ETSI 標準必要專利政策演化分析

摘 要：為完善標準和技術規范的制定流程，歐洲電信標準化協會（European Telecommunications StandardsInstitute，ETSI）于1994年通過了《ETSI知識產權政策》。本文簡要介紹了ETSI標準必要專利政策產生的背景，在此基礎上闡述了ETSI標準必要專利政策的歷年演化過程，最后對ETSI標準必要專利的特征進行了總結。

關鍵詞：ETSI，政策演化，標準必要專利

0 引 言

隨著全球高新技術產業發展進程加快，當今的知識經濟競爭，在一定程度上已經演變為技術標準的競爭[1]。標準必要專利（Standards EssentialPatents，簡稱SEP），作為標準與專利的融合產物，它的重要地位也日益突顯。就其商業利益而言，標準必要專利大大增加了專利權人的專利許可數量，專利權人可以通過專利許可費追求利益最大化[2]。同時，對企業而言，擁有標準必要專利對獲取國內外市場競爭優勢和主動權具有重要意義。

但是，標準旨在為社會確立一個可供廣泛使用、規范衡量和互聯互通的技術規范，具有較強的公共屬性；而專利權以保護個人的發明創造所有權為己任，是一種私有無形財產權[3]。由于二者屬性的不同，將專利納入標準必然會產生矛盾。因此，建立完善的標準必要專利政策以協調專利和標準的關系、平衡社會公共利益和私人利益之間的沖突就變得尤為重要。合理的標準必要專利政策一方面可以防止專利權人濫用專利私權，避免市場壟斷、專利劫持的事件發生；另一方面，可以提高企業自主創新的積極性，在行業內實現產品兼容性和互操作性、促進技術進步[4]。

近年來，“技術專利化、專利標準化、標準壟斷化”現象方興未艾，市場主體圍繞“技術標準制定權、行業話語權、市場主導權”的爭奪戰在不斷上演[5]。這對于標準必要專利政策又提出了新的要求。中國在2013年發布了由國家標準委和國家知識產權局聯合制定的《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》，它是國際上首個由標準化管理部門和專利管理部門聯合發布的標準與知識產權政策。但從世界范圍看，中國對標準必要專利的研究起步較晚，該管理規定在一些方面仍存在不足。比如：該管理規定并沒有對信息披露義務的時間節點和必要性進行清晰地闡述，對于違反披露原則所要承擔的法律責任也沒有清楚的規定[6]，使得其在實踐中的規范作用有所削弱。另外，國內許多專家學者對標準必要專利進行了大量的研究，譬如：仲春以英國法院為案例，研究標準必要專利的全球費率司法平衡問題[ 7 ]；寧度對標準必要專利權人違反FRAND 原則造成的專利劫持是否違反反壟斷法進行了界定[8]。但這些研究主要集中在司法和經濟領域，對于政策的考慮相對較少。

本文從分析ETSI標準必要專利政策的產生出發，對ETSI知識產權政策的演化過程進行梳理，總結ETSI標準必要專利政策制定的先進經驗，為我國標準必要專利政策建立提供建議。

1 ETSI標準必要專利政策的產生

歐洲電信標準化協會（ E u r o p e a nTelecommunications Standards Institute，簡稱為ETSI），是歐洲數字電視廣播聯盟（Digital VideoBroadcasting， DVD）為實現對技術標準體系的有效管理[9]，于1988年在法國南部尼斯建立、并于1998年被歐共體正式確定認可的一個專門管理知識產權業務、非營利性的歐洲電信標準化組織。

ETSI標準和技術規范的制定基于歐洲電信部門的技術目標。為進一步完善制定流程，ETSI于1994年第21屆大會通過了《ETSI知識產權政策》，并將其納入ETSI指令，作為ETSI議事規則的附件6。

EISI制定知識產權政策的目的主要有以下3個。（1）降低ETSI、成員和其他人在應用ETSI標準和技術規范時的風險，即因標準或技術規范的必要知識產權不可用，而在標準的制定、選取和應用中可能造成的投資浪費。可以說，《ETSI知識產權政策》是在尋求電信領域公眾使用標準的需求與知識產權所有者權利之間的平衡。（2）無論知識產權的持有者是ETSI及其分支成員或是第三方，當其知識產權在實施標準和技術規范中被使用時，都應該獲得充分且公平的回報。（3）采取合理的措施，盡可能確保ETSI與標準和技術規范的制定、選取和應用相關的活動，使標準和技術規范能夠根據標準化的一般原則提供給潛在用戶。

在《ETSI臨時知識產權政策》中，ETSI對標準必要專利（Standards Essential Patents）的定義可以概括為是一種已包含在標準中的知識產權，如果不使用該知識產權，就無法實施該標準。因此，避免在實施標準時侵犯知識產權的唯一方法就是向該知識產權所有者申請許可。

此外，ETSI在2004年將《ETSI知識產權指南》②也納入了其指令，以幫助參與ETSI標準化活動的人理解和執行其知識產權政策。

《ET SI知識產權政策》和《ET SI知識產權指南》都關注進入標準的專利信息披露問題，要求ETSI會員、準會員及其關聯公司必須盡可能及時向ETSI披露必要專利，如果參與某項標準或技術規范的制定過程，則更應該履行上述義務。

2 ETSI標準必要專利政策的歷年演化

2.1 1996-2004年政策變動

《ETSI知識產權政策（1996）》③繼承了1994年知識產權政策的所有內容。1996年ETSI對指令中的議事規則（Rules of Procedures）部分做出了較多的改動，知識產權政策作為其附件，ETSI對它的內容也進行了編輯修改，但主要內容并未做出改變。

在此之后ETSI知識產權政策的內容從1997年至1999年并未發生改變。

《ETSI知識產權政策（2000）》將技術規范納入了知識產權政策。ETSI的目標不再局限于標準，它將技術規范的建立也包含進來。一切針對標準的知識產權政策對技術標準同樣有效。

ETSI知識產權政策的內容在2001年并沒有發生變化。

2002年ETSI大會確定重新審查ETSI政策，并因此設立一個特別知識產權小組來審查其成員知識產權政策的執行情況，但未改變政策本身。2003年和2004年政策也未有改動。

2.2 2005-2008年政策變動

由于歐共體內競爭，20 05年11月第4 6屆大會通過了《ETSI知識產權政策（20 05）》。ETSI在知識產權披露方面，對第4.1條進行了修訂。這一修訂版新提出了在標準制定過程中可能出現的“專利伏擊”現象及其風險。它規定每個成員應盡合理努力，特別是在參與標準或技術規范制定的過程中，及時向ETSI通報必要知識產權。同時，《ETSI知識產權指南》也針對4.1的變動進行了政策闡述，進一步強調了專利伏擊的風險。

《ETSI知識產權政策（2006）》在2005年的基礎上有了較多的變化。政策在第3.1條強調了ETSI旨在滿足歐洲電信部門技術目標的最佳解決方案來創建標準和技術規范。知識產權政策在第6條許可證的使用方面也進行了修改，使得知識產權許可聲明更加清晰，并在政策附錄中新增了通用知識產權許可聲明的新表格。另外，當知識產權所有者沒有在3個月內對ETSI發出的承諾或許可聲明的請求做出回復或者回復不充分時，政策第8條也針對這一情況做出了詳細的處理程序。

ETSI知識產權政策的內容在2007年和2008年并沒有發生變化。

2.3 2009-2010年政策變動

《ETSI知識產權政策（2009）》沿襲了之前政策的主要內容，同時在專利族和許可證方面也進行了一些補充。在專利族方面，政策新增了第15.13條，將專利族（PATENT FAMILY）定義為至少具有一個共同優先權的所有文件，其中也包括優先權文件本身。為免存疑，這里的“文件”指的是專利、實用新型以及應用軟件。政策新增第4.3條規定專利族的披露問題，它指出已經及時向ET SI告知的專利，其專利族的所有現有專利和未來專利都將視為履行了政策第4.1條所規定的披露義務，有關該專利族的其他專利信息可以自愿提供。政策還新增第6.2條，強調就專利族的特定成員作出的承諾應適用于該專利族的所有現有必要專利和未來的必要專利，除非在作出承諾時明確排除了特定的專利。任何被排除的范圍應限于那些明確指定的專利。原先的第6.2條和第6.3條順延變為6.3和6.4。在許可證方面，政策在第6.1條新增“不可撤銷的”（irrevocable）一詞，強調必要知識產權所有者向ETSI申請時做出的承諾是不可撤銷的。第6.1條還在公平、合理和非歧視（fair， reasonable andnon-discriminatory）后面加入“（FRAND）”以強調FRAND原則。此外，政策對附錄A中的表格也進行了刪改，并強制成員使用知識產權政策附錄中的知識產權許可申報表進行知識產權許可申報。

ETSI知識產權政策的內容在2010年并沒有發生變化。

2.4 2011-2020年政策變動

《ETSI知識產權政策（2011）》與之前的政策內容上總體相同，只是在整個政策范圍內刪除了“電信范圍（telecommunications series）”這一術語，使政策中的歐洲標準和技術規范不再局限于電信領域。

《ETSI知識產權政策（2012）》針對軟件版權問題進行了大量的補充。政策在第15.14條提出了軟件（SOFTWARE）的定義和3種形式，并給出了它的本質，即可以直接或在進一步編譯時將其轉換為可用或可實現的代碼，具體內容見表1。

政策補充的內容集中在第9條，新增了第9. 2條，并將其下分為四條。在不影響第9.1條的情況下，任何為標準或技術規范提供軟件的成員，在無金錢補償或不違背第9.2.1條限制規定的情況下，可授予不可撤銷的、非排他性的、世界性的、免版稅的、可再許可的版權許可來準備該軟件的衍生品（包括翻譯、改編、修改），并僅可出于以下目的復制、展示、發布以及演示該軟件及其衍生品。第9.2.2條規定9.2.1條中所授予的版權許可，其適用范圍也應擴及至該標準或者技術規范的任何實施者，以便其合規地使用該軟件。除非軟件提供者在提供時以書面形式做出不可撤銷的承諾，即準備按公平、合理和非歧視性的原則授予不可撤銷的版權許可，以便在任何合規的實施中使用該軟件。第9.2.3條規定任何為標準或技術規范提供軟件的成員要聲明并保證，會盡其所知將其擁有的必要版權權利根據第9.2.1和9.2.2的規定提供給ETSI、成員和標準或技術規范的實施者。除第9.2.3條明確規定外：（1）為納入標準或技術規范而提供的軟件需“按原樣”提供，不得有任何明示或暗示的保證，這類保證包括但不限于適銷性、特定目的適用性以及不侵犯知識產權等。（2）提供軟件的成員或ETSI均不對因以下原因（包括但不限于利潤損失、業務中斷、信息丟失或任何其它金錢損失）或者因無法使用該軟件而引起的任何損害負責。第9.2.4條聲明關于第9.2.1和9.2.1條規定的版權許可，任何專利許可都不能通過暗示、禁止或其他方式授予。原先的9.2條和9.3條順延變為9.3和9.4。

《ETSI知識產權政策（2013）》增加了新的第6.1條以解決受 FRAND 許可承諾約束的標準必要專利何時轉讓給新所有人的問題。政策提出任何提交了FR AND承諾的申報人在轉讓受FR AND承諾約束的必要知識產權所有權時，應在相關轉讓文件中加以適當的條款，以確保FRAND承諾對受讓人也具有約束力，受讓人如要在未來轉讓時也需如此。總之，無論轉讓文件中是否包含相關的這類規定，FRAND承諾都被解釋為對利益繼承人具有約束力。

ETSI知識產權政策的內容從2014年至2020年并沒有發生變化。

2.5 2021年政策變動

《ETSI知識產權政策（2021）》較之前發行的版本，更新了知識產權政策的附錄部分，將A.1和A.2兩張表廢除，即一般知識產權許可聲明表和知識產權信息聲明和許可聲明表。除非ET SI秘書處特別指示，否則這兩張表格不再用于提交紙質聲明，但這兩張表格仍保留在附錄內以供歷史參考，并作為在線聲明表格的基礎。

3 目前ETSI標準必要專利政策

標準必要專利作為知識產權的一部分，《ETSI知識產權政策》對其完全適用。《ETSI知識產權政策》演變至今，其在披露方面、許可證承諾方面、許可證發放方面、知識產權信息方面對標準必要專利都有所強調。

披露方面，ETSI強調成員必須及時向ETSI通報標準必要專利。尤其是在提交有關標準或技術規范的技術建議時，若技術建議通過，則該成員應在善意的基礎上提請ETSI注意其潛在的必要專利。

許可證承諾方面，應歐盟委員會和（或）歐洲自由貿易聯盟的請求，無論是針對特定的標準或技術規范，還是針對一類標準或技術規范，ETSI應以適當且及時的方式進行調查，包括知識產權檢索，以確定是否存在或可能存在對擬議的標準或技術規范而言至關重要的知識產權，以及此類知識產權的可能條款和條件。調查進行前，歐盟委員會和（或）歐洲自由貿易聯盟應制定詳細安排，并由歐盟委員會和（或）歐洲自由貿易聯盟支付此類調查的所有合理費用。

當成員提請ETSI注意其特定標準或技術規范的必要專利時，ET SI總干事應立即要求所有者在3個月內基于F R A ND原則作出不可撤銷的書面承諾。就專利族的特定成員作出的承諾應適用于該專利族的所有現有和未來的基本知識產權，除非在作出承諾時明確書面排除了特定的知識產權。任何此類排除的范圍應限于那些明確指定的知識產權。

對于標準必要專利的所有權轉讓，ET SI聲明基于FRAND原則作出的許可承諾應解釋為對所有利益繼承人具有約束力的產權負擔。考慮到該解釋可能不適用于所有法律管轄區，任何根據《ETSI知識產權政策》提交 FRAND 承諾的申報人轉讓受該承諾約束的標準必要專利的所有權時，應在相關轉讓文件中包括適當的規定，以確保該承諾對受讓人具有約束力。受讓人若在未來轉讓時也需包含適當的條款，以約束所有利益繼承人。總之，該承諾被解釋為對利益繼承人具有約束力，無論此類規定是否包含在相關轉讓文件中。

在許可證發放方面，針對沒有許可證的情況，ETSI分別列出了在公布標準或技術規范前沒有許可證和在標準或技術規范公布后沒有許可證這兩種情況的處理程序。若在標準或技術規范公布前，必要專利所有人通知ET SI，它不準備進行專利許可。大會應審查該標準或技術規范的要求，并確認是否存在可行的替代技術。如果大會認為不存在可行的替代技術，則應停止制定標準或技術規范的工作，ETSI總干事應遵守以下程序。在大會作出任何決定前，委員會應與ETSI秘書處協商，根據他們的判斷，確定委員會是否應在無法獲得的技術的基礎上發展標準或技術規范的相關部分，并應尋找其他解決辦法。

若在標準或技術規范公布后，ETSI無法從專利權人處獲得必要專利的許可證，則應將標準或技術規范提交給ET SI總干事進行審議。任何無法獲取必要專利許可的成員或第三方，應向總干事提供充分的證明資料。總干事應致函有關專利權人，請其作出解釋，并按照FR AND原則發放許可證。若有關專利權人是成員，則應將其決定通知ETSI總干事，并對其繼續拒絕發放專利許可的理由提供書面解釋。若專利權人拒絕總干事的要求或3個月內不回函，總干事應通知大會，如果有的話，也應向大會提供專利權人的解釋以供參考。大會應在個別加權的基礎上進行表決，立即將標準或技術規范提交相關委員會進行修改，以使該專利不再是必不可少的。若大會表決不成功，則大會應通過與ETSI顧問協商的方式尋找解決方法。同時，大會也可要求適當的成員進行斡旋以找到問題的解決方案。當問題實在無法解決時，大會應請歐盟委員會考慮采取進一步行動是否適當，包括不承認該標準或技術規范。在執行上述程序時，應適當考慮已執行該標準的或技術規范的投資企業的利益。

知識產權信息方面，《ETSI知識產權政策》強調任何已發布的標準或技術規范均應包括在發布之前提請ETSI注意的必要專利的相關信息。同時，ET SI應建立適當的程序，以允許隨時訪問已提請ETSI注意的必要專利的有關信息。

4 ETSI標準必要專利政策的分析與啟示

總體來看，歐洲電信標準化協會（ETSI）制定的《ETSI 知識產權政策》包含了3個要點：（1）基本原則，（2）披露原則，（3）承諾許可原則。它不僅保證技術標準實施者能順利得到專利許可又盡量杜絕專利權人濫用專利權帶來的優勢地位獲得不合理回報。

通過對ETSI標準必要專利政策演化的分析，本研究認為ETSI標準必要專利政策的以下幾點是值得我們學習和借鑒的。

（1）信息披露義務清晰明確。為避免專利伏擊的現象發生，《ETSI 知識產權政策》的第4條對其成員的知識產權披露義務有明確的規定，即“應盡其合理的努力”，特別是在參與標準或者技術規范的制定過程時，所有成員都更要履行其披露義務。在《ETSI知識產權指南》中，關于這條披露政策有詳實的變更記錄和澄清文本，足以看出ET SI對專利信息披露的重視。

（2）承諾許可不可撤銷。《ET SI 知識產權政策》規定標準必要專利權人作出的許可承諾是不可撤銷的，以確保其基于FR AND原則作出的許可聲明是不可撤銷的。這充分保障了公平競爭，并且避免了專利權人在承諾許可之后又拒絕該承諾，有利于技術標準制定進程的正常進行。

（3）知識產權許可申報流程詳細清晰。《ETSI知識產權政策》要求用附錄中的申報表進行知識產權許可申報。政策也提供了一套完整的處理流程以應對專利權人拒絕做出專利許可的情況，它分別列出了在公布標準或技術規范前沒有許可證和在標準或技術規范公布后沒有許可證這兩種情況的處理程序。同時，政策中還強調了應適當考慮投資執行有關標準或技術規范的企業的利益。

5 結 語

隨著時代的發展，專利與標準融合有它的主客觀原因，已經成為大勢所趨。我國的《專利法》《反壟斷法》《合同法》中都有涉及必要專利的內容。此外，我國于2018年1月1日起正式實施的《標準化法》修訂版明確賦予了團體標準法律地位，擴大了《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》的管制范圍。

在現有的基礎上，我們應該學習ET SI的先進經驗。一方面，要對標準必要專利的披露內容以及重要性進行明確規定，積極規避專利伏擊。另一方面，為保障知識產權許可，要建立知識產權許可申報程序，要求專利權人作出許可承諾。

最后，加大標準化政策支撐，健全政策引導和激勵機制，對重點標準研制加大資金支持等。

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