論正當防衛(wèi)與互毆的界限

司法實務(wù)中，雙方因瑣事發(fā)生爭吵，進而升級為沖突、打架，導致人員傷亡，在故意傷害類刑事案件中較為常見，準確定性雙方?jīng)_突是故意傷害行為還是正當防衛(wèi)行為，是司法中面臨的重點和難點問題。2020年以來，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法妥善辦理輕傷害案件的指導意見》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《正當防衛(wèi)指導意見》）陸續(xù)出臺，為互毆與正當防衛(wèi)的準確界定提供一定的理論指引。本文旨在從案例入手，結(jié)合法律規(guī)定進行綜合分析，推進互毆與正當防衛(wèi)的實務(wù)區(qū)分。

案情簡介：一日，甲某（被告人）與朋友在包間吃飯，聽到隔壁包間的乙某辱罵自己，遂沖入隔壁與乙某爭論，并拿酒杯砸向乙某，乙某與其朋友丙某想要反擊，但被其他人拉開，甲某也被朋友拉回自己包間。丙某氣不過，又追到甲某包間，與甲某發(fā)生爭吵，拿起桌上的啤酒瓶砸中甲某頭部，后甲某隨手拿起餐桌上的餐具多次砸向丙某，導致丙某受傷。經(jīng)鑒定，甲某為輕微傷，丙某為輕傷二級。公安機關(guān)以甲某涉嫌故意傷害罪立案偵查，并移送人民檢察院提起公訴。

對此案中甲某的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)，存在兩種意見：

第一種意見認為，甲某構(gòu)成正當防衛(wèi)。理由在于，根據(jù)《正當防衛(wèi)指導意見》第九條第三款規(guī)定，雙方因瑣事發(fā)生沖突，沖突結(jié)束后，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應(yīng)當認定為防衛(wèi)行為。本案中甲某與乙某、丙某因瑣事發(fā)生沖突，雙方均被拉開，分處不同空間，可視為沖突已結(jié)束。丙某又進入甲某的包間且實施了不法侵害，甲方予以還擊，符合該條所規(guī)定的情形，應(yīng)當認定甲某的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，是正當防衛(wèi)。

第二種意見認為，甲某與乙某是互毆，構(gòu)成故意傷害罪，不構(gòu)成正當防衛(wèi)。理由在于，甲某使用酒杯砸向乙某，其先動手的行為激發(fā)了矛盾，對沖突升級負有一定過錯。其次，甲某在還擊時使用餐具多次砸丙某頭部，主觀上是因受傷氣憤從而還手，有報復動機和傷害的故意，不能認定為防衛(wèi)意識。

筆者認為，互毆與正當防衛(wèi)是相互排斥的，正當防衛(wèi)作為互毆的阻卻事由，一旦被認定，就不能以互毆為由追究故意傷害的刑事責任。要準確認定是否構(gòu)成正當防衛(wèi)，需要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過，判斷當事人是否具有防衛(wèi)意圖，其行為是否應(yīng)判斷為防衛(wèi)行為，并結(jié)合一般人在類似情境下的可能反應(yīng)，進行符合常情、常理的判斷。

第一，綜合考慮沖突發(fā)生的整體過程?！墩敺佬l(wèi)指導意見》第九條第三款的規(guī)定，從字面上理解，是在沖突結(jié)束后，將針對再次侵害的反擊認定為防衛(wèi)。但是根據(jù)正當防衛(wèi)的理解，面對不法侵害的反擊，本就是正當防衛(wèi)的本意，那為何又要有此規(guī)定呢？筆者認為，應(yīng)當結(jié)合該條后半句規(guī)定，整體考慮該條規(guī)定的適用情形。第九條第三款第二句規(guī)定，“不能僅因行為人事先進行防衛(wèi)準備，就影響對其防衛(wèi)意圖的認定?！痹摋l不同于一般正當防衛(wèi)的關(guān)鍵在于進行了“防衛(wèi)準備”，通常情況下，準備工具的行為能夠認定行為人產(chǎn)生了毆斗的故意，也就排除了形成正當防衛(wèi)中防衛(wèi)的正當性。但該條規(guī)定，充分考慮了前一沖突引發(fā)的矛盾對行為人行動的影響，行為人基于害怕、恐懼等心理而準備工具，也是合乎情理的。以最高人民法院《刑事審判參考》第224號指導案例胡詠平故意傷害案為例，當人身安全受到威脅后準備防衛(wèi)工具不影響防衛(wèi)性質(zhì)的認定，本條規(guī)定針對的是預期侵害型故意傷害，即事先已經(jīng)知道將受到不法侵害而實施的反擊，包括準備工具進行消極防御，不能因為行為人進行了抵御侵害的準備，而排除防衛(wèi)意圖的認定。當然，為了防止防衛(wèi)準備被濫用，適用該條仍然需要以“一方又實施不法侵害”為前提，保持行為人的防衛(wèi)性質(zhì)未變。

第九條第三款雖然不適用于本案，但該條充分說明，正當防衛(wèi)要綜合考量案發(fā)起因，進行整體考量。針對本案，甲某沖進乙某、丙某包間并砸了乙某，丙某氣不過又去甲某包間爭論，最終升級為互相砸傷的沖突，盡管發(fā)生于不同的空間、時間，但是前后僅僅間隔十幾分鐘。據(jù)在場證人證言，乙某與丙某被甲某砸后，氣不過，一直在罵甲某，丙某沖入甲某包間為被甲某傷害的朋友爭論，雙方之間的沖突尚未結(jié)束也沒有解決。在考慮是否構(gòu)成正當防衛(wèi)時，應(yīng)綜合整個沖突過程，確定雙方主觀過錯和行為性質(zhì)。

第二，判斷行為人是否具有防衛(wèi)意識。正當防衛(wèi)要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。前者是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；后者是指防衛(wèi)人出于保護合法權(quán)益的動機。防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等都是不具有防衛(wèi)意識的行為。

判斷行為人是否具有防衛(wèi)意識，不能僅以行為人供述為依據(jù)，還需要綜合客觀行為，全面地進行分析。本案中，甲某供述自己被打蒙了，隨后就拿起東西要砸。但同時，綜合全案發(fā)生過程，甲某主動到乙某、丙某所在包間并首先實施了用杯子砸乙某的行為。甲某被制止后丙某一人到甲某包間內(nèi)繼續(xù)與甲某爭吵，而丙某向甲某砸去空酒瓶，甲某同桌的二人予以阻止，甲某拿起餐具陸續(xù)向丙某砸去。丙某稱是甲某先動的手，且其剛?cè)映霰泳捅患啄撑笥芽刂谱。啄撑笥褎t稱阻攔但沒有控制丙某，此時甲某已經(jīng)開始扔砸餐具，整個過程僅有十幾秒的時間雙方就被拉開。甲某在自己朋友已經(jīng)開始阻攔勸架的情況下多次將桌上餐具扔向丙某，更多的是一種不吃虧、回擊對方的故意，并不是針對丙某侵害的防衛(wèi)意識。

第三，判斷行為的防衛(wèi)性，理清行為各方代表的“正”與“不正”。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條的規(guī)定，正當防衛(wèi)是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。此案中，雙方對矛盾的升級都存在一定過錯。甲某的動手將矛盾升級為沖突，負有一定過錯。但在甲某與乙某分開后，丙某又進入甲某包間，與甲某爭論，導致矛盾延續(xù)、激化，對矛盾的升級也存在一定過錯。

《正當防衛(wèi)指導意見》中第九條第二款規(guī)定，因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，雙方均不能保持克制而引發(fā)打斗，對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續(xù)侵害的，還擊一方的行為一般應(yīng)當認定為防衛(wèi)行為。本案中，雙方均存在過錯，無法簡單判斷雙方所代表的“正與不正”，因此不能適用“有過錯的一方先動手”的規(guī)定。而后一種情形在本案中同樣不宜適用。本案中，丙某實施不法侵害后，甲某迅速持餐具反擊，且使用餐具多次砸向丙某，導致丙某受傷。甲某并沒有努力避免沖突的行為，反而多次實施打擊行為，加劇了沖突，難以認定其行為具有防衛(wèi)性。

第四，以防衛(wèi)的緊迫性和必要性進行合情、合理的判斷。緊迫性和必要性的認定通常作為正當防衛(wèi)的時間條件和侵害程度進行考量。就緊迫性而言，對于不法侵害已經(jīng)形成緊迫危險的，應(yīng)當認定為不法侵害已經(jīng)開始，此時具有防衛(wèi)的緊迫性。當不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實可能性的，應(yīng)當認定為不法侵害仍在進行。作為防衛(wèi)起因的必要性則是指面對不法侵害，需要通過防衛(wèi)以消除不法侵害，即不防衛(wèi)無以排除侵犯。

本案中，在案發(fā)包間除了甲某與丙某，還有甲某的兩個朋友，從人數(shù)上來說，甲某一方形成了一定的優(yōu)勢條件，在案證據(jù)也能證明，丙某動手后，甲某的朋友迅速對丙某進行了制止，在此情況下，丙某失去了對其再次或繼續(xù)加以侵害的可能。雖然不能過分苛責行為人在受到不法侵害時理性地判斷其防衛(wèi)行為是否過當，但從社會一般人的角度上判斷，丙某獨自去往一個相對獨立的空間，在此空間內(nèi)，對方三人明顯存在人數(shù)、力量上的絕對優(yōu)勢，在丙某被兩人制止后，已經(jīng)沒有繼續(xù)侵害的可能性。

甲某此時并未面對直接緊迫的現(xiàn)實危險，卻仍然持餐具連續(xù)砸向?qū)Ψ剑湫袨橐呀?jīng)明顯超出了防衛(wèi)的界限，應(yīng)被評價為故意傷害行為。

綜上，筆者認為，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認定甲某構(gòu)成正當防衛(wèi)較為困難，對于同類案例，應(yīng)當縱觀案件發(fā)生的整體過程，綜合分析行為人是否具有防衛(wèi)意識，行為是否具有防衛(wèi)性，以及是否存在防衛(wèi)的緊迫和必要性，從而將互毆與正當防衛(wèi)有效區(qū)分，實現(xiàn)案件辦理的公平公正。

（作者：武星林，山西省晉中市介休市人民檢察院黨組副書記、主持日常工作的副檢察長；胡智奇，山西省晉中市介休市人民檢察院第二檢察部副主任、檢察官助理；樊敏，山西省晉中市介休市人民檢察院檢察官助理）