數字法治政府建設中的算法行政：現實困境與紓解路徑

［收稿日期］ 2024-07-09

［基金項目］四川省教育廳人文社會科學重點研究基地-四川基層公共文化服務研究中心2024年重點項目（JY2024A02）；中國政法大學2024年度“學習習近平新時代中國特色社會主義思想”博士創新實踐項目（Z2024BSCX01）。

［作者簡介］彭執一，北京市西城區人民法院行政審判庭法官助理，100054；梁亞倫，中國政法大學法學院博士研究生，100088。

［摘 要］數字時代的到來使得法治政府建設提升到“數字”維度的新階段，而建設數字法治政府需要對算法行政這一核心命題進行“揚長避短”。通過對實施現狀的梳理發現，算法行政在數字法治政府建設中對行政主體職權行使和行政相對人權利保障等存在負面影響，在革新傳統治理模式的過程中問題頻現，需要從針對性化解算法行政給行政主體所帶來的風險、有效實現算法行政下行政相對人的困境紓解、算法行政在傳統治理模式革新中的問題應對等方向入手，尋求解題之道。完善算法行政的努力將為數字法治政府建設提供寶貴的樣本價值。

［關鍵詞］算法行政；數字法治政府；數治；現實困境；紓解路徑

［中圖分類號］D912.1; D922.1［文獻標識碼］A［文章編號］1672-1071（2024）05-0063-09

引言

在大數據、人工智能、區塊鏈、云計算、元宇宙等數字技術的驅動賦能下，數字時代正在以前所未有的速度向我們走來。在中國式現代化語境下，數字時代不僅意味著社會形態從工業社會傳統模式走向一種由數字技術所建構的全新模式，更將帶來政府治理模式的深刻變革，數字法治政府建設作為中國式法治現代化的核心子課題之一，伴隨著數字時代的到來而成為行政法學研究中新的“顯學”［1］。新時代新征程，法治政府建設正朝著數字化轉型與改革方向邁進，數字法治政府建設已然成為國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。

《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》指出，應“堅持運用互聯網、大數據、人工智能等技術手段促進依法行政，著力實現政府治理信息化與法治化深度融合，優化革新政府治理流程和方式，大力提升法治政府建設數字化水平”。事實上，算法行政是數字法治政府建設中重要的一環，如何將算法更好運用于政府治理，有效規避算法行政的弊端與風險，發揮其在行政效能提升上的巨大功用，是我們推動數字法治政府建設走向更高水平的重要議題。當前階段，數字法治政府建設中的算法行政在行政活動各環節適用上，以及適配傳統政府治理模式并推動漸進式革新中，均有大量顯見的現實困境，需要有針對性地加以紓解，厘清算法技術與行政法律制度之間的關系，促進算法更好地賦能政府行政活動，推動算法行政成為數字法治政府建設的關鍵動力源，發揮好算法行政中數字化與法治化雙重引擎的作用，加快建設數字法治政府［2］。

一、 算法行政在數字法治政府建設中的實施現狀

（一） 算法行政發展的時代背景

近年來，隨著互聯網、大數據以及人工智能等技術的日漸成熟與廣泛應用，科技潮流奔涌而來并迅速向前［3］27，政府治理新需求的不斷涌現，使得算法技術也逐漸進入行政規制領域，以美國為主要代表的域外國家［4］早已將算法行政納入本國行政管理之中，悄然發揮其行為規訓和福利配置的作用［5］。

在我國，算法嵌入行政活動也逐漸在國家頂層設計和相關政策規劃之中體現出來。2019年，黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》即明確提出，“要加強數字政府建設；要建立健全運用互聯網、大數據、人工智能等技術手段進行行政管理的制度規則”，標志著算法行政的法治化要求進入黨和國家的政策規劃，細化執行的方案制定應當被提上日程。2021 年8月2日，中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要（2021－2025年）》明確提出“全面建設數字法治政府”的目標要求。在這個時代背景下，算法與行政的結合促成了“算法行政”的誕生。“算法行政”可以理解為國家運用算法技術執行和管理社會的一種活動，換言之是一種被數據所賦能的全新治理模式，充分體現了大數據時代下信息收集高效方便、算法處理快速準確、算法決策科學中立的特點，完美地實現了“人—機”的轉換。

（二） 算法行政發展的實踐樣態

1. 算法行政地方立法：以京津冀地區為例證

地方立法是推動算法行政實踐的重要環節。以區域協調發展立法的先行區域之一——京津冀地區為例，相關探索為算法行政的發展和實踐運用提供了有效的政策文本和科學的土壤。例如天津2021年8月出臺了《天津市加快數字化發展三年行動方案（2021—2023年）》，提出“發展普惠共享的數字公共服務”。北京2021年印發了《北京市關于加快建設全球數字經濟標桿城市的實施方案》及打造智慧城市“樣板”的“十四五”行動綱要，其中也涉及了公共服務數字化轉型相關內容。而河北省則在“十四五”規劃中提出“促進信息技術與公共服務深度融合”。京津冀地區以推動城市區域融合發展、創新發展、綠色發展和數字化發展為目標導向，在數字時代背景下迅速驅動社會管理理念和管理方式改革轉型，借助大數據、人工智能等數字信息技術賦能社會治理，積極響應黨中央提出的“推進數字政府建設”發展戰略，不斷提高政府履職能力。

2017年12月由北京市人民政府印發的《北京市政務信息資源管理辦法》、2021年1月由北京市大數據工作推進小組印發的《北京市公共數據管理辦法》等法規標準，形成了特色鮮明的“北京模式”。天津、河北也有相關法律法規出臺。如2019年1月起正式實施的《天津市促進大數據發展應用條例》。尤其是2022年7月起正式實施的《河北省數字經濟促進條例》，其第七章更是以“京津冀數字經濟協同發展”為題，專門明確推進三地新型基礎設施建設標準、布局和應用協同，推進與京津執行統一的數據技術規范，實現公共數據信息系統兼容。2023年5月，北京市大數據中心、原天津市大數據管理中心（現隸屬于天津市數據局的天津數據發展中心）、原河北省大數據中心共同簽署了《京津冀大數據發展戰略合作協議》，旨在探索三地數據流通和數據協同的新模式，以疏通區域一體化協同發展，建設覆蓋大中小微企業的數字信用體系、符合場景的數據交易市場以及安全穩定的數據流通平臺等數字化基礎設施。可以說，在國家部署“數字中國”戰略以來，京津冀三地政務服務數字化轉型及協同取得了較大的進展，數字化社會治理有了政策性支持與光明前景，算法行政在其中扮演著推動京津冀地區數字化社會治理的關鍵角色。

2. 算法行政應用場景：以多種算法系統為例證

近年來，人工智能算法更加廣泛地運用于各類社會治理領域，充分發揮了其高效快捷的優勢。2017年，“海燕”系統在全國范圍內上線，主要應用于交通違章行政處罰領域。該智能算法系統對車輛信息及駕駛行為做出多次識別，對交通違法行為進行精準抓取，“智能識別抓拍”＋“錄入系統算法分析”的運行模式為行政處罰的事實認定打下堅實基礎①。2018年，上海市靜安區在轄區內200多家食品經營場所安裝“天鷹”智能分析系統，監管人員可以通過該系統內的監管平臺即時查看聯網餐飲單位的后廚畫面，并進行24小時實時監控。在監控數據獲取之后，“天鷹”系統還可以識別并分析出違規行為并生成報警信息，并將該信息向食品經營者和對應的市場監管人員推送②。2018年，杭州市城市大腦V2.0版本上線，其中杭州59個高架匝道交通信號燈由人工智能算法技術接管。根據相關工作人員介紹，它能通過2分鐘、4分鐘、6分鐘的不斷學習、反饋及自我評價，自動找出主線和匝道最均衡、最適合的時間及流量配比方案，實現了算法對公共交通領域的有效接管③。

2019年，北京市通州區環境監管部門正式上線運營的“城市大腦·生態環境”生態環境綜合治理平臺，包括監測大氣顆粒物、交通流量和工地揚塵的全部視頻監控探頭，每10分鐘完成一次污染源視頻掃描；人工智能實時自動感知環境污染事件、實時上報派遣，其算法分析和識別出的違法信息將會在審核后直接作為行政處罰的依據④。2020年，河北省衡水市就曾在行政處罰裁量中運用了算法技術，其在《行政處罰決定書》中載明：“根據衡水市行政處罰自由裁量輔助決策系統各項裁量因子計算（焚燒面積：不足一畝；行為區域：二類功能區（工業區和農村地區）；焚燒時機：晴天晝間），裁量認定：情節輕微，處罰款人民幣伍佰肆拾伍元整。”可以看出，行政機關工作人員直接采納了算法得出的“情節輕微”的結果認定，是算法行政的典型運用。同年，廣西壯族自治區積極探索食品安全監管的新模式，開發出市場銷售食用農產品質量安全抽檢監測系統，實現了對批發市場和農貿市場食品快檢結果數據的及時錄入、實時動態監測和質量安全可追溯。此外，還開發了食品安全抽檢監測分析系統，通過該系統可以隨時查詢分析海量檢測信息，在數據收集的同時展開隨機抽查，根據其算法得出的風險級別來決定抽檢頻次，實現基于大數據的風險分析與管理⑤。隨著生成式人工智能技術與大模型的結合不斷從理論走進現實，多模態公共數據生成創造性、有價值的信息供政府決策者進行精準科學決策，以及政務服務流程自動化智能化的效率提升都將逐步落地實現，算法行政的運行與應用場景還將有突破式更新。

二、 算法行政在數字法治政府建設中的現實困境

算法行政在數字時代背景下展現出巨大優勢，在推動行政決策優化、政府管理模式創新、行政監督方式完善等方面都具有不可替代的作用，為傳統政府向智慧型政府和服務型政府的轉型提供源源不竭的動力。然而，算法技術是一把“雙刃劍”，隨著算法行政的實踐運用不斷實現廣度和深度的提升，其對于法治所帶來的沖擊也日趨明顯。

（一） 算法行政對傳統行政主體依法行政產生的影響

1. “人力”與“技術”主客體地位存在顛倒趨勢

算法技術本身所具有的全天無差別檢測、客觀數據精準收集等特征，使得行政機關當然對其賦予極大的信任，因此在條件允許的情況下，所有行政行為的作出都會優先選用算法程序獲取的數據為依據。而在裁量參考方面，算法技術把人的主觀因素抽離出裁量過程，被行政機關視為公正執法的體現，因此在常規場景下，行政機關工作人員就會養成過度依賴算法技術進行行政裁量的弊病，照搬裁量結果，并將其作為處罰依據附在處罰決定書中，“人力”與“技術”的主客體地位存在顛倒的趨勢。

2. “技術”決策無法通過“人力”實現監督

事實上，行政機關工作人員并不天然具備判別生成數據及機器分析結論正確與否的能力，在辨明決策是否存在謬誤上存在很大的難度。即便其察覺出不妥，但由于決策是由算法作出的，對系統生成的數據佐證的結論進行修改的程序極其繁瑣和嚴格，就導致絕大多數行政機關工作人員并不會貿然對其進行修改。例如：在何友慶行政處罰案中，交警大隊無權修改平臺根據裁量作出的處罰金額［6］，而在一些地方，只要違法事實記入系統之中，執法人員就無法撤銷或修改，即便想要修改，也必須經過一系列繁瑣和嚴格的附加程序［7］。而行政機關工作人員不懂技術造成的無法監督，以及規避修改造成的不予監督，導致了算法決策權的主體由行政機關轉變為算法，出現“技術”決策無法通過“人力”實現監督的現實困境。

（二） 算法行政對行政相對人權益保障存在程序負效應

1. 算法行政存在侵蝕行政相對人程序性權利的風險

第一，行政公開制度和說明理由制度的失靈與行政相對人知情權的保障存在沖突。行政機關有義務將作出行政行為的依據、條件、標準面向公眾公開，行政機關需要對為何做出該種行政行為的理由進行解釋，兩種制度共同保障了行政相對人在相關領域和具體事項中的知情權，意義不言自明。但算法技術本身具有的“黑箱”特性使其無法進行過程、標準以及依據的公開，或者以代碼為對象的運算數據公開本身就不具有實質價值。算法行政系統進行計算的過程是“輸入－匹配－輸出”，在這一過程中輸入前的事實和數據，輸出后的結論性數據通過人力均可以掌握，但專業技術壁壘和算法加密性致使數據處理過程并不能被直觀獲取［8］6。

第二，聽證制度失靈與行政相對人陳述、申辯權的依法保障之間存在沖突。在傳統的行政活動中，行政機關現場執法并作出決策，整個過程與行政相對人保持了時間和空間上的關聯性；而算法行政過程中，行政機關執法的非現場性使其與行政相對人之間產生了信息交流的非對稱性［9］。也即是說，在算法系統作出決策時，行政相對人不能及時向行政機關申辯，其權利便無法得到有效保障。在傳統的行政方式中，行政執法過程需要一定的時間成本，其具有“在現場”的空間性和“在當下”的時間性特點，調查取證、詢問、決策、聽證等每個環節都可以單獨并且可視化進行。而算法機器在處理行政事項時，其強大的計算能力能夠在輸入數據的瞬間就得出決策結果，因而無法像傳統行政活動一樣實現各步驟的有效拆解，使得行政活動不再分階段地單獨呈現。算法行政通過將所有信息和內容輸入既定的算法系統中得出結果，這就使得行政相對人原本分散在各個環節的陳述、申辯權利受到了沖擊。

2. 算法決策增加了行政相對人在司法審查階段的救濟難度

在通常的行政執法場景下，行政機關因行政行為而被起訴時，可以通過與取證人員對質來了解證據采集過程、執法人員的主觀想法等，并以此判斷證據是否合法、真實和關聯性幾何。［10］而在算法行政范式下，行政機關只需證明執法拍攝設備的運轉狀態正常即可，其余均不予審查。例如，在何凱訴上海市公安局黃埔分局交通警察支隊行政糾紛案件中，原告（行政相對人）質疑被告（行政機關）所使用的聲吶定位系統電子監控設備，認為該設備所生成的照片中橢圓形印記系人為添加。而本案中，法院選擇了審查該設備在投入使用后遭到投訴的頻次，并據此判斷能否對系統生成的結論予以采信。這種通過投訴率建構合理懷疑標準的審查方式顯然是存在問題的，據此標準我們不難發現，即便運行設備和算法系統真的出現問題，也只能在多次失誤出現后才能賦予下一位“幸運的”行政相對人一次證明其救濟權合理性的機會。因此，這種審查方式給行政相對人實現權利救濟增加了難度，并在某種程度上附加了限制條件。

（三） 算法行政的發展倒逼傳統政府治理模式革新

1. 算法行政的發展致使政府治理中的公共性式微

政府治理中的公共性，是指政府進行一切公共管理活動都是以提供公共服務和維護公共利益為價值導向［11］15，公共性在政府治理中發揮著“軌道指引”的作用。而“公共性”的內涵和價值內核是“以人為基礎”［12］42-45，這是因為人能夠充分發揮其主觀能動性，高度復雜的人腦系統加持，使得行政機關工作人員可以根據不同情況不同事實作出相應的行政決策行為。然而算法行政模式下，算法技術的嵌入擠壓了人在公共行政領域中的生存空間，這使得公共行政實踐中作為活動參與基本單元的人的參與性越來越弱［13］，公共性在此過程中明顯弱化。算法系統的巨大優勢讓人陷入技術依賴和技術崇拜的陷阱中，從而引發自我表達和參與的迷失［14］。

2. 算法行政下的“數治”對傳統“法治”存在沖擊

在數字時代，公權力機關通過對公民、法人和其他組織的數據進行采集、處理及應用，不斷增強其“數據權力”。這種“數據權力”與傳統“行政權力”的深度融合，促成了“數治”［15］。這種數治一定程度上沖擊了法治。首先，法治內涵之一的規則之治要求以穩定的成文法規則為基礎，而數治的基礎則是數據、代碼和算法規則，從本質上不符合依據法律行使行政行為的要求。其次，法治內涵之二的理由之治強調要以公開、參與、競爭性的法律程序呈現事實和理由，而數治下的行政行為有著雜糅性、瞬時性、不可分離性的特征，存在著由程序壓縮導致的行政相對人程序性權利消解，算法黑箱導致的行政決策“無法解釋”和“不能解釋”等弊端，使得理由之治中的說明理由義務被虛化。最后，法治內涵之三的價值之治中，時代背景下的價值共識首要是對權力的約束和對個人尊嚴、權利的保障。而數治強調的價值首要是工具有效性和行政高效性，兩者在價值上并未能實現完全統一。

三、 現階段算法行政現實困境的紓解路徑

（一） 針對性化解算法行政給行政主體所帶來的風險

1. 厘清定位：堅持行政主體地位與算法工具屬性

一方面，應當用辯證思維看待算法行政。面對算法行政模式的興起，我們既要順應時代發展趨勢，積極用技術賦能政府治理，也要警惕算法行政給傳統行政主體所帶來的危機和挑戰。另一方面，行政機關應當在適用數字時代行政活動智能化趨勢的同時，堅持樹立主體性思維，始終以人為本推動數字法治政府建設。算法技術歸根結底是人類所創造出來的生產力工具，工具屬性始終是其第一性特征，算法系統即使擁有再高的自動化和智能化水平，也不具備超越人類的創造力，始終都只是輔助人類的工具［16］。生成式人工智能技術發展至今，即使有較為成熟的大模型可以基于海量數據和深度學習實現一定程度的“創新”，但這種“創新”本質上仍屬于既有數據運算的結果，而并不能像人腦一樣除了綜合現實情況進行計算外，還能考量價值、道德、情感等主觀因素，因此在算法行政的理想運作模式中，這些無法被編入算法系統卻至關重要的考量因素只能由行政機關背后的人作出。正如有算法運用在司法裁判領域那樣：對于一些交織著復雜社會價值和情理的案件，僅靠人工智能的數據分析和邏輯判斷是無法完成的，只有結合審判者理性的思考和感性的價值判斷才能夠得到公正的結果［17］，在行政活動中亦然，行政決策和行政裁量的生成過程不能只依據算法，主導這一過程的主體只能是行政機關。立法不應賦予算法系統行政主體的資格，而應將其視為行政機關完成行政任務的具體機制和通道［18］。

2. 提升能力：加強對算法技術的監管與審核

要提高行政機關運用算法的能力，從技術層面嘗試“解碼”封閉的算法行政決策過程，確保決策環始終有行政機關的身影。一方面，對于算法機器所獲取的證據必須批判對待，不能“照單全收”；而對于算法技術的分析過程，行政機關工作人員要積極進行“數據洗滌”，及時刪除無意義的數據。另一方面，行政機關工作人員培育對算法技術的監管與審核能力也十分重要。客觀來說，行政機關讓渡決策權的重要原因之一，就是基于人力參與的過程無法像算法系統那般進行計算分析。這并不代表行政機關必須退場，反而要求其必須充分發揮有效參與和監督的作用，對這些能夠影響行政相對人權益保障的決策環節給予更加嚴格的審核和控制。

行政機關要在算法行政的技術運用和人才培養上加大投入力度，不斷提升行政機關工作人員運用人工智能和算法系統進行行政活動的能力，以及在算法技術輔助下實現科學精準決策的能力。還應當及時補充具備人工智能和法學雙學科背景的數字法治人才，通過代際優化，逐漸實現工作隊伍的優化升級。通過對行政機關工作人員舉行定期的技術普及性培訓、適當增加業務考核等方式，實現算法行政現存問題的合理解決［19］。此外，還應當持之以恒地推進政府善用算法的數據意識、行政機關工作人員善用算法的數據素養培育。真正從政府內部出發，營造政府工作人員重視數據素養培育的良好氛圍，在保持行政機關工作人員主觀能動性的基礎上形成一種“主動學習大數據”的良好數據文化，由內而外帶動社會公眾，實現數字政府、數字社會、數字國家建設不斷向縱深發展［20］。

（二） 有效實現算法行政下行政相對人的困境紓解

1. 程序控制：救濟知情權與陳辯申訴權歸位

落實信息公開，增設解釋義務。算法行政下公開什么、如何公開，是一個值得探究的問題。算法行政視角下的公開，我們最常想到的就是公開算法的計算代碼，但是一連串專業壁壘極高的數據代碼即便公開，對于公眾知情權的保障事實上也起不到任何效果，因為對這種“無意義的數據廢墟”所進行的公開只能消解算法技術的神秘性，卻不能被公民、法人和其他組織轉化為保護自己權利的武器［21］。再者，代碼的公開也往往會涉及商業秘密和數據安全的問題，可能導致代碼盜竊，也可能因公開存在一定技術疏漏的算法代碼而遭到“黑客”等了解代碼底層運行規則的群體進行的有組織攻擊。所以算法行政中算法的公開要有實質性意義和針對性指向［22］，以此來保障公民“實質性的知情”［23］。在歐盟公布的《通用數據保護條例》（GDPR）中就有過相應的實踐：“應當向數據提供者公開涉及的邏輯的有意義的信息，以及此類處理對數據當事人的意義和預期后果。”第一，應定期公開算法嵌入行政領域或主導行政決策的范圍清單，讓行政相對人知道哪些行政活動和行政決策運用到算法技術，并且還要公布在相關領域，算法參與行政活動和行政決策的程度，此舉便于行政相對人提前考量或將出現的侵益行為的方式和程度。第二，應公開算法系統的程序設計語言和運行邏輯，決策時各因素配比的權重等。通過此類舉措可以最大限度保障行政相對人的知情權，知曉影響自身權利義務的決策和活動所依據的邏輯，參考的因素和后續的影響等，以此增強行政相對人在個案行政決策結果和行為結果上的可預期性與可接受性。第三，政府采購部門應當和算法系統供應商提前協商并明確一定限度的公開需求，在算法系統的選購上將一定限度的公開義務作為標準在行政協議之中加以明確，避免相關企業用“商業秘密”來繞避公開義務。除算法系統可承受的最大限度實質性公開外，還需要給行政機關和算法系統開發者增設解釋義務，通過對系統運行流程和數據處理機制進行解釋說明，使社會公眾可以基本了解算法系統運行邏輯和價值取向。由此可以從兩個角度進行說明：第一，輸入時的說明。數據是算法行政運行的基礎，算法決策的科學性就是通過準確的數據選取和輸入為保障的，數字時代基礎信息和數據的充足度和豐富度毋庸置疑，但這也導致了數據質量的魚龍混雜。若數據本身就存在問題或關聯性較弱，那么決策結果就會出現瑕疵。因此，要及時解釋數據輸入的內容，給予行政相對人進行監督和質疑的權利。第二，輸出時的說明。即要求對裁量因素、運行邏輯向行政相對人進行說明，可以聯合算法系統開發者一同面對行政相對人，針對“法律考量”和“技術考量”部分進行互補說明［24］。

進行人工干預和事后程序補充，增設陳述、申辯權救濟渠道。首先，要保證行政相對人有隨時請求人工介入算法行政程序的權利，當一項算法適用于某個領域時，若行政相對人需要進行陳述和申辯時，行政機關應根據其理由和證據進行評估，若理由成立則應中斷整個自動化算法程序的執行流程，轉為人工介入的普通程序。其次，雖然行政決策和行為過程中無法進行陳述和申辯，但是可以在事后進行補足，例如在決策過程中缺少了關鍵性因素和證據進而導致了不符合實際情況的行為和決策，則應嘗試進行修正，若可以轉譯為代碼進行輸入補正，則將其及時輸入；若無法進行補正輸入，最后的決策和行為應當由行政機關作出，其文書上要在算法系統規則之外充分體現行政機關補充的主觀內容，充分體現出行政相對人陳述和申辯權利保障的內容。

2. 多維度權益保障：推進與時俱進的司法審查

要從權益保障的目的出發，切實審查算法技術運用的準確性和正當性。對于算法行政認定事實轉化為法律事實，司法審查的路徑可以如下：

第一，審核算法技術設施的設置是否符合比例原則。《行政處罰法》第41條第1款規定的審查內容，其中要求討論設備設置是否合理，以道路交通領域為例，電子監控設備輔助行政機關進行24小時不間斷無差別的監測，而行政檢查作為侵益行政行為，因會對相對人造成不利影響而應當符合比例原則。電子監控設備的數量和密度應當結合交通地點狀況、交通事故頻發程度、交通違法情形、交通危害后果等因素綜合考量［25］。因此若不符合比例地設置了設備，法院在審查時應當將該設備所獲取的事實予以排除。

第二，審查算法系統取證是否符合技術標準要求。若取證時不符合相應的技術標準，法院在審查時應當將算法系統取證固定的事實直接排除。在蘇廣民訴青島市公安局嶗山分局交通警察大隊行政處罰二審行政判決書中，上訴人蘇廣民稱，被上訴人向法庭提供的、通過自動化設備采集的圖像證據不符合《道路交通安全違法行為圖像取證技術規范》（GAT832-2014）第3.6條中規定的“疊加在每幅圖片上的信息至少應包括違法時間、違法地點、違法代碼、違法行為、圖像取證設備編號、防偽信息等內容”，因此認為該證據不合法⑥。本質上，技術審查標準的制定是行政權行使的結果，在有關設備技術的合法性審查方面 ，法院原則上應當予以尊重，司法審查應當以是否存在取證和判斷瑕疵為準，即審查取證過程中是否符合相關技術領域的國家標準或者行業標準，對標準設置的合理性不進行實質審查。

第三，審查算法技術是否有超越權限運行的嫌疑。依舊以道路交通領域為例，法律僅僅規定了其收集證據固定違法事實的權限，發揮為最終的處罰決定提供輔助的作用。也就是說，電子證據的上傳和違法事實的固定需要進入人工審核程序，只有經過人工審核后的事實和證據才能作為行政處罰的依據。然而人工審核的內容僅包括了證據資料是否清晰，以及是否準確地記錄了違法行為過程、發生地點和時間等這些形式要件，對于系統認定的違法行為標準（事先設定好的算法系統）這種實質要件則是不予審查并全盤接受的［26］。所以形式上確實有人工的介入，外在表現為行政行為的主體是行政機關，這種外顯性的聲明并不能阻卻算法系統已實質上成為真正的處罰決定作出者［27］。由此觀之，電子警察系統在應用過程中，已經在事實層面超出了法律授權。因此，司法審查的重點，應當放在對算法技術介入的程度上，要求行政機關對接受算法技術所得出結論的比例或尺度進行說明并陳述理由，以保證算法技術能在現有的法律規范體系中始終處于輔助地位。此外，在實踐中我們還應當根據不同的決策場景和涉及利益的重要程度，確立具體的審查重點，進行不同層級的保護［28］。

（三） 算法行政在傳統治理模式革新中的問題應對

1. 行政公共性的重現：建構人機和諧共生機制

由于算法行政下決策和行為的作出具有結果的瞬時性和程序的不透明性，因此公眾無法有效參與其中，而算法系統通過數據分析和自我學習形成所謂的科學治理方案，再加之其數據分析可建構出完整的數字人格實現對個體需求的超前推算，這在表面造成了“行政相對人公共參與必要性減弱”的假象。在這種情況下，我們應當將權利放棄轉變為權利行使在時間上的前移，即將公眾參與的程序提前，將公眾在決策中發表意見的階段提前至算法設計階段，以此充分保障公眾對公共事務的參與。例如歐洲議會提出了“算法影響評估”（The Algorithmic Impact Assessment ，AIA），在這個框架的建構中就注明了如果一套算法系統在行政領域中的適用會對當事人產生權利義務的影響，那就應該派相關社區和公民參與評估，用來確定這項系統是否能夠適用［29］。美國紐約建構的算法影響評估制度也強調了公民的參與，即建立政府、公民、專家、第三方機構共同參與的多元評價機制［30］。據其經驗，我們可嘗試將公眾參與內嵌到以下兩個步驟之中：第一，在行政機關選擇和采購算法系統時，可以將民眾滿意度作為招投標的主要考核指標之一，允許公民、法人和其他組織在公開的招投標環節中通過查閱競標的科技企業信息、過往研發實踐、產品亮點和體驗感受等提出意見，由于涉及專業性較強的內容，在提出相關意見時應要求同時提供相應證據和論證過程；第二，允許公眾參與算法系統的研發。由于算法系統的研發具有很強的技術性，因此，普通社會公眾只能提出關于過程控制、價值導向和救濟設置的建議，并在廣泛接納吸收這些建議后，由行政機關和算法系統開發者共同把關，確定上述需求落實的合理性與可行性。通過這些手段有效保證公民對算法行政的過程性參與，建構人機和諧共生的實施機制，進而實現行政公共性的重現，以人的智慧為公共行政注入源源不斷的活力。

2. 法治與數治的平衡：負面清單設立與選擇權保障

通過既有經驗研究，嘗試設立算法進入的行政領域的負面清單。不可否認，由算法技術賦能的數治對法治產生較大沖擊，我們可以通過區分算法能否進入的行政領域來限制算法行政的泛化［31］。在自動化行政發展初始階段，德國就曾對自動化設備的準入進行限制，一是適用必須遵循法律保留原則，二是對于不存在裁量和判斷的地方方可適用［32］。鑒于此，有學者提出設立算法行政合理應用領域清單［33］，排除行政裁量空間較大的領域。除此之外，還可以借鑒行政訴訟受理范圍規定的模式，在此基礎上創設部分禁止進入的負面清單，更加科學地對算法進入行政領域進行限制。

實現法治與數字的平衡，還應為行政相對人增設對程序的選擇權，進而實現其選擇權的保障。應當在一定程度上賦予行政相對人自由選擇是否運用算法處理同自身有利害關系的案件的權利。歐盟《通用數據保護條例》規定：“數據主體有權反對此類決策：完全依靠自動化處理——包括用戶畫像——對數據主體做出具有法律影響或類似嚴重影響的決策。”這種“不受完全自動化決策約束權”［34］，能夠體現出對程序自由選擇權的尊重與保障。因此在算法行政下，若一項決策或行為由算法系統作出且行政相對人對其并無異議時，該決策就應當生效；如果行政相對人質疑決策過程、結果等任意一個環節，或者從一開始就拒絕接受算法系統的介入時，應當由行政機關工作人員以傳統方式處理，通過新的人力程序對該事項重新作出決策，但由于行政相對人可能會惡意質疑從而給行政機關造成不必要的業務壓力，所以在行政相對人質疑時，也應當要求其提出相應理由和依據供行政機關進行審查。通過這樣一套運作機制的規則細化與領域細化，使之在個案不斷更新中獲得檢驗與完善，最終助力法治與數治的平衡在算法行政中得到合理實現。

結語

建設數字法治政府關鍵在于算法行政的精準和正向適用，規范算法行政的技術邊界、規避其天然的程序負效應，這是實現精準和正向適用的必由之路。強調算法工具屬性并重視對算法技術的監管審核，有助于針對性化解算法行政侵蝕傳統行政主體地位的風險，通過程序控制和多維度權益保障，將有效紓解算法行政下行政相對人面臨的權利救濟困境，而行政公共性的重現、法治與數治的平衡又將有效應對算法行政對傳統治理模式革新中存在的諸多問題。數字法治政府建設道阻且長，完善算法行政的嘗試提供了一種治理樣本，卻也僅是其中一小步。政府數據處理規則健全、數字政府組織規則完善、行政機關數字權力監督機制完善等更多數字法治政府建設的議題，還有待逐一解決。

注釋：

①參見騰訊新聞，《海燕系統已正式上線！不到一周抓拍違章上萬起，車主：車沒法開了》，騰訊新聞網，https：//auto.qq.com/a/20181203/007846.htm

②陸燕婷，《靜安用“天鷹”瞄準食品安全》，中國新聞網，http：//www.sh.chinanews.com.cn/bdrd/2019-02-18/52264.shtml；

③吳崇遠，《自動配時自動控制AI接管杭州59個高架匝道信號燈》，中國網，http：//zjnews.china.com.cn/yuanchuan/2018-11-30/156164.html.

④張楠，《副中心防控污染用上“人工智能”，生態環境綜合治理平臺試運行》，北晚新視覺網，https：//www.takefoto.cn/viewnews-1754361.html.

⑤洪泉，《廣西積極探索食品安全監管新模式》，2020年7月30日《中國食品安全報》第B2版.

⑥參見山東省青島市中級人民法院（2020）魯02行終362號判決書，http：//paper.cfsn.cn/content/1/2020-07/30/B2/20200730B2_ pdf.pdf.

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（責任編輯：浩 洋）

（校 對：木 子）