輪船招商局等準現代公司的誕生。直到1904年，中國第一部獨立商事法律《欽定大清商律·公司律》才頒布。

《欽定大清商律·公司律》提供了股東有限責任、股份可自由轉讓等公司制企業的優勢要素，卻沒有對中國企業形成太大的吸引力，這與中國傳統社會里存在類似公司制企業所具有的那類優勢要素有關。高度集權的強勢政府，能夠通過行政手段解決一些龐大工程的建設問題，除長城這一代表作之外，還有規模龐大的官窯等。民間手工業和商業發展的融資需求，則通過家族和M+MMgQl4i9fb6S9eARKLEg==宗族制度得到相當程度的解決。

中國歷史上并不缺乏“股份”概念。從商人之間盈虧與共、苦樂均受的合伙經營，到大宗族內部各家、各堂的合伙共持宗族財產和宗族生意，都有合股、股份、份額的概念，他們各自在集體財產中的權益比例很清晰。四川自貢的鹽井合伙人持有的契約，代表著他們所持有的資本以及可分得的利潤，并且可以轉讓，只是沒有一個可供這種契約公開轉讓的市場。公開轉讓市場的發展需要正式的有限責任制度支撐。由于缺乏有限責任這一關鍵要素，這里的“股份”概念，只是個人按所出人財物的比例分擔風險和分享收益而已，并非現代公司股份或者股票的概念，更沒有企業作為獨立法人與其組成人員（股東）之間財產和責任分離的概念。

有限責任制度有效地降低了投資者的風險，使股東的邊界可以擴大到家族和熟人圈子之外，進而走向社會成為公眾公司。公司制企業通過有限責任制度，劃定了公司和其成員之間的責任邊界；通過股東會和董事會制度，劃定了公司和其成員之間的權力邊界。中國傳統的宗族制度下，雖有一些宗族規則和家規，界定了宗族成員和宗族集體之間的權力邊界，但并沒有清晰的財產、責任邊界安排。宗族組織是基于血緣和親緣關系的，成員擴展主要通過宗族成員的繁育，經過宗族的特別批準才能吸收外人加入。現代公司公開發行股份后，成員邊界完全開放，只要你購買了股份就可以成為其成員，這使得現代公司這種集體組織的成員擴展能力、進而是資本集合能力超越了所有傳統類型的集體組織，甚至超越了國家這種組織。

為什么不重視有限責任？

中國傳統的商業世界里，商人之間借貸很多，債務糾紛處理遵循商會調解規則。商會往往根據債務人的實際情況定奪其實際要承擔的債務額度，而不是要求其無條件地全部還清，否則將給予債務人像西方國家早期的債務人監獄、現代個人破產那樣的法律懲罰。

中國傳統社會里，構成社會的基本單位是家庭，不是個人，從株連九族到父債子還，家庭成員之間對家族外債負有連帶責任。從《唐律》《大明律》到《大清律例》，祖父母或者父母在，子女別立戶籍、分割財產是重罪。在宗族、家族甚或是村莊里，集體財產并沒有量化到個人，個人只是集體的一分子。天生或者通過審核而成為某種集體的一分子，擁有成員身份，但并沒有直接對應的集體財產處置上的個人權利。

中國傳統的合伙經營中，按習俗和慣例，合伙人并沒有對合伙企業債務承擔現代合伙制企業那樣嚴格意義上的無限連帶責任。傳統的合伙經營中，合伙人按比例分享合伙經營收益，同時按比例承擔損失。對于債務，合伙人需承擔無限責任，但是按比例承擔相應份額，而不是相互連帶的；并且，這類債務糾紛在地方商會調解之下，合伙人往往只是“盡力承擔”，債權人會讓步、承受部分損失。這在一定程度上類似于現代的公司破產重整制度，只是沒有國家立法層面上的清晰一致、全國統一的規則。由于中國沒有英國歷史上那種殘酷的債務人監獄制度，因此中國傳統商事中的“無限責任”還是有基本的人道限度。即使在今天，中國也只是對欠債企業法定代表人等實行旅行和高消費限制等，還沒有嚴格的個人破產制度。

中國企業之間可以廣泛存在債務拖欠，出現所謂“三角債”，還有一些討債公司這樣的實際上的法外實體存在，這些都是正式法律體系沒有有效解決債權人保護問題的反映。實踐中，不是嚴格的無限責任，也不是清晰界定、切實執行的有限責任，實際的債務責任追究程度取決于你是誰和欠誰的錢，即實際的債務主體身份和債權分布。

在缺乏明確的有限責任法律制度的中國傳統社會，以及名義上是有限責任但實際上股東責任常常無限化的當前社會，都不乏創業精神，這看起來似乎很奇怪，實際上是中國式人情社會中，存在著非法律方式明確的事實上的有限責任習俗所致。這種習俗下，人們不怕借錢，不怕冒風險，成功了可以是英雄，失敗了只是失去信用，不會失去人身自由（沒有債務人監獄），更談不上失去本來就沒有被清晰界定出來的個人在法律上的人格權利（沒有個人破產制度）。

在這種債務責任不確定（既非嚴格的無限責任，也不是清晰界定的有限責任）的制度下，可以不乏創業者和企業家，但非常不利于連續創業和企業家精神的可持續發展。這種制度不能寬容創業和企業經營失敗者，更談不上激勵創業和經營失敗者東山再起。從民營企業到國有企業，都有大量實際只是正常企業經營失敗而導致的企業家入獄、輕生現象，而這在成熟的發達國家，特別是在鼓勵創新的國家，基本沒有。失敗是成功之母，創業成功的比例很低，經過失敗歷練的創業者和企業家實際是寶貴人才。

有限責任下的股東權力有限

作為獨立法人，公司獨立于其成員（股東），有自身的權利和義務邊界，以公司自身擁有的財產對公司債務承擔責任。與此對應的是，股東以實際（或者承諾）投入公司的資本（股本）為限，承擔有限責任。想真正做到這一點，需要有效和運作到位的董事責任和董事會制度，以及包括公司破產、債務重整制度在內的一整套公司法律制度。

在所有股東都承擔有限責任的公司，只有董事才是公司財產控制、業務執行權力的合理合法受托人。中國公司治理中的一個關鍵問題是，大股東在享受了有限責任，并且沒有明確的法律上受托責任的同時，實際享受著接近于無限責任股東才能有的公司財產控制、業務執行權力。

世界上不存在無須承擔責任的權力，股東欲保有絕對的公司管理權力，需采用無限公司或者兩合公司結構，對公司債務承擔無限責任。股東欲享有有限責任，則需讓渡公司管理權力給董事，只保有有限權力，主要通過股東會對董事會人選進行控制、對董事會權力范圍進行限定。

有限公司的董事，和無限公司中執行業務的股東，除了作為股東所擔負的責任存在有限、無限之別外，在行使公司管理權力和承擔相應責任方面是完全一樣的。

不參與管理的有限公司股東和不執行業務的無限公司股東一樣，有監察公司的權力。但是，這里會存在一個監察動力差異的問題。無限責任會使不執行業務的無限公司股東具有更大的動力、壓力去監察公司運作，而有限公司股東則會動力減弱，更有“搭便車”以及投機、冒險傾向，致使公司缺乏股東內部的監察和制衡力量。

由無限責任和有限責任兩類股東共同組成的兩合公司，在內部管理上近似于無限公司。無限責任股東行使公司管理權力并對外代表公司，有限責任股東不得執行公司業務及對外代表公司。

不能泛化、無限化有限責任

對于有限責任，中國需要在公司注冊上慎用、在公司運作上用好，而不是注冊上隨意適用、運作上實際不用或者沒用。注冊上采用有限責任公司的，必須遵守公司制企業的基礎治理規則，從而能夠充分享用與有限責任相關的制度紅利（董事會管理、融資和破產）。

中國沒有無限公司，也沒有兩合公司（中國的兩合性質的有限合伙企業不在公司法的規制范圍內）；諸多實際人合性質很強的中小型公司采取了有限責任公司的法律形式，這些公司很難脫離股東對公司財產的直接控制，也很難做到沒有股東直接負責公司業務的執行，從而使得董事會往往成為擺設。如果對董事會運作的監管要求過高，顯然不符合這些公司的實際情況。完全放任有限公司董事會流于形式，同時沒有類似無限公司、兩合公司中那種對執行業務之股東的權利和義務的相應規則，和對所有無限責任股東的無限連帶責任追究，將導致公司實際控制人的風險有限、約束很小而收益可以很大。

無限公司制度下，不參與業務執行的股東對公司的監控權力和動力，要遠遠大于有限責任公司下不參與經營的股東。在具有人合性質的中小企業中，過度推行有限責任公司制度的結果是，既使股東喪失了監控公司的能力和動力，又無法真正建立董事會、監事會一類的公司內部監控機制。另一個問題是，無限公司和兩合公司制度下，股東有退出（退股）機制，而在有限公司制度下，除上市公司外，股東沒有有效的退出機制，由此帶來的“股東鎖定”問題需要非常發達的公司法制和司法救濟體系才能解決。

很多有限責任公司并沒有實現公司與股東之間的財產、責任分開，存在嚴重的有限責任公司“有名無實”和股東責任無限化現象。在國有企業，這種無限化是一種事實，就是作為股東的政府，最后要出面解決問題。

在民營企業，股東責任的無限化主要表現為兩個方面。一是由于公司金融市場和相關制度的發展落后，致使民營企業很難完全以公司身份融資，在融資時不得不抵押企業老板在公司外的私人財產，這使私人財產、債務和公司財產、債務邊界混淆，在公司經營不善、陷入債務困境時，私人財產要搭進去。二是由于法律實施中的一些問題，有時會不顧民營企業的股東有限責任，因公司正常債務而將股東控罪。公司破產和債務重整制度不夠健全，有時可能隨意破壞公司的獨立法人人格，公司一有問題，不分青紅皂白，先把公司主要負責人抓起來，再慢慢尋找證據定罪。這兩方面實際上互相依存，是一枚硬幣的兩面。

公司制度從荷蘭萌芽、英國成形、美國發達，到法國、德國、意大利和日本等國的擴大和發展，是一套開放和全球化的思想與制度體系，應以開放的心態和全球化的視野，來面對以有限責任和以董事會為核心的現代公司制度、公司治理思想，使之與中國傳統有效融合，不再水土不服。