已退休再就業用工關系認定之思考

摘 要：在當下，人口老齡化已經成為當今時代鮮明的全球趨勢之一，與此同時的是已退休群體再就業情況的出現，但對于已退休再就業群體的用工關系法律屬性存在不同的觀點和看法。文章主要運用文獻研究方法、對比研究方法來進行探討已退休再就業群體用工關系的法律屬性，通過從立法層面與主體地位方面進行分析論證，得出已退休再就業群體是能夠成為勞動法意義上的勞動者，并借鑒國外相關法律規定，對已退休再就業群體用工關系認定提出了一些建議和展望。

關鍵詞：已退休再就業 用工關系 法律屬性

中圖分類號：F240文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2024）12-070-03

一、引言

（一）問題的提出

截至2022年末，我國60歲以上人口已達2.8億，隨著人均壽命的增加和教育水平的提高，有相當比例的群體依然有服務社會的意愿。退休后再返崗就業是老齡化加快必須面臨的新課題。一些地方已經將出租車客運執業資格年齡延長至65周歲，但是對于這些已退休再返崗就業的群體若發生“工傷”的情形，究竟該如何進行救濟，首先要解決的就是他們用工關系的認定問題。在目前老齡化趨勢下，筆者認為是有必要從勞動法作為社會法的角度去保障這部分已退休再就業群體的。

（二）本文的限定

關于本文題目中已退休再就業這一定義，學界中并未達成共識，一般認為是退休人員經原單位或其他用人單位留用或聘用，從事有報酬的工作。對于這類人員的稱謂也有很多，有的稱之為超齡勞動者，有的稱之為“已退休返聘”。

二、目前存在的學說

無論是在司法實務界還是理論界，對于與已退休再就業群體形成的用工關系法律屬性，主要存在兩種觀點：一是認為構成勞動關系，二是認為構成勞務關系。主張構成勞務關系的主要是將已退休再就業群體與用工單位看作是平等主體之間的雇傭關系，受民法的調整范圍。主張構成勞動關系的實質是將已退休再就業人員依舊看作是勞動者，其與用人單位是勞動關系，受勞動法的調整范圍。

若從大的勞動關系學說來講，又包括標準勞動關系說、非法用工說、特殊勞動關系說三種學說。標準勞動說認為已退休再就業人員是符合勞動關系認定的人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性這三重屬性的。而非法用工說認為已退休再就業人員屬于限制勞動行為能力人，但是并不影響法律對該類群體的勞動權利保護。而將已退休再就業群體與用人單位的用工關系認定為特殊勞動關系，主要是針對已退休再就業人員的“超齡”要素與社會保險方面不同于適齡勞動者這一現實狀況針對性作出的選擇。

三、關于已退休再就業用工關系之分析

（一）立法層面

1.《憲法》。根據《中華人民共和國憲法》第四十二條的規定，我國公民具有法定的權利，勞動者只要同時具有勞動權利能力和勞動行為能力就能作為勞動關系法律的主體。

從本文所限定的已退休再就業人員來看，該類群體是天然具有勞動權利能力的，而已退休再就業群體是否具有勞動行為能力是需要具體討論的問題。

首先，從年齡標準來看，現行《中華人民共和國勞動法》第十五條的規定，并未對超過一定年齡的人員作出就業限制，也沒有否認其成為我國《勞動法》意義上的勞動者。所以，已退休再就業群體從年齡標準來看，只要其退休后仍符合用人單位的用工要求，其就仍應當享有勞動者的主體資格，依然是勞動法意義上的勞動者。但是，現實情況是很多用人單位的招聘條件中，都會設置一定的年齡上限，雖然不可否認的是一部分工作崗位是需要符合一定的標準條件，但是也存在一些像保潔類的工作崗位也設置了一定的年齡上限。根據現行《中華人民共和國就業促進法》第三條第二款的規定，勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。這就會涉及對該條款“等”字的解釋，究竟年齡是否包含在該條款的范圍之內，是屬于等內還是等外是另外需要研究的問題。筆者的觀點認為，年齡因素應該屬于等內因素之一，原因在于，年齡因素其實質是一個外在因素，不代表其個人的身體狀況以及勞動能力，僅僅憑借年齡因素就去否定其作為勞動法意義上的勞動者是不可取的。尤其需要強調的是，已退休再就業群體不會因為達到法定退休年齡就當然地喪失勞動能力，所以，法定退休年齡也并不能成為推定喪失勞動能力的標準，況且《中華人民共和國勞動法》及其相關的法律法規也沒有明確規定勞動能力喪失的年齡。

對比國外有些國家的法律法規，日本規定的退休年齡限于65～70歲，并且明確采取措施努力確保65～70歲的穩定就業。再比如，愛爾蘭針對公職人員的退休年齡延長至了70歲甚至更高。而新加坡現行《退休和再就業》則規定了退休年齡必須至少62歲，但不得超過65歲。若是再就業年齡則必須至少67歲，但不超過70歲，并且規定了其不得因為年齡的原因而解雇雇員。相比之下，我國并未對已退休再就業年齡進行任何的限制和規制。

其次，從健康標準的角度出發，我國退休再就業群體其實是需要分層次的，一些已退休再就業群體若從事體力勞動，其體力、身體狀況等方面可能會隨著年齡的增長而有所下降。但若是從事的是會計等方面的智力工作者，其身體只要健康，符合用工單位的健康標準應該就是滿足勞動行為能力健康標準，在此情況下，該部分已退休再就業群體無論是在經驗還是在技能方面是比適齡的勞動者更勝一籌的，所以，對于健康標準的問題還是需要進行區分區別看待的。因此，從此角度出發，若已退休再就業群體符合用人單位的招工標準，包括健康標準也符合的話，醫學上適合工作，其就應該是適格的勞動者。

最后，從行為自由標準來說，已退休再就業人員只要沒有被剝奪人身自由，有自由支配勞動行為能力的，就符合行為自由的標準。

綜上所述，若已退休再就業群體符合上述所述的標準，其就具有勞動行為能力。其具有了勞動權利能力和勞動行為能力，就應當依法享有勞動者主體資格，依法成為勞動法意義上的勞動者。

2.《勞動法》。依據《中華人民共和國勞動法》第一條中的規定，現行《中華人民共和國勞動法》的立法目的是為了保護勞動者的合法權益，但并未對于勞動者進行界定。根據法無禁止則自由的法理原則，已退休再就業群體是可以成為勞動法意義上的勞動者的。

（二）主體地位

1.勞動關系的從屬性方面。勞動關系認定的從屬性方面，主要從人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性三個方面進行論述。

首先，從人格屬性方面講，已退休再就業群體其實與適齡勞動者并無差異，一樣被納入用人單位的組織結構當中，依據用人單位的規章制度和工作指示，親自完成工作任務，遵守用人單位的規章制度。

其次，從經濟從屬性來講，已退休再就業群體未領取養老金或者退休金而且是重新回歸原工作崗位、工作單位當中，這部分群體雖然并不全是為了獲得薪資報酬而向用人單位提供勞動，但是其還是有償的，即會獲得一定工資報酬。況且，進一步來講，勞動者與用人單位之間的經濟基礎狀況差異并不是經濟從屬性的判斷基點，其不是判斷二者之間用工關系法律屬性的因素，因此，不能因為勞動者的經濟實力比用人單位的經濟實力強就以此來否定其從屬性地位，認為其與用工單位之間建立的是勞務關系。

最后，從組織從屬性來看，已退休再就業群體因為工作的失誤而接受用人單位相應的懲戒，如罰款等，其之間存在著管理與被管理的關系。且即使退休再就業群體所從事的工作是輔助性工作，也是其用人單位業務中不可或缺的。

但是若已退休再就業群體再就業的崗位是靈活崗位的靈活工作人員，則面對該標準勞動關系說可能就會存在一定的爭議。因為在平臺用工關系等新型勞動用工中，其管理與被管理的關系依舊值得進一步去探討。在平臺用工關系中，尤其是隨著算法、大數據時代的到來，用人單位扮演的角色也在發生變化，就拿外賣員來說，其配送的單子等，用人單位也不是支配者，支配該類靈活崗位靈活就業人員的是算法，其會根據每個騎手的效率、接單的單數等而直接作出響應，而停止接單等之類的自主決定權則由勞動者自主決定，所以從這一角度出發，對于靈活崗位靈活就業的群體退休后再返回原崗位就業的話，對其認定為是否屬于勞動關系是存疑的。

2.主體是否具有平等性。主體是否具有平等性實質上是指，已退休再就業人員與用工單位到底是不是法律關系上的平等主體，還是說已退休再就業人員處于弱勢地位，主體地位不平等。筆者認為，已退休再就業人員與用工單位之間地位是不平等的。究其原因，在于目前已退休群體當中，一些人員的再就業意愿是十分高的，但是卻面臨著再就業難的困擾，一些用工單位一方面不想招收此類就業人員，另一方面雖然有用工單位愿意接受此類人員，但是也可能會因為其年齡等因素來實行差別化對待，但是由于此類已退休再就業群體迫于就業難，也會不得不接受一些差別化對待。當然，這里的實行差別化對待是不能一刀切的，有的差別化對待是有利的，但有的差別化對待則是不利的。比如，在出租車行業內，對于已退休再就業群體，實行彈性的工作時間限制、接單數量的工作強度限制，這些對于已退休再就業群體來說是有利的。但是，若因為其年齡等因素來約束其工資、薪酬，不實行同工同酬，再或者因此而進行調崗，這些都是有歧視就業之嫌的。

四、關于已退休再就業用工關系的對比與完善

（一）日本與我國之對比

依據日本現行《關于老年人等就業穩定的法律》第九、第十條的規定，對于雇傭的高齡者是分不同類別對待的。

第一種是持續雇傭制度，其針對高齡者希望退休被雇傭的，會在退休后由該特殊關系事業主簽訂約定繼續雇傭的合同;第二種是高齡者希望重新開始事業的情況和針對特定的事業，簽訂的是除了勞動合同外，與該事業相關的委托合同和其他合同，以此來確保該高齡人就業。

對比我國來看，我國對于已退休再就業群體關于其與用人單位簽訂的合同并未作出明確的類別區分，也并未細化已退休再就業群體依據其再就業的行業或者崗位不同而作出不同的法律屬性的認定。

（二）完善與展望

1.建議對符合條件的已退休再就業群體用工關系明確為勞動關系。綜前所述，對于已退休再就業的群體，若其并未享受養老保險待遇也未領取退休金的，再就業的崗位是其原來的工作崗位的，其只要具備了勞動權利能力和勞動行為能力，具備了用人單位的招用條件，無論是從法理角度還是從立法層面，還是從勞動關系認定方面，其完全是具備成為勞動法意義上的勞動者的，其也就應該享有同一般勞動法意義上勞動者所享有的權利和待遇。

2.建議分類進行確定其用工的法律屬性。在已退休就業群體中，若在先前與用人單位簽訂合同時，就事先明確了其用工關系的法律屬性的話，對于事后的救濟以及法律責任的承擔就會非常的明確，不會出現推諉扯皮的情況，也不會存在對于同樣的用工標準，同樣的用工崗位，同樣的情況所帶來的差別化對待。

3.建議出臺相應的法律法規政策來進一步保障已退休再就業群體的權益。目前我國已退休再就業群體的保障力度以及權益的界限和標準還存在缺失，待相關的司法實踐以及學理學說都已成熟，建議進行立法上的制定，以此確保已退休再就業群體權益的保障機制，促進其再就業。

五、結語

聯合國發布的《2023年世界報告》稱，到本世紀中葉，65歲及以上人口數量預計將增加一倍以上，為了實現可持續未來，必須優先考慮老年人的權利和福祉。期待未來對于已退休再就業群體的保障更加充足。

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