怎樣確定外籍女職工的退休年齡

實踐中，因外籍女職工退休年齡問題引發勞動爭議案件不時發生。我國立法層面沒有對在華的外籍女職工的法定退休年齡作出明確規定，導致各地司法機關在審理相關案件時容易面臨“無法可依”的尷尬局面，進而出現“同案異判”的現象。因此，筆者認為，有必要從立法上明確規范外籍女職工退休年齡，以便完善司法實踐。尤其是在當前延遲退休政策逐步推進的大背景下，如何明確外籍勞動者的退休年齡，已成為亟待解決的法律問題。這不僅關系法律的統一適用，也涉及外籍勞動者權益的公平保障。

一、外籍女職工退休年齡勞動爭議

案件相關簡析

隨著“一帶一路”倡議的深入推廣和我國經濟的快速發展，我國與全球人才的交流日益頻繁，越來越多的外籍勞動者來華就業。退休制度是勞動法律制度中的重要組成部分，但我國現行法律對外籍職工的法定退休年齡暫未作出明確規定，導致有的外籍職工因退休年齡問題引發勞動爭議。以下為因外籍女職工退休年齡問題引發勞動爭議的一個典型案例。

某外籍女職工徐某自2012年起在廣東省深圳市某酒店（以下簡稱酒店）擔任部門總監，管理下屬員工約20人。2019年1月，酒店單方面以“工人”身份為徐某首次辦理社會保險登記。7月，徐某接到酒店發出的終止勞動合同通知函，酒店以徐某達到法定退休年齡為由終止雙方的勞動合同關系。

徐某不服，依法申請仲裁。勞動仲裁委員會按照《廣東省人力資源和社會保障廳關于企業職工基本養老保險參保人員領取基本養老金資格認定的辦法》（以下簡稱《辦法》）等相關規定，認定徐某任職管理崗位，退休年齡應為55周歲，裁決酒店因徐某年滿50周歲已達法定退休年齡為由單方面終止勞動合同違法。酒店應向徐某支付賠償金40余萬元。

酒店不服仲裁裁決，依法向法院起訴。一審法院開庭審理后，作出與勞動仲裁完全一致的事實認定和裁判結果。酒店繼續上訴，二審法院審理后認為綜合分析《辦法》的全部內容可以看出，根據廣東省和國務院及相關部委的規定，女職工的法定退休年齡通常是在55歲，但這主要適用于擔任管理崗位或技術崗位的干部身份人員。在具體實施時，還需要考慮是否符合上述條件，例如是否具有干部身份以及在管理技術崗位工作。如果符合條件，女職工可按規定享受55歲退休的待遇。然而，當前由于延遲退休政策的實施，可能會對這一年齡標準產生影響，具體執行細則尚需根據相關法律法規的進一步細化來明確。于是判決酒店“以其年滿50周歲，達到法定退休年齡為由終止雙方勞動關系并無不當”，最終判決上訴成立，并改判酒店無需支付賠償金。

徐某不服，向廣東省高級人民法院申請再審。再審法院經審理后認為，國家法定的女職工退休年齡分別是干部年滿55周歲、工人年滿50周歲。當事人雖主張其勞動合同中約定的工作崗位屬于管理崗，但酒店并非國家單位，其員工身份并沒有法定意義上的干部與工人之分，不能以員工在該酒店的管理崗位工作推斷其具有干部身份，且徐某是以“工人”身份參加社會保險，其對此并未提出異議。故，徐某主張其應當年滿55周歲才可退休依據不足，酒店以其年滿50周歲，達到法定退休年齡為由終止雙方勞動關系不屬于違法解除，法院駁回徐某再審訴訟。

二、外籍女職工退休年齡法律規定

與點評

《辦法》第三條第二項規定：“有關女干部、女工人的認定，按照《轉發勞動和社會保障部關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》（粵勞薪〔1999〕114號）、《關于貫徹粵勞薪〔1999〕114號文件有關問題的處理意見》（粵勞社〔2000〕200號）執行，在工人崗位上工作的按50周歲，在管理技術崗位工作的按55周歲，現崗位應以勞動合同中確定的崗位為準。凡在現崗位上工作一年以上，以現崗位認定其身份。女干部失業、下崗后，已不在干部崗位，與失業、下崗的工人享受同等待遇，其‘現崗位’按照工人認定。”

按照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的規定，本案適用勞動者工作地法律。徐某的工作地為深圳市，故適用深圳市的法律規定。對比勞動仲裁、一審、二審和再審四個程序的裁判結果及理由，我們可以看出裁判機構在本案的法律適用方面存在兩種不同意見：第一，將“任職管理崗位”作為判定女職工55周歲退休的唯一依據;第二，將“任職管理崗位”且“具有干部身份”兩個條件并列成立作為判定女職工55周歲退休的依據。

筆者更贊同第一種觀點，理由有三點。

第一，“干部”和“工人”身份區分系計劃經濟的產物，與我國社會主義市場經濟已經不相適應。原國家經貿委等部門聯合發出的國經貿企改（2001）230號《關于深化國有企業內部人事、勞動、分配制度改革的意見》要求：“打破‘干部’和‘工人’的界限，變身份管理為崗位管理。在管理崗位工作的即為管理人員。”本案中，二審和再審的裁判觀點顯然與此相悖。

第二，將“任職管理崗位且具有干部身份”作為判定女職工55周歲退休的依據是對法律條文的誤讀和曲解。“在工人崗位上工作的按50周歲，在管理技術崗位工作的按55周歲，現崗位應以勞動合同中確定的崗位為準，凡在現崗位上工作一年以上，以現崗位認定其身份”——上述的法律條文中并未要求職工是“干部身份”。

第三，以“干部”“工人”身份判定外籍女職工的退休年齡不具有現實可行性。我國并未針對勞動者建立“干部”或“工人”身份的身份認證制度，外籍女職工從法律或制度上無法獲得“干部”或“工人”身份。

三、外籍女職工退休年齡的法律思考

（一）如何確定在華外籍女職工的退休年齡

當前，《外國人在中國就業管理規定》（以下簡稱《就業管理規定》）是我國管理外國人在華就業的主要法律規范。該規定只明確了來華就業外國人的最低年齡為18歲，未對其最高年齡進行限制。從這可以看出，在華合法就業的外籍女職工的退休年齡缺少法律明文規定，司法實踐中處理外籍女職工的退休年齡問題都是參照本國女職工法定退休年齡予以確定。

我國法律有關女職工法定退休年齡的規定源于計劃經濟時期，相關規定的直接適用對象最初限于國有單位的職工，外籍勞動者不屬于其直接適用對象。在華合法就業的外籍女職工在享受社保待遇等基本權利方面缺乏相關的法律依據。一旦有外籍女職工因退休年齡問題與用人單位產生勞動爭議時，裁判機關審理案件時容易面臨“無法可依”的困境。在缺乏法律明文規定的前提下，當同類案件發生時，因裁判機構或裁判人員不同，“同案異判”的情況在所避免。筆者認為，在《就業管理規定》等法律規范中明確規定“外籍女性勞動者的退休年齡為55周歲”是避免“同案異判”最為直接有效的方法。

（二）“干部”“工人”身份是否適用于外籍女職工

國務院于1978年制定《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》，規定女干部的法定退休年齡為55周歲、女工人的法定退休年齡為50周歲。當時，我國城市職工仍存在“工人”“干部”的身份區分，且他們的工作環境和工作強度存在較大差距。在綜合因素影響下，基于差異平等原則，區分規定女工人50周歲退休、女干部55周歲退休符合當時的國情。

近年來，我國經濟快速發展，根據“干部”“工人”身份確定女職工的退休年齡已不合時宜，甚至容易演變成對女職工的保護性歧視。例如，現實中，少部分企業為了減少冗余人員，會將臨近50周歲、從事管理技術工作的女職工轉崗為職員或將其社會保險的參保身份變更為“工人”，繼而以女職工“年滿50周歲已達退休年齡”為由終止勞動合同。

此外，我國并未針對外籍女職工建立“干部”“工人”身份的認證機制，外籍女職工從法律上無法獲取“干部”“工人”身份。因此，取消外籍女職工的“干部”“工人”身份區分，統一規定外籍女職工55周歲退休更符合現實情況。

（三）在華外籍女職工的參保身份確定

我國現行法律規定，在華合法就業的外國人由用人單位為其辦理社會保險登記，需要按照我國辦理社會保險的實際操作規范。用人單位為女職工辦理社會保險登記時，需明確女職工的參保身份，可選擇“工人”或“干部”。女職工通過個人賬戶登錄社保管理系統，僅能在系統中查詢到自己的姓名4d8aa5585cf741b438925c33ef9a60c422a55d8e0085311a8582b785bec5ddd8、性別、社會保障號碼等基本信息，無法查看其參保身份是“工人”還是“干部”。社會保險經辦機構提供的社會保險參保證明也未披露參保人員的參保身份是“干部”還是“工人”。換言之，女職工難以獲悉用人單位為其辦理社會保險登記時所選擇的參保身份是“工人”還是“干部”。

筆者向社會保險經辦機構咨詢女職工參保身份的查詢和異議事宜時，得到的回復如下：女職工可以去社會保險經辦機構查詢自己的參保身份，對社保機構登記的女職工參保身份有異議的，可以要求用人單位向社會保險經辦機構申請變更登記或者直接向社會保險經辦機構提出異議，由社會保險經辦機構查實后依職權變更。

我國現行社會保險制度允許用人單位單方面確定女職工的參保身份，容易影響她們的合法權益。對此，為避免用人單位惡意侵害外籍女職工的合法權益，用人單位為外籍女職工辦理社會保險登記時，應根據勞動合同所確定的工作崗位，事先與外籍女職工協商并確定其參保身份，再由用人單位根據雙方協商一致及確認的參保身份向社會保險經辦機構申請登記。

結語

隨著我國持續加強對外開放以及經濟水平的提高，來華合法就業的外籍勞動者人數會持續增加，因外籍女職工退休年齡問題引發爭議的案件也隨之增加。我國現行法律暫未對在華外籍女職工的法定退休年齡作出明確規定，故各地司法機關在審理相關案件時容易面臨“無法可依”的尷尬局面，進而導致“同案異判”。為加強對外籍勞動者的合法管理，立法機關應盡快完善相關法律法規，從法律和制度上確立相關依據和標準，規范司法實踐，維護外籍勞動者的合法權益，彰顯我國法律對勞動者的平等保護。

〔作者單位：北京市立方（深圳）律師事務所〕