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“通報批評”罰的識別標準、運作機制與法律規制

2024-12-28 00:00:00雷雨薇
中國海商法研究 2024年4期

摘要:“通報批評”是《行政處罰法》修改中新增加的一項處罰種類。但在此前,其曾被廣泛應用于黨政機關、企業事業單位和行業團體內部。因此,為清晰識別個案中的“通報批評”罰,需要對其范圍構成、識別標準等先予厘定。此外,“通報批評”罰的行為過程迥異于其他處罰種類,可以被解構為違法信息公開、社會評價與信息規制三個階段,各行為階段承擔著不同的功能定位。一方面,其暗合了基層執法與社會治理的迫切需要;另一方面,其在實踐運行中也暴露出諸多問題,究根溯源,多與三項行為機制自身的風險因素相關。為充分因應這些風險,應從規范違法信息通報范圍(內容)、剔除不合理評價因素、控制社會制裁程度等行為過程著手,加強對“通報批評”罰適用的法律規制。

關鍵詞:“通報批評”;行政處罰;名譽罰;違法信息公開;信息規制

中圖分類號:D922.11 "文獻標志碼:A

收稿日期:

2024-07-03

基金項目:2024年度中國博士后科學基金第75批面上資助項目“醉駕行為‘出罪入行’的實現路徑”(2024M750196)

作者簡介:雷雨薇,女,北京林業大學人文社會科學學院法學系講師。

文章編號:2096-028X(2024)04-0080-17

《中華人民共和國行政處罰法》(簡稱《行政處罰法》)由第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議于2021年1月22日修訂通過?!缎姓幜P法》(2021年修訂)將實踐中最為常見的“通報批評”納入種類條款中,從學理上填補了法定處罰種類中名譽罰(或聲譽罰)的空缺,從立法源頭上規范該處罰行為的設定和實施,最大限度地保護了相對人的合法權益。但“通報批評”的原初適用語境極為寬泛,在正式歸入行政處罰種類條款之前,其多作為單位內部的管理措施、行政機關內部的人事處分或者僅僅作為黨政機關之間使用的一項公文種類而存在。因此,隨立法修改產生的疑問是,當《行政處罰法》(2021年修訂)將所有名為“通報批評”的制裁措施不加區別地全部納入現行處罰體系后,是否會出現法律規范自身銜接不順暢或不合理的問題?

此外,為了有效緩解復雜、多元行政任務與有限執法資源之間的博弈關系,不少地方行政機關在其執法實踐中不斷找尋那些成本低廉但收效明顯的治理手段,“通報批評”正是其中的典型代表,廣受各地行政機關青睞。行政機關將違法事實在特定或全社會范圍內進行公開,利用社會公眾的“排斥”與自發選擇來實現對違法者的懲戒目的。特別是在信息傳遞四通八達的網絡數據環境中,不利信息的傳播分秒可達,由此引發的個人信息泄露與一系列社會制裁后果也引發了學界的關注與擔憂。鑒于此,亟需明確這一處罰種類的內涵、性質、適用與救濟規則等。

一、“通報批評”罰的內涵界定與識別標準

在“通報批評”被列入行政處罰的種類后,如何準確界定其內涵外延,需要厘清以下兩項基本問題:一是對于處罰種類條款的解讀,一直存在形式主義與實質主義的立場爭議,這就意味著對“通報批評”罰的解讀亦存在狹義的與實質的兩種界定模式,應對這一前提基礎性問題作出回應。二是“通報批評”罰作為一項學理分類意義上的概念體,與其他處罰種類相比較,在行為結構和損害后果等方面具有若干特殊之處,分述如下。

(一)種類條款中的實質“通報批評”罰

法律解釋立場的擇取無外乎兩種路徑:一是回歸法律文本,探尋立法者的真意;二是回應社會需求,平衡法律文本與新興現象之間的現實張力。循此進路,筆者主張實質主義的概念界定立場。

雷雨薇:“通報批評”罰的識別標準、運作機制與法律規制

1.種類條款中“通報批評”的內涵爭論

學界對處罰種類條款的理解存在實質主義與形式主義兩種立場。前者認為法律對處罰種類的羅列具有概括性質,可以輻射一切行為形式與制裁后果相似的處罰形式。一個顯而易見的論據是,在解釋《行政處罰法》(2017年修正)第8條第5項之“許可證”的構成范圍時,并未采用狹義的名稱判定法。比如“機動車駕駛證”雖無“許可證”或“執照”之名,卻仍被歸于“暫扣或吊銷許可證”之列?!緟⒁娭烀ⅲ骸蹲鳛樾姓幜P一般種類的“通報批評”》,載《中國法學》2021年第2期,第153頁?!刻热粢来诉壿媮斫庾x“通報批評”罰,有學者認為,可以根據該處罰的行為模式與制裁后果特征,將實踐中那些凡是以公開形式呈現的,以減損相對人名譽為損害后果的制裁措施,如公開譴責、列入黑名單、公開約談以及公布違法事實行為等,均納入“通報批評”罰的語義范疇。與之相對立的一種觀點則認為,現行法對處罰種類的規定是一種特指性列舉,其目的是對行政處罰種類設定限制,【參見楊解君、蔣都都:《〈行政處罰法〉面臨的挑戰與新發展——特別行政領域行政處罰應用的分析》,載《行政法學研究》2017年第3期,第22頁?!烤科湓颍缎姓幜P法》是基于限制行政權濫用的考量而制定的,立法者應持行政處罰種類不宜過多的態度,只列舉必要的行政處罰種類。【參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室、行政法室編著:《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》,法律出版社1996年版,第19頁?!恳来擞^點,只能將“通報批評”罰狹義限定于名稱用語范疇。至于實踐中的那些具有相似行為模式與損害后果的制裁行為能否歸入某一法定處罰種類的問題,則需要通過兜底條款加以判斷,或由立法作出明確列舉。

2.基于對處罰種類條款立法目的的回溯

對于司法實務工作者而言,在適用和解釋法律時,探尋立法者的真意是第一本能?!丁粗腥A人民共和國行政處罰法〉講話》一書中完整介紹了處罰種類條款的立法過程,擇要如下:“有同志提出的將實踐中一百多種處罰形式全部納入處罰種類條款的主張,既不利于我國國際形象的提升,也無此必要,原因在于,法律所規定的六類行政處罰并不受制于名稱所限,有的行政處罰包含多種形式。比如‘警告’包含指出違法事實;‘吊銷許可證’包括一些允許從事某種職業的資格證;‘吊銷執照’既包括吊銷企業執照,也包括吊銷汽車駕駛執照?!薄救珖舜蟪N瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會國家法室、行政法室編著:《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》,法律出版社1996年版,第33頁?!坑纱丝梢?,立法者在設置處罰種類條款時,已經肯認了該條款的統括性功能,使列舉類型能夠吸納實踐中那些具有相似行為特征與制裁效果的新處罰形式。

3.基于回應社會需求的現實考量

與探尋立法者真意相對應的解釋方法,是要根據社會現實的變化,靈活采用擴張或限縮等解釋工具,以確保變化的社會關系不會過分脫離立法者的苦心預設?!缎姓幜P法》是一部規范和保障行政處罰行為的法律,種類列舉越充分、細致,越有助于將行政處罰裁量權納入法治約束的籠子,最大限度保護相對人權益。此次修法前,地方性法規、規章為逃避處罰規則約束,往往會在處罰措施的名稱上大做文章,企圖使它們長期游離在法律規制之軌道外,【參見黃海華:《行政處罰的重新定義與分類配置》,載《華東政法大學學報》2020年第4期,第42頁?!俊巴▓笈u”就是其中較為典型的一例。日常所熟知的“通報批評”通常被視為工作單位內部的管理措施或行政機關的內部行為。還有觀點認為,行政機關將某一行業中的違法情況予以通報,屬于一種信息發布的事實行為。【參見徐晨:《行政法理論與判解研究——以司法審查為中心》,中國政法大學出版社2017年版,第254頁。】總而言之,上述認知都未將此制裁措施歸入行政處罰范疇。但若透過現象看本質,從實質判斷標準切入分析,就會發現這種制裁措施所蘊涵的懲戒性十分明顯。遵照實質主義立場解讀“通報批評”罰,意味著在面對實踐中的新型制裁措施時,執法者與司法實踐者首先要考慮的是如何盡可能將所要處理的現實難題置于法律的框架中,然后再作合法性判斷。【參見熊樟林:《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8條的修改方案》,載《政治與法律》2020年第3期,第90頁。】如此,有助于最大限度保護公民合法權益。

4.實質主義立場下的“通報批評”罰

綜上分析,筆者支持實證主義立場下的“通報批評”罰,具體包含兩種情形。第一種是通過意思表示的方式作出的“通報批評”,其在表現形式上靈活多變,包含現行法律法規中直接使用該法律用語的處罰行為,所保障的法律秩序領域往往局限在特定范圍,比如多體現為輔助的程序性義務;【參見朱芒:《作為行政處罰一般種類的“通報批評”》,載《中國法學》2021年第2期,第151頁。】此外還包含如“公開譴責”等指向特定的行政相對人,并明確表示以減損名譽為法律效果的制裁措施。第二種是通過事實表述作出的“通報批評”,此種情形多被歸入事實行為范疇,但亦不可固執拘泥。如當特定法規范中的事實表述天然附著了名譽減損的制裁目的時,則意味著行政機關在公開事實表述的同時也一并作出了降低社會評價的意思表示。這種歸納方式更關注具體制裁措施的行為特征及其法律效果,具有名譽罰的統括功能。

(二)實質“通報批評”罰的識別標準

1.“通報批評”罰的行為模式

特定的行政行為是行政主體的一種特殊的意思表示。為了規范這種意思表示,人們就從以往的實踐中總結出了同類意思表示在內容和程序上的典型特征,從而使其客觀化和固定化,構成某類行政行為的外在表現模式。【參見葉必豐:《行政法與行政訴訟法》(第3版),武漢大學出版社2008年版,第228頁?!俊巴▓笈u”罰,顧名思義,在行為內容上包含兩項典型特征。

第一,處罰行為語境中的“通報”,是使特定相對人的違法事實被其所在社會關系中的其他成員所知曉,應當以公開的方式作出。公開范圍可以是特定多數群體,或者面向整個社會。唯其如此,才能對違法行為人產生事實上的強制力與約束力。

第二,處罰行為語境中的“批評”,是行政主體對相對人違法事實的譴責與否定,帶有強烈的價值偏好。借此引導特定群體或社會公眾對此類違法行為產生畏懼或拒斥心理。否定性的評價既可以由行政機關在處罰決定書中加以明示,如證券管理領域較為常用的“公開譴責”等;也可以通過行為效果來進行推斷,即“通報”行為實質性地增加了相對人的負面聲譽,如生態環境管理實踐中運用較多的“公布違法事實”的制裁手段。【參見王煒:《通報批評在生態環境行政處罰領域如何適用?》,載《生態環境報》2021年11月12日,第6版?!?/p>

2.“通報批評”罰的制裁后果

“通報批評”罰的直接侵益對象是公民的名譽權、榮譽權、信譽權等人格性利益?!皬V義的名譽有兩種,一種是內部名譽,是指人對其內在價值的個人感受,即名譽感;一種是外部名譽,指他人對特定人的屬性所給予的社會評價?!薄就趵髦骶帲骸吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿及說明》,中國法制出版社2004年版,第338頁。】內部名譽損害,即相對人主觀上承受的負面精神體驗,是人格尊嚴利益著重保護的心理基礎。外部名譽則是自然人或企業以往行為的社會印記,能夠為社會交往或經濟交易各方的決策提供預判信息,進而決定交往與交易成功與否,以及幫助市場與政府制定有限的資源分配比例。

3.“通報批評”罰與行政處罰決定公開的辨析

依據上述識別標準,“通報批評”罰極易與行政處罰決定公開產生混淆,但二者其實是兩種性質迥異的制度設計,區別在于以下三點。

一是承擔不同的功能價值。前者是指行政機關依據法律、法規、規章的明確規定,將違法信息在一定范圍內公布,通過降低違法行為人的社會評價以實現名譽權減損的懲戒目的。后者則是為了體現行政執法的透明度,滿足公眾知情權,而在全社會范圍內及時公布特定相對人的客觀違法事實。

二是敘述不同的行為內容。前者展示的是誰實施了什么違法行為,違反了什么法律規定,具有怎樣的社會危險性或危害性,對此行政機關持否定態度,這里接受公眾詰問的是特定違法行為人;后者呈現的是某個行政機關作出行政處罰決定的過程,接受公眾審視的是該公權力部門的處罰依據、證據收集、實施程序等是否合法,以及個案中處罰裁量權的行使是否合理等。

三是遵循不同的實施程序。前者是行政處罰行為,遵循《行政處罰法》中關于行政處罰普通程序的規定,如告知違法事實、理由和依據,聽取相對人陳述、申辯,告知聽證權利等。后者遵循的則是行政機關內部的工作規定,具體而言,根據2018年國務院提出的“行政執法‘三項制度’改革”,各地均已制定各自的行政執法公示實施辦法,對執法信息公示的原則、范圍、方式、期限、內容、更正、撤回等環節作出了具體規定。

(三)實質要件涵攝下的類“通報批評”罰

依據實質判斷基準,實踐中一些“創新”性制裁措施,實際是“通報批評”罰在不同領域、不同情形中的變通性呈現,以下試作列舉。

1.部分公布(公示)違法事實

對于公布違法事實的性質,尚未形成眾口一詞的論斷:“在實踐中既可以作為一類獨立的行政處罰(聲譽罰)或一般行政處罰結果的公開(如曝光醉駕),也可以作為公共警告(如食品安全風險警示)或行政強制執行手段(如公告價格違法行為)?!薄菊轮具h:《作為行政強制執行手段的違法事實公布》,載《法學家》2012年第1期,第54頁?!恐砸l分歧,一方面是因為公布違法事實頻繁出現于食品安全監管、環境監管、證券市場監管、交通治理等眾多執法領域。例如,對醉駕者姓名、身份、車輛信息的公開曝光,公布污染企業整改名單等,這些情形中的違法事實信息本身就是一種法定的或約定俗成的否定性評價,因此,“公布”行為一經作出,社會評價降低的結果往往如影隨至,符合“通報批評”罰的行為結構與損害后果特征。但另一方面,公布違法事實本身不顯示懲罰的意思表示,只是對外如實展示客觀事實信息,因此,亦有不少學者將其定性為事實行為。誠然,僅從外觀形式判斷,該觀點具有一定合理性,但實踐中不乏一些特殊情形,即當社會性制裁事實上已經“法化”為法規范潛在的部分內容時,在行政主體已經

公布違法事實的同時潛在表達了法律效果方面的意思表示,此時,公布違法事實應當被推定歸入實質上的

“通報批評”范疇。【參見朱芒:《作為行政處罰一般種類的“通報批評”》,載《中國法學》2021年第2期,第157頁?!恳浴墩憬〕擎偽鬯刑幚砉芾磙k法》第39條為例:“運營單位在排水戶納管污水未超標的情形下隨意關閉排水戶納管設備的,由污水處理主管部門責令限期改正,處2 000元以上2萬元以下的罰款;情節嚴重的,處2萬元以上5萬元以下的罰款,并可以在新聞媒體上公布違法事實和處理結果。”該條款中的公布違法事實與罰款并列,旗幟鮮明地傳達了社會制裁的意思表示,換言之,此時的違法事實本身就包含了對名譽的否定評價。

2.列入失信懲戒名單

失信懲戒名單(黑名單)的適用過程可拆解為“不良行為信息認定公示+聯合懲戒”的復合行為結構,【參見李明超:《行政“黑名單”的法律屬性及其行為規制》,載《學術研究》2020年第5期,第74頁?!渴亲試鴦赵?014年發布《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》以來迅速成規模化出現的一類制裁措施。關于該行為的性質界定,多數觀點認為,列入乃至公布在形式上屬于典型的事實行為。【參見王貴松:《論行政處罰的制裁性》,載《法商研究》2020年第6期,第29頁?!抗P者之所以將其認定為實質的“通報批評”罰,主要基于以下兩項判斷。

在制裁后果方面,失信天然屬于社會評價范疇,意味著不被其他成員所信任。因此,列入失信名單包含了行政機關明確的意思表示,即在社會評價體系中,具有此類身份標記的人屬于不值得信任者,社會評價降低、名譽減損的后果必然隨之發生。需要注意的是,由于“通報批評”罰在法律上的行政性制裁后果只表現為相對人名譽的減損,因此實踐中由列入失信名單引發的其他法定制裁措施未被歸入筆者研究范疇。

在行為模式方面,全面檢索此類制裁措施出現的立法條款可以發現,其幾乎都在“列入”行為后同時規定了失信名單的公示內容與范圍。如《企業信息公示暫行條例》第18條第1款規定:“企業未按照本條例規定的期限公示年度報告或者未按照市場監督管理部門責令的期限公示有關企業信息的,由縣級以上市場監督管理部門列入經營異常名錄,并依法給予行政處罰?!边@意味著設列名單的目的就是通過公開產生社會評價降低的法律效果,那么此時“列入”的行為結果與公開本身無異。至于信息是直接傳送至不特定第三人,還是經由他人查詢或調取獲得,只是信息傳送路徑的不同呈現。

3.記入誠信檔案

為了加強資本市場誠信建設,中國證監會發布《證券期貨市場誠信監督管理暫行辦法》(已失效),該辦法首次將誠信納入監管范疇,建立全國統一的證券期貨市場誠信檔案數據庫,記錄證券期貨市場誠實信用表現。目前,誠信信息的披露方式包括授權查詢與公開兩種形式,多數情形下誠信檔案面向社會公眾開放,公民、法人或其他組織均可通過中國證監會網站的“證券期貨市場失信記錄查詢平臺”查詢特定市場主體的誠實交易記錄。被記入誠信檔案的負面信息傳遞了行政主體的否定態度,再加上記入信息通??砷_放查詢,這與“通報批評”罰的識別標準無異,屬于“名譽罰類監管措施”?!緟⒁姀埣t:《證券監管措施:挑戰與應對》,載《政法論壇》2015年第4期,第133頁?!?/p>

4.部分公開的行政約談

近年來,行政約談在行政執法領域異軍突起,學界圍繞其性質界定展開的討論可謂“百花齊放,百家爭鳴”:有觀點認為其類似于行政處罰、行政強制進行監管威懾,亦或認為其類似于行政指導、行政協議展開平等協商,又或認為其類似于政治訓導、科層處分形成行政自制。【參見周澤中:《行政約談的規制功能及其法治約束》,載《學習論壇》2019年第12期,第87頁。】綜上,行政約談本質是一種非類型化的行政行為,對某一特定行政約談的性質界定而言,需要結合約談的內容、方式、目的以及權力的介入強度等因素作綜合判斷。實踐中符合“通報批評”罰行為特征的行政約談,一般具備以下要件。

第一,約談的內容應當是由行政機關對相對人的違法行為展開批評?!緟⒁姉顐|主編:《中華人民共和國行政處罰法理解與適用》,中國法制出版社2021年版,第36頁?!空寡灾?,約談指向具體的、特定的相對方,根據不同違法事項達成不同約談內容。如在2022年交通運輸部對滴滴出行公司進行的公開約談中,特別披露了“網約車訂單收費不準”等違法違規問題。

第二,被約談的對象、內容等應面向社會公眾公開,特別是對于某些具有較高社會知名度的企業,行政機關傾向于通過召開約談會的方式,公開涉事企業的違法事實,以期借助社會輿論壓力督促企業快速整改。

第三,約談應包含批評、否定、貶損的內容,以降低被約談對象的社會評價為目的,導致其名譽權、聲譽權等人格性權益減損。如近年來較為常見的各地市場監管局針對抽檢不合格食品企業召開的公開行政約談會,會導致一段時期內消費者對被約談品牌整體評價的降低。

5.其他“創新”性處罰手段

行政執法實踐中一些“創新”性制裁措施的運用,正是對“通報批評”罰的變通或延伸。例如,部分地區的工商部門為治理景點商家“宰客”頑疾,采用在涉事攤點前懸掛“黑心牌”的方式以示懲戒;【參見楊燕生:《三亞給宰客水果商掛“黑心牌”要法律依據嗎》,載《法制日報》2007年5月28日,第7版;虢海萍、雷新明:《對“警告”行政處罰的認識——兼評警方掛“黑店”牌匾》,載《政府法制》2006年第15期,第56頁?!吭偃?,針對城市道路交通違法行為治理難題,各地方交警支隊對非機動車及行人管理屢出新招,采取街頭集體接受交通法規教育參見陳夢菲、林海艷:《交通違法教育崗亭現身街頭:“以學代罰”給非機動車駕駛員“補補”交通安全課》,載《平潭時報》2019年9月24日,第2版。、當街宣誓

參見龍軍:《長沙市闖紅燈者須當街舉手宣誓》,載《光明日報》2006年6月14日,第4版。、站崗指揮交通參見《“站崗”抵罰款 更合立法原意》,載《深圳商報》2010年8月20日,第A12版。、發放宣傳單參見《渭津交巡警中隊積極開展交通安全集中宣傳整治活動》,載《遼源日報》2008年5月21日,第2版。、發朋友圈集贊參見劉旭:《沈陽:交通違法者朋友圈“集贊免罰”引爭議》,載《工人日報》2020年6月12日,第3版。以及LED大屏幕實時投放參見《LED屏滾動曝光交通違法》,載《當代商報》2015年12月25日,第2版。等方式對違法者及其行為進行公開曝光。這些手段都利用了恥辱感文化在社群組織中的巨大影響力,從而達成懲戒之目的。

二、“通報批評”罰的行為構成與運作機理

“通報批評”罰的行為過程迥異于一般行政處罰行為,可以解分為違法信息公開、社會評價與信息規制三個階段。即第一階段由處罰主體公開通報相對人的違法事實;第二階段由信息接收者對相對人的行為作出否定評價或通過即時行動表達抵制態度;第三階段相對人遭到切實的名譽及經濟利益損失,從而與處罰主體之間形成間接規制(懲罰)關系。三者承擔著不同的功能定位,亦天然蘊含了不同的風險因素,這些特殊要素共同決定了“通報批評”罰的制度走向。

(一)行政主體—社會公眾:違法信息公開

“通報批評”罰以降低相對人的社會評價為目的,其實現需以違法信息高效傳遞至目標群體為前提,并同時引發信息接受者的興趣,使其圍繞這些違法信息開展攻訐、譴責或抵制行動等。

1.違法信息通報的目的性質

“通報批評”罰過程中的違法信息通報區別于行政處罰決定的公布。后者的目的是將行政處罰權的實施過程暴露在陽光之下,為大眾監督提供便利渠道?!緟⒁妼O麗巖:《論行政處罰決定公開的利益權衡——從與刑事制裁公開的對比角度》,載《政法論壇》2021年第6期,第70-71頁?!慷鳛樾姓幜P運作環節之一的違法信息通報,主要目的在于兩方面:一是輔助懲戒目的之實現。即此一階段性行為首先為終局行為意義上的懲戒行為提供事實基礎,并借此調動社會公眾的集體譴責從而激發相對人的恥辱感、恐懼感等情緒,進而自愿地或是迫于無奈地停止違法行為或積極履行法定義務;二是之所以如此急迫地在剛結束調查程序后就將違法事實公諸于眾,是為輔助相關利益決策者及時研判違法信息中的風險因素,依次合理安排自己的社會交往與經濟交易活動。

2.違法信息通報的內容范圍

違法信息的通報內容是指行政機關的通報事項內容,大致包含以下兩項:一是相對人的違法事實信息,是信息披露的主要構成;二是關乎公民生命安全等基本權益的,行政機關認為應當作出風險提示的涉事主體信息。違法信息的通報范圍是指違法信息的接收群體范圍,大致分為以下三種:一是只限于特定范圍內的排他性發布;二是雖然面向于特定主體公布,但不限制其他公眾調取違法信息;三是面向社會大眾公布。對“通報批評”罰而言,違法信息的通報內容與范圍共同決定了處罰的懲戒力度。前者關乎公民知情權與私益保護之間的博弈問題,質言之,所列事項越明確,越有助于信息接收者了解相對人的違法事實,及時作出風險研判;但與此同時也意味著信息的身份指向性更強,難免侵害特定主體的隱私、名譽等個人利益。后者則決定了個案處罰的懲戒力度,包括信息接收群體的基本數量以及接收群體對信息的反應。在信息化高度發展的現代社會,后者的重要性愈發顯現,因為不錨定需求主體的信息發布反而可能會因信息覆蓋而降低社會公眾對相對人違法信息的可接受性。倘若將對某縣某一超市的違法經營的“通報批評”在全國范圍內加以公布,那么對于本區域外的其他社會公眾而言,該負面聲譽信息則屬于無效信息。

3.違法信息通報的平臺渠道

“通報批評”罰能否發生預期制裁效果,與違法信息的傳遞渠道密切相關。一方面,信息發布渠道的便利性會實質影響社會公眾的接受度。如在自動化決策平臺上通報的違法信息,往往需要公眾通過自主提取的形式進行查看,此時操作程序的便捷程度就會直接影響信息傳遞的最終效能。另一方面,違法信息發布渠道的權威性、影響力等都是制裁后果程度的影響因素。如2022年“3·15晚會”公開披露湖南插旗菜業有限公司加工生產的老壇酸菜存在食品安全問題,幾乎第一時間就引起了消費群體與監管部門的高度重視,統一、康師傅等眾多知名企業被卷入這場風波之中?!緟⒁婑T海寧:《誰在縱容“土坑酸菜”四處坑人?》,載《科學大觀園》2022年第7期,第61頁?!刻热暨@起案例是通過微博公布的,那么其傳播速度極快,但真實性可能會遭到公眾質疑;再假設這起案例是在政府網站上被公開通報的,那么其真實性毋庸置疑,但又很難確保大眾接收信息的及時性。

(二)社會公眾—行政相對人:社會評價與懲罰

“通報批評”罰的真正懲罰者是社會公眾等私主體?!緟⒁娚1局t:《公共懲罰與私人懲罰的互動——一個解讀法律制度的新視角》,載《法制與社會發展》2005年第5期,第104頁?!空\如美國學者弗里德曼(Friedman)所言:“法律和準法律經常試圖把引起羞愧作為制裁。普通制裁要花錢,貶黜卻爭取公眾輿論,付出很少直接代價就建立起有力的制裁?!薄荆勖溃輨趥愃埂.弗里德曼:《法律制度——從社會科學角度觀察》,李瓊英、林欣譯,中國政法大學出版社2004年版,第117-118頁?!?/p>

1.社會公眾(私人)評價與懲戒的動力系統

社會公眾參與評價與懲罰的動機是什么?對于違法行為影響的直接利益方而言,其可能是出于報復的目的。但對于多數與違法行為無關的其他社會公眾而言,很難指望他們針對違法相對人所實施的批評、指責,甚至是行動上的拒絕交往、交易的行為,是為實現復仇目的。既然多數社會公眾缺乏制裁違法行為的報復動機,再加上其也不具有法律意義上的懲罰職權,【參見[德]馬克斯·韋伯:《經濟與社會》(上卷),林榮遠譯,商務印書館2004年版,第731頁?!繛槭裁捶赡軌蛟试S其參與懲罰權的運作過程?實際上,參與評價的多數社會公眾,亦是社會交往或經濟交易過程中的理性人,其決策源于自身的安全體驗感。【參見陳國棟:《私法信用懲戒的法理及其啟示》,載《暨南學報(哲學社會科學版)》2012年第11期,第28頁?!刻热艚灰谆蚪煌黧w在綜合研判了相對方的違法事實、信用積累等信息后,認為其可以自擔風險后果,或者繼續交易所產生的收益可以完全填補損害后果,那么該利益相關者通常不會加入到集體懲罰中,實施終止交往或交易的懲戒措施。申言之,對違法行為的遏制,對損害后果的修復,對交往風險的規避才是私主體參與集體懲罰的心理基礎或動力機制。

2.社會評價的標準體系

評價是評價主體依據評價標準對不同客體的行為或價值進行判斷比較的過程。【參見索傳軍:《學術評價論》,科學技術文獻出版社2020年版,第131頁?!科浜诵膯栴}是評價標準和評價尺度,【參見馬俊峰:《評價活動論》,中國人民大學出版社1994年版,第113頁?!克鼈冎苯幼笥以u價結果的導向。公眾對某一行為展開評價的標準往往不局限于法規范性文本。而是更依賴某一時期的集體道德觀念,也會求諸己身安全感作出評價?!居袑W者提出,社會評價標準體系應當至少考慮以下五個重要方面:1.社會的平等性;2.滿足人們基本生活需要的程度;3.滿足人們自我實現需要的程度;4.人們享受到的安全感或保障感;5.全社會的道德水平。參見厲以寧:《關于經濟問題的通信》,商務印書館2020年版,第32-33頁?!?/p>

第一,自我安全感標準。生存和發展是社會群體的根本需要,相應地,某一行為或個人能否確保社會交往或交易行為的安全性,就成為最根本的評價標準。比如,食品安全已然成為關乎每個公民生命健康權的重大社會問題,一則關于食品質量瑕疵的“通報批評”,總會在第一時間攫取公眾眼球。凡瀏覽到相關信息的消費者總會出奇一致地對涉事企業及其違法行為作出否定性評價,迫使該食品企業積極采取補救措施以及避免再犯。

第二,特定時期內的社會道德評判標準。社群組織習慣于將樸素的道德認知納入評價體系。這就導致行政機關有意無意地將一些道德規范混入“通報批評”罰的違法行為認定中。例如,部分地方制定的負面信用信息認定標準,已然呈現出一定程度的泛道德化傾向?!緟⒁娭芎T矗骸妒怕摵蠎徒涞姆旱赖禄瘍A向及其矯正——以法教義學為視角的分析》,載《行政法學研究》2020年第3期,第69頁?!俊侗本┦薪煌ㄎ瘑T會關于對軌道交通不文明乘車行為記錄個人信用不良信息的實施意見》第1條規定,逃交票款、一人占用多個座位、大聲外放視頻或音樂等行為將被記錄為個人信用不良信息,這便是道德評價的作用結果。

3.社會評價的反饋機制

公眾對已通報的違法信息的反饋可能存在以下三種模式。

一是正反饋模式。即社會公眾遵循行政主體的意思表示,認同該違法行為的該當性,對已通報的違法行為給予否定性評價。此時,公權力機關與評價參與者合力實現降低相對人社會評價之目標。公權力組織為提升評價方的心理認同,會盡可能細致地展示出該違法行為的事實基礎、法律依據,甚至違法行為人的主體信息等,以提升其意見表達的說服力。

二是靜止反饋模式。即被通報的違法事實本身不能引起社會公眾的關注或者不能傳遞給特定的信息需求群體。在信息繭房和數據黑箱難題愈發凸顯的網絡環境中,特定信息能否對人們的認知和決策實際產生影響,甚至主要不取決于其真實性,而更在于信息傳播者能否運用最適當的傳播手段,精準找到最適宜的受眾群體?!緟⒁姶麝浚骸堵曇羧绾涡迯汀?,載《中國法律評論》2021年第1期,第30頁?!勘热?,只有將對學術造假行為的“通報批評”推送至各高校、科研院所、期刊雜志社等群體中,才能真正發揮懲戒及預防作用。因為對于多數信息接收者而言,受制于專業能力、職業需求、工作內容的差異,很難要求他們給予積極反饋。

三是負反饋模式。即由于公布的違法事實內容或公布方式不當所引發的公民的反感、不安與拒斥情緒,這種負面反饋有時會銷蝕處罰本身的制裁效果和治理效能。

民間正義位于法律體系的核心位置。如果刑罰不符合國民的規范意識與正義感,刑罰制度就不能有效發揮其機能,參見張明楷:《刑法的基本立場》,商務印書館2019年版,第47頁。行政處罰亦同,

例如,對名人違法行為的通報會受到部分民眾的直接質疑,認為警方在通報違法事實的過程中不進行任何脫敏化處理的做法可能侵害了當事人的隱私權。此類案件中行政機關的觀點與普通民意之間存在一定對立,招致部分民眾對行政機關執法方式、執法能力的抵觸情緒。

(三)行政主體—行政相對人:信息規制

違法信息的通報不直接面向相對人作出,但卻會在其與行政主體之間建立一種間接的法律規制關系。英國學者不掩對其贊美之詞,認為信息規制工具的運用可以最大限度減少政府干預,尊重公眾的自主選擇權,這與避開家長主義作風的服務型政府理念完美契合?!緟⒁姡塾ⅲ莅矕|尼·奧格斯:《規制:法律形式與經濟學理論》,駱梅英譯,中國人民大學出版社2008年版,第124頁。】

1.信息規制工具的功能特征

規制工具是公共機構為實現規制目標所采取的具體手段?!緟⒁娦煨刨F、龐鵬:《食品安全風險行政規制的信息工具選擇》,載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2017年第3期,第52頁。】政治實踐中的規制工具可概分為管制工具、經濟工具和信息工具。【參見鄧蓉敬:《信息社會政府治理工具的選擇與行政公開的深化》,載《中國行政管理》2008年第1期,第56-58頁?!科渲?,信息規制工具是產生于信息化時代的一項治理概念?!緟⒁娦煨刨F、龐鵬:《食品安全風險行政規制的信息工具選擇》,載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2017年第3期,第52頁?!肯鄬τ趥鹘y的規制工具,信息規制的突出特征在于以下三點。一是增加了行政活動的參與主體。傳統規制工具的運作場域發生在行政主體與規制對象之間,是一種“一對一”的固化關系結構,而信息規制特別吸納了相關利益主體的參與,因應現代民主的本質要求。二是規制過程展現了合作要素。信息規制的運作效能依賴于信息發布、流動、交換、擴散的共享機制的建成,有助于提升行政效率,確保行政執法行為的統一性。三是信息規制工具最為顯著的特征是弱干預性。即“通報批評”罰加諸于行政相對人的懲戒并不完全依賴公權力的強制力盡數實現,而需借助公眾評價或其自發的行政選擇得以最終彰顯。雖然在違法信息披露中不乏有意引導,但這也只是一種規制較弱的心理干預機制。其目標不在于直接改變目標群體的行為,而在于改變其對于問題的理解,進而改變他們的價值理念?!緟⒁姡勖溃軧.蓋伊·彼得斯、[美]弗蘭斯·K.M.馮尼斯潘編:《公共政策工具——對公共管理工具的評價》,顧建光譯,中國人民大學出版社2007年版,第82頁?!?/p>

2.信息規制工具的基本類型

近年來,學界對信息規制工具的研究日趨成熟,體現在分類方式的精細化。一種是將信息規制工具分為對信息的規制與通過信息的規制兩種。前者是指主管機關強制要求披露有關信息,如食品安全、藥品管理的法律規定,產品出售者應當在食品或藥品外包裝上注明警示信息。后者則是指由公權力機關通過發布特定主體的違法信息,以達到規制和懲罰的目的。【參見朱新力、高春燕:《行政立法中的最好行政》,載《行政法學研究》2006年第3期,第54頁。】此外,另一種分類則根據信息傳播的流向不同,將信息規制分為平行的、自上而下的和自下而上的信息工具。平行的信息規制是由公權力機關強制要求市場交易主體向社會公眾提供信息;自上而下的信息規制是由行政機關流向特定利益群體的信息公布手段;自下而上的信息規制是行政機關以懸賞舉報等方式,從社會知情者處獲取信息。【參見應飛虎、涂永前:《公共規制中的信息工具》,載《中國社會科學》2010年第4期,第120-121頁。】

3.“通報批評”罰的信息規制機理

比照上述分類模式,“通報批評”罰中的違法信息通報,可劃歸為自下而上的規制以及通過信息的規制的類型范疇。前者指由公權力主體向社會大眾定向傳送特定違法信息,有利于打破信息壁壘,幫助公眾及時接收那些由公權力主體壟斷掌控的違法信息,減輕普通民眾在信息搜尋環節的負擔。后者指行政主體希望以相對較少的付出為代價調動社會公眾的參與積極性,接替其監督職能,并通過這些潛在監督者自發的排除行為達到預期治理效果,由此緩解多元、復雜的

行政任務與有限的行政執法資源之間的緊張博弈關系。

三、“通報批評”罰的實踐異化與有效性邊界

在日常執法實踐中,“通報批評”罰愈發受地方行政機關倚重。與此同時,其在運行中也逐漸暴露出諸多問題,總結而言,有兩種異化現象最為突出:一是不發生制裁效果;二是引發負面規制效果。究其原因,大多由上述三項運作機制自身的功能缺陷與風險因素造成,換言之,任何制度都有其效能邊界。

(一)違法信息公開的天然風險與效能邊界

“通報批評”罰在違法信息通報環節中的效能流失主要表現在三個方面:一是由信息超載帶來的有效違法信息覆蓋;二是由信息傳播中的人為干預機制誘發的公權俘獲風險;三是由現代傳播媒介自身攜帶的天然功能缺陷導致的負面聲譽信息的過度擴散。

1.違法信息供給中的效能流失與風險因素

違法信息供給是指由公權力主體作出公開披露的行為過程,實踐中存在兩種異化現象。一是供給中的無效信息覆蓋,即行政機關在一段時間內大規模、集中式通報違法信息;或不加篩選、不分目標地將違法信息推送給社會公眾,導致信息接收個體目之可及的信息接收量遠超其處理能力。人們很難分散精力從海量的信息洪流中精準提取出與自身利益相關的部分。二是與信息超載相對的信息不足。這種現象一方面由公權力機關壟斷掌握違法信息所致,公眾只能了解并相信行政機關通報的內容事項,因此,公眾對違法信息的了解具有片面性、滯后性與不完整性。特別在某些信息相對閉塞的領域,公權力機關幾乎壟斷違法信息的收集、披露、發布等全過程,正因如此,由其作出的負面意見表達甚至可以一錘定音,形成絕對干擾力量。另一方面則仍由信息爆炸所導致?!緟⒁婈悂喰裰骶帲骸痘ヂ摼W+時代大學人生》,武漢大學出版社2020年版,第69頁?!繐Q言之,過量的信息覆蓋會分散公眾對優質信息的關注度,使之無法在海量信息中抓取那些自己真正關心的、具有風險提示意義的信息。

2.違法信息定向傳遞中的效能流失與風險因素

違法信息定向傳遞中的效能流失主要指公權力主體不能準確輸送其意思表示,以至于信息接收者作出了意思表示之外的反應或行為。這種情況的發生可能存在以下原因。第一,囿于文字語言本身的豐富性與歧義性,不同主體對同一事件的敘述可能會依據自我認知、偏好等因素產生多種表達結果,這在一定程度上會混淆消費者的行為傾向。第二,行政機關作為市場交易信息博弈的“裁判”,如何確保自己不受巨大經濟利益的蠱惑,不受地方治理效能的目標影響,是蘊藏于違法信息公示機制本身的制度性難題。即使假定公權力機關秉持絕對客觀、公正的立場,也很難抵御企業自身對信息的干擾能力。實踐中一些經濟實力雄厚的企業會通過上繳高額罰款逃避通報處罰;又或者通過暗箱操作,在虛擬信息披露平臺中屏蔽負面聲譽信息,制造品牌效應。試舉一例:2012年的央視“3·15晚會”集中曝光了企業惡意屏蔽負面信息的現象。實踐中存在一批互聯網技術處理公司專門服務企業打造“品牌—搜索—口碑”的閉環數據流量池,這些公司會冒充真實用戶通過自問自答的方式制造口碑效應;對于行政主體或其他社會公眾發布的負面信息、投訴等,這些公司會利用技術手段,采取刪除、屏蔽、和諧處理、篡改標題等算法濫用措施?!緟⒁娔吆疲骸?·15重拳砸向互聯網經濟亂象》,載《環球時報》2022年3月16日,第7版。】此外,行政機關很難持續控制被通報信息的傳播范圍、內容、時限等。例如,圍觀者的口口相傳,微博熱議、網絡平臺等的大肆宣傳能在極短的時間內將受懲罰者的信息傳播開來,傳播內容是否過度干涉相對人的隱私權,是否會因信息高度透明而招致“人肉搜索”的惡性后果等具有高度不確定性;而且,傳播渠道的開放性使得違法信息的傳送范圍無法被準確預測?!緟⒁婞S锫:《羞辱性法律懲罰的博弈分析——以深圳福田區警方示眾處理賣淫、嫖娼人員一案為研究樣本》,載《法學評論》2008年

第1期,第52頁?!?/p>

3.違法信息二次建構中的效能流失與風險因素

違法信息的傳遞過程也是不斷被各種傳播媒介重新建構的過程。隱藏在傳播媒介后的天然功能性缺陷亦會導致違法信息在公開披露過程中的諸多異化現象。從過去的媒體傳播運作實踐看,人們總是很難確保信息傳輸的客觀性、完整性與真實性。譬如,為追求商業收益而采取任意地、選擇性地報道的敘事策略;或者為了獲得社會關注度,擴大報道的傳播范圍;更有甚者,受外界人為干預機制的影響,如新聞賄賂等,部分媒體有時會在真實新聞事實的基礎上作細節放大、情緒引導、事實歪曲、隱瞞事件要素等誘導行為,企圖改變輿論基調與走向。

(二)社會評價的天然風險與效能邊界

社會評價機制主要包括以下兩種方式:一是發生于熟人社群組織之間的評判。雖然參與主體難免各執一詞,但這是個人價值觀的真實、完整的輸出。二是程式化的評價機制。這種機制雖然能夠有效解決評判標準的統一性難題,但天然蘊含了參與主體的不穩定性、評判方法的不合理性、評判結果的不穩定性等風險因素?!緟⒁娚驇h:《社會信用體系建設的法治之道》,載《中國法學》2019年第5期,第33頁?!?/p>

1.社會評價參與主體的不確定性

心理學家托尼·馬薩若(Toni Massaro)指出,羞辱性懲罰應當滿足五個條件:違法(違規者)所在群體是可辨認的;對應譴責的行為具有較為一致的看法;違規者(違法者)及其所屬社群密切關聯;被羞辱者能夠感知羞愧或恐懼;群體有對違法(違規)行為處罰的傾向。

【Toni M. Massaro,

Shame,Calture,and American Criminal Law,Michigan Law Review,Vol.89:1880,1883(1991).】據此,一項被反復提及的羞辱發生原因,是社群組織便于并有意愿作出懲罰行為。這就意味著需要調動這個龐大群體的注意力,這將是一個十分棘手的問題。特別是在社群結構較為松散的城市化發展中,“各人自掃門前雪,哪管他人瓦上霜”已經成為一種較為普遍的人際交往模式,人們很難對“小我”之外的事物發生興趣。從這一點來說,當社會公眾的參與動力不足時,“通報批評”罰的制裁動力必然有所削弱。

2.社會評價標準的合理性難題

社會評價的反饋結果與信息接受群體的認知結構和認知能力有關。以公開的“掃黃”類案件為觀察樣本,由公布賣淫者與嫖娼者身份信息導致的負面社會評價很難通過違法者后續的矯枉行為而有所轉變,因此,此類違法信息一經通報,在制裁后果的嚴重程度方面往往會脫離發布者的最初預期,逸出正當性的約束邊界。另外,近年來,算法自動化決策程序的適用日漸普遍。對于自動化的評價系統而言,預先設計的評價標準與操作方法一旦建成,對特定違法行為的評價結論是相對確定的,能夠極大提高行政執法效率。但同時也會面臨一個十分棘手的技術難題,即什么樣的評判方法是正當的、公允的?!緟⒁娚驇h:《社會信用體系建設的法治之道》,載《中國法學》2019年第5期,第33頁?!吭u價主體能否在評價過程中保持客觀中立等,都會影響評價結果的合理性?!緟⒁婈愋履辏骸缎庞谜摗?,經濟科學出版社2017年版,第171頁?!?/p>

3.社會集體記憶粘性誘因下的處罰效能流失

特定主體的違法信息記錄一旦進入社會公眾的集體記憶中,就會在大眾的腦海中產生認知粘性?!緟⒁妳窃骸妒称钒踩卫碇械穆曌u異化及其法律規制》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第2期,第131頁?!窟@種社會記憶的粘性可能導致以下處罰效能的流失:第一,很難發生“時間淡忘”效果。相較于正向的聲譽評價,負面聲譽信息更容易抓取公眾記憶,以及被根深蒂固地保留在大眾記憶中。在此種情形下,倘若行政機關作出的違法信息披露是錯誤的或部分失真的,強大的記憶粘性可能會進一步加深相對人的錯誤認知,導致企業蒙受冤屈。第二,公眾的記憶粘性會導致前科效應的加重。即長期附著的污名化標簽將會給相對人的未來利益造成不可預估的損害后果:一是損害范圍的不確定性,使相對人陷入舉步維艱的境地;二是損害發生的不確定性,即認知粘性可能會被隨時喚醒,提取公眾的刻板記憶。

(三)集體懲罰的天然風險與效能邊界

在公眾對違法行為人實施的社會懲戒、權利限制等行為中,隱藏了易于失控、難以預測等風險特征,將導致“通報批評”罰的懲戒后果呈現出過度侵害相對人合法權益等異化現象。

1.集體懲罰的群極化傾向

私人參與的處罰過程中極易出現發散式的誤傷行為。例如,食品安全領域的任何風吹草動都會導致消費市場的草木皆兵。有學者指出,食品安全領域中的連坐現象隨處可見,對某一食品生產者的“通報批評”罰經常會不當地波及無辜的同類商品生產經營者,甚至波及整個行業。【參見吳元元:《食品安全治理中的聲譽異化及其法律規制》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第2期,第130-131頁?!康湫偷睦泳褪?008年爆發于乳制品領域的“三聚氰胺事件”。不只是作為事件始作俑者的三鹿集團,同一時期的其他國內乳制品知名企業也遭到了消費者的抵制。

2.集體懲罰的水波效應

所謂水波效應,是指懲罰過程中的擴散效應,具體有以下兩種表現。一是被處罰主體的廣泛牽連性。詳言之,集體對某一違法行為的譴責、制裁等經常不當牽連該違法者的親朋好友。二是社會性制裁的法律效果化。展言之,“通報批評”罰的損害后果由兩部分內容構成:作為本罰處理結果的名譽權損害后果以及由負面聲譽評價降低導致的溢出性制裁后果(包括社會性制裁與國家制裁)。【參見黃锫:《行政執法中的聲譽制裁的法律性質與規范形態》,載《學術月刊》2022年第5期,第97頁?!壳罢咧敢坏┨囟ㄗ匀蝗嘶蚱髽I被公開通報,則意味著其存在信用瑕疵,相關利益主體往往會出于趨利避害的天然理性,自發降低未來的合作意愿,實施一系列減損其未來經濟收益的制裁行為。后者則指由通報批評產生的,被鏈接到其他成文法律規范中的溢出性懲戒措施,涉嫌對相對人權益的二次處罰。【參見沈毅龍:《論失信的行政聯合懲戒及其法律控制》,載《法學家》2019年第4期,第121頁?!?/p>

例如,依據《市場監督管理嚴重違法失信名單管理辦法》第15條的規定,對被列入嚴重違法失信名單的當事人,市場監督管理部門可以實施以下制裁措施:列為重點監管對象、提高檢查頻次、依法嚴格監管、不授予相關榮譽稱號等。這些溢出性懲戒措施由處罰決定作出機關施行,二者共同構成完整的后果制裁體系。

3.集體懲罰的極端不平等性

一方面,個體內心尊嚴感的降低是“通報批評”罰的直接損害后果,本質屬于個體內心體驗感范疇,難以預測且具有不可控性。另一方面,現代社會空間流動更為便捷,流動范圍不斷延展,社群結構愈發松散,意味著人們很難真實獲知個體過往的信用表現等,因此,集體懲罰的結果可能會隨空間轉換而呈現出不同的制裁力度。

4.集體懲罰過度壓縮行政裁量的生存空間

違法信息披露的瞬時性、溢出性制裁后果的廣泛性,都在運作結構上壓縮了行政裁量權的適用,使得諸多確保行政行為合理性的制度安排難以發揮有效作用,主要體現在以下兩個方面。一是名譽處罰決定的裁量空間收縮至零?!巴▓笈u”罰在現行立法中多被作為一種前置性的、最低檔的,以及對相對人權益損害最小的處罰形式,因此,多數條款的罰則設置模式幾乎結構性壓縮了行政裁量的適用空間。詳言之,“通報”的背后多有一套羈束性的規則,幾乎不涉及任何有關處罰要件、效果和程序的裁量內容。這就導致行政機關根本來不及作出合理解釋,損害后果就已造成。二是發生溢出性制裁后果的裁量空間收縮至零?!巴▓笈u”罰經常被作為一種行政確認結果,自動被鏈接到其他法律規范的處罰機制中,這就大幅壓縮了其他行政決定裁量空間。【參見王瑞雪:《聲譽制裁的當代圖景與法治建構》,載《中外法學》2021年第2期,第457頁。】特別是基于違法信息披露平臺的便捷化,加諸特定相對人的負面信息一旦被披露,各種被其他成文法設定的懲戒性制裁措施即刻產生,如有關資源交易、特許經營、行政補貼的資格或可期待利益都將受到限制。再加上中國行政執法實踐中的保守等問題尚未獲得較好解決,裁量規則的付之闕如勢必會進一步阻卻執法者對實質正義、善意履職等價值原則的探索。

四、“通報批評”罰的法律規制進路

前已述及,“通報批評”罰在執法實踐中的異化風險及其自身處罰效能的發揮都與以下要素相關:一是違法信息的傳遞范圍與精準度,涉及違法信息的通報范圍與內容;二是社會評價與制裁的作用程度,體現為溢出性制裁措施的內容與發生頻率。筆者擬圍繞上述內容展開對法律規制進路的探討。

(一)違法信息通報的理念遵從

對違法信息的通報關乎公共利益與隱私權等個人利益的博弈,需遵循若干原則性規范以確保公權力行使的有限性。

1.違法信息通報的目的正當性

目的正當性在現代法治國家,愈發成為行政裁量權運作的核心判斷要素?!静簧賹W者已經提出將“目的正當性”增入比例原則的三階層結構中,并置于第一層判斷結構。參見劉權:《目的正當性與比例原則的重構》,載《中國法學》2014年第4期,第32頁。】

一旦通報行為被質疑存在目的不正當性的瑕疵,不僅無法實現行政管理目的,還可能引發極為惡劣的政府信任危機,消解公眾對法律、政府的基本尊重。通報違法信息的正當性目的,一是為懲戒相對人的不法行為;二是為保障公眾知情權,及時進行風險告知。應堅決杜絕利用違法信息發布機制達成地方保護或權力尋租目的的行為。

2.違法信息通報的必要性原則

必要性原則的核心意旨在于“最小傷害”。必要性是《中華人民共和國民法典》中確立的信息公開范圍的指導性原則,要求在同等有效達成目的的手段中,數據控制者、處理者必須選擇對公民權益傷害最小的手段?!緟⒁姀埥ㄎ摹⒏邜偅骸段覈鴤€人信息匿名化的法律標準與規則重塑》,載《河北法學》2020年第1期,第43-56頁?!繉Α巴▓笈u”罰而言,必要性原則體現在以下兩個方面。一是行政機關在作出處罰決定時,應當綜合考量負面聲譽信息公開后可能造成的損害后果,以及是否會產生不可控的損害后果。倘若使用警告、限定數額罰款等處罰手段即可實現糾正違法行為的目的,就應盡量避免適用披露手段。二是違法行為的通報范圍、時限、內容等應當與個案中的具體違法事實、情節等相匹配,避免一刀切的無差別化公開。倘若違法信息一經披露就能迫使相對人積極糾錯,就無需長期公示其違法行為;倘若只披露相對人的姓名就可以實現身份識別,就應避免公示相對人的家庭住址、身份證號、照片等敏感信息。

3.違法信息通報的平衡性原則

平衡性原則在“通報批評”罰中的作用在于合理調配公共利益對個人利益的侵害限度。展言之,在處罰決定作出過程中,行政機關通報違法信息雖然是為實現公共管理目的之需要,但不能以此為借口,全然不顧個案中相對人的私益保護。例如,在對食品生產企業作出的“通報批評”中,披露的違法信息可以是企業規模、注冊地、企業認證號等非敏感類信息,但若在此過程中一并公示該企業的食品生產配方,顯然涉嫌不當干預私人合法利益。毫無疑問,生產配方是食品企業的最高商業機密,是企業參與市場經濟的立身之本。行政機關在作出通報行為時,需要對這一部分敏感信息作出必要切割。此外,對此類信息的披露原則上應以利益相關者的申請為前提,行政機關作出一定形式審查,以期實現私益保護與公眾知情權之間的基本平衡。其例外是倘若違法事實涉及如食品安全事件、惡性環境污染事件等特殊公共利益,為了實現對公民重大利益的傾斜保護,一定限度內課減相對人私益實屬必要。一言以蔽之,即在實現行政管理目標的同時,應確保對行政相對人的合法權利的適度克減。

4.違法信息通報的準確性原則

由行政機關通報的違法信息,應當客觀、真實、全面地反映相對人的違法事實,盡量避免錯誤和偏差。【參見夏博輝:《論商業銀行信息披露原則和披露信息的質量標準》,載《財經理論與實踐》2003年第4期,第26-29頁?!烤唧w有以下三項基本要求。

第一,違法信息通報的完整性。行政機關應確保被披露違法信息的完整性,不得存在重大遺漏。此項要求看似簡單,但其實際落實取決于披露義務主體的自身素質,即行政機關能否盡到勤勉履職義務,【盡職盡責是善意履職的重要內容構成,反之,對公民的冷漠、對公務的敷衍則是非善意的。參見解志勇:《行政法上的善意履職原則研究》,載《中外法學》2021年第5期,第1265-1285頁?!考氈?、詳盡地整理相關違法信息并對已獲取的違法事實進行反復核實等,力求全面地、精確地提示出相對人違法行為可能誘發的危險因素。

第二,違法信息披露的客觀真實性。該要求的核心要旨是強調行政機關與信息接收者對同一違法信息理解上的基本一致性。如果違法信息不真實,既無助于發揮風險提示的功能,還可能導致相關利益群體的決策失誤。因此,行政機關在通報違法行為時應盡可能使用統一格式化文書,嚴格遵循預設的制式化的文字表述模板。所發布的違法信息表述應相對客觀、嚴謹,避免極端、偏激與摻雜個人主觀感情的文字表達。此外,違法信息通報的語言表述體系通常具有專業性,為了確保公眾能夠準確理解,應當對其中的專業性術語輔之以簡要的解釋說明,對其中易引發爭議的表述盡到合理解釋義務,避免產生不必要的歧義。【參見孫效敏:《食品安全監管法律制度研究》,同濟大學出版社2019年版,第147頁?!?/p>

第三,違法信息披露的有效性。被披露的違法信息要能夠直接滿足信息接收群體的需求。確定信息是否有效,取決于該違法信息能否與社會公眾利益密切相關,是否能較大程度地影響相關交往或交易主體的選擇傾向與實際利益。行政機關應當慎重披露與信息接受主體完全無關的違法信息,以防大量信息流的無效堆砌與干擾。

需要注意的是,凡原則均存在例外,但例外并非對原則的突破,而是對原則的豐富。風險時代既已達成的一個基本共識是,風險的復雜性與隱蔽性導致了風險的知識依賴性與高度不確定性。【參見朱春華:《公共警告與“信息懲罰”之間的正義——“農夫山泉砒霜門事件”折射的法律命題》,載《行政法學研究》2010年第3期,第69頁?!空蛉绱?,近年來,在某些與公共利益關聯極為密切的領域,如食品藥品、安全生產等行政監管領域內,行政機關已經認識到“決策于不確定性之中”的必要性?!緟⒁娊鹱詫帲骸犊萍疾淮_定性與風險預防原則的制度化》,載《中外法學》2022年第2期,第617頁?!俊巴▓笈u”罰相較于其他處罰形式而言,的確在提示危險信息、防范風險發生方面有著無可比擬的優勢。因此,對于那些關涉公民重大公共利益的違法事實,應當允許行政機關在研判個案風險的前提下,決定是否立足于有限的知識信息及時予以通報,從而幫助其他社會成員迅速調整交易或交往行為以實現風險防范的功能。例如,在“農夫山泉‘砒霜門’事件”中,行政機關作出風險研判后認為,由于該案涉及不特定多數公民的生命權、健康權等重大權利事項,且一旦有毒產品流入市場,對其損害后果的控制成本將無可預估,因此雖然案件中的相關事實證據存疑,仍應立即公開涉事企業及其違法行為。此例正是準確性原則與風險預防目的在個案中的博弈與妥協。

5.違法信息通報的及時性原則

這里提出的及時性要求,強調在時間窗口期內將違法信息準確提供給潛在利益群體,因應公共風險事件的公告、警示之需,具體包含以下兩方面內容。

第一,發布違法信息的及時性。對于那些承擔風險告知功能的“通報批評”罰而言,行政機關的核心任務是“在危險發生之前或早期發出警報,以便及時作出反應,預防或減少事件的損害后果”?!緟⒁娊鹱詫帲骸讹L險視角下的突發公共衛生事件預警制度》,載《當代法學》2020年第3期,第65頁。】對于風險告知而言,科學不確定原理是該機制發揮作用的核心依據,【參見解志勇:《公共衛生預警原則和機制建構研究》,載《中國法學》2021年第5期,第225頁?!考磳τ谀承е聻碾y性后果,或修復成本難以估量的違法行為,行政處罰機關可以在剛發現違法事實時就立即采取相關行動,第一時間將相關風險因素向社會公布,保證決策主體能及時作出防范舉措。

第二,更新、澄清無效違法信息的及時性。此舉主要出于以下三項考慮。一是為了避免無效信息覆蓋,增加識別有效信息的成本、精力。行政機關應該及時跟進刪除失效違法信息。二是基于法安定性角度,行政相對人有理由相信,若其已經作出了糾正行為或者盡最大努力消除違法行為的影響,行政機關就應當通過更新、消除信息的方式作出承諾,確保過去的違法信息不會在未來持續干擾相對人的正常生活。此外,由于違法信息一旦被公開披露,其損害后果難以被實際消除。特別是不真實的信息,將會使涉事當事人蒙受不白之冤。因此,如果通報的信息的確存在錯誤,行政機關應盡量按照原路撤回的方式撤銷錯誤的公示信息,確保盡可能消除對違法相對人的負面影響?!緟⒁娡蹙床ǎ骸哆^程性信息公開的判定規則》,載《行政法學研究》2019年第4期,第6頁?!?/p>

(二)違法信息通報范圍的類型化控制

為確?!巴▓笈u”處罰效能的最大化,應當在信息需求群范圍內公開相關違法信息。信息接收范圍可大致分為以下三類,每一類型對應不同的違法情形。

1.全社會范圍內的公開通報

全社會范圍內的公開通報是一種不區分信息接受目標群體、處罰等級最高的披露。如在科技部、國家衛生健康委員會、市場監管總局以及各地方政府官方網站上公示的“通報批評決定書”,所有社會公眾無需申請,即可得知關于特定相對人的違法事實、處罰依據等。實踐中已有關于違法信息公開范圍的立法例,如《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》《國務院辦公廳關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監管機制的指導意見》,其中面向全社會公開的違法(失信)行為事項如下。

一是關涉食品藥品安全的違法行為。食品藥品安全事關人民生命健康等基本權利,即使是某區域的個別違法事件,也通常會迅速波及整個行業?!緟⒁娪鲊髦骶帲骸督】祩鞑ィ褐袊说慕佑|、認知與認同——基于HINTS模型的實證研究與分析》,人民日報出版社2018年版,第270頁?!楷F代交通、物流運輸的高度發展也導致食品藥品銷售網絡四通八達,由此產生的產品安全波及鏈更具有不可控性。公權力主體有必要向社會公眾及時通報該領域的違法信息,提醒消費者謹慎選擇。

二是破壞金融秩序的行為。金融秩序事關市場秩序的穩定,民眾的資產安全等。現代金融具有復雜性和脆弱性,【參見孫國祥:《金融犯罪的保護法益》,載《國家檢察官學院學報》2022年第6期,第3頁。】該領域內的違法行為往往牽一發而動全身。特別是中國金融秩序建構的起步較晚,發展不成熟,抗風險能力較弱。對于該領域內發生的違法行為,其風險需要全國金融監管機構與相關利益主體共同承擔,應當在全社會范圍內公開。

三是危害生產安全與建設工程質量的行為。近年來由工程建設安全引發的重大事故屢見不鮮。建設工程的質量和安全事關公民重大生命安全利益。安全事故一旦發生,將導致難以恢復的損害后果,并且會直接影響社會秩序的整體穩定。其公開范圍標準應當高于普通違法行為。

四是環境污染、公共衛生等違法行為。此類違法行為的損害后果的波及領域通常具有不可預測性,并且對該領域內損害事件的治理亦需要全體社會公民的共同努力,所以應當向全社會進行通報。

2.行業內部范圍內通報違法信息

行業內部范圍內通報違法信息的

目的在于提示相對人與其他信息接收者積極提升業務素質,注意規范日常操作準則,由此促進整個行業的積極健康發展。【參見江國華、孫中原:《論行政處罰中的通報批評》,載《河北法學》2022年第6期,第65頁?!科渌槍Φ倪`法行為通常包含較為鮮明的技術性標準,對違法信息的理解需要以專業性的知識儲備為前提。例如,科技部對學術造假行為的通報,涉及剽竊、借鑒、引用的認定標準問題,倘若不具備基礎學術素養,很難對相對人的違法事實、情節等作出準確理解。

此外,行業內的“通報批評”還以維護行業聲譽為目的。其所針對的違法行為的主要特征在于:一方面,這些行為主要破壞行業秩序,影響行業共同體利益,但一般不觸及重大社會公益;另一方面,對這些違法行為的制止往往關乎某領域的綜合治理問題,需要行業內所有主體的通力合作。如《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》中明確提出:“支持行業協會商會按照行業標準、行規、行約等,視情節輕重對失信會員實行警告、行業內通報批評、公開譴責、不予接納、勸退等懲戒措施。”

3.單位范圍內通報違法信息

單位范圍內通報違法信息

的適用情形是與公共利益關聯性不強的,對程序性違法行為的公布。單位范圍內的違法信息通報一般會與相對人的榮譽授予、職級評定、年終考評、業績考核、資格申報、個人獎懲等掛鉤。例如,《中華人民共和國科學技術進步法》第110條規定:“……虛報、冒領、貪污、挪用、截留用于科學技術進步的財政性資金或者社會捐贈資金的,……給予警告或者通報批評,……情節嚴重的,依法處以罰款,禁止一定期限內承擔或者參與財政性資金支持的科學技術活動;……”

(三)違法信息通報的主體類型區分

之所以要從主體角度對違法信息的通報作出區分,是因為自然人與法人名譽權在內涵外延、價值定位、權利損害形式等方面存在顯著差異。

1.以自然人為處罰對象的通報規則

違法信息通報中的個人信息包括與違法行為相關的事實信息和與相對人相關的身份信息。后者又包括個人敏感信息與一般個人信息兩種類型,二者在公布程度、處理方式等方面有所差異。

個人敏感信息是指個人信息中具有高度私密性、對其公開或利用將會對個人造成重大影響的信息?!緟⒁姀埿聦殻骸段覈鴤€人信息保護立法主要矛盾研討》,載《吉林大學社會科學學報》2018年第5期,第32頁。】學界和司法實踐中關于個人敏感信息的列舉主要有以下幾項:身份證號碼、通訊信息、財產信息、行蹤信息、性生活和性取向、健康信息、基因信息、生物特征信息?!緟⒁姀埿聦殻骸稄碾[私到個人信息:利益再衡量的理論與制度安排》,載《中國法學》2015年第3期,第51頁?!看送?,根據《信息安全技術個人信息安全規范》(GB/T 35273—2020)的規定,通常情況下,14周歲以下(含)兒童的個人信息和自然人的隱私信息屬于個人敏感信息。個人敏感信息具有高度私密性,一旦公開將會造成一系列的不良連鎖反應,應當遵守“不公開為原則,公開為例外”的基本原則,由此避免網民通過違法信息檢索當事人的行蹤、家庭住址等。即便是為公眾知情權所需,不得已必須公開通報時,也要對相關敏感信息作出刪除或技術遮擋。為了兼顧相對人的隱私權保護與公共秩序維護之間的基本平衡,有學者提出了個人敏感信息公開的圈層遞減理論。展言之,具體場景中公眾的信息需求量是存在差異的。最渴望知曉案件信息的一定是利益受害方,位于圈層中心。

利益相關人、本社區內的居民、本區域內的公民、其他社會公眾等信息渴求度依次向外遞減。信息需求遞減也意味著知情權保護需求的遞減?!緟⒁娍紫榉€:《行政處罰決定公開的功能與界限》,載《中外法學》2021年第6期,第1633頁?!繉τ谌又行幕蚩拷拥男畔⑿枨笳?,應當賦予其一定的額外信息提取權,幫助其了解案件事實,識別相對人身份。

至于不涉及隱私的一般個人信息,是否予以披露,應當圍繞案件事實判斷,即披露的個人信息應當輔助于公眾對案件情節的掌握;或在未來交往中作出風險規避。具體操作方法可以使用刪除法的思路,即倘若刪除某條信息后并不會對整個案件違法事實的陳述部分有任何實質性改變,則不予通報。即便如此,對于某些指向性較強的個人信息,仍應秉持審慎原則,對公示的信息作出必要的技術性處理。【參見孫韡、張華華:《論通報批評中的個人信息保護——以〈個人信息保護法〉為視角》,載《安順學院學報》2024年第1期,第77頁。】

2.以企業為處罰對象的通報規則

在對企業的“通報批評”執法實踐中,行政機關一般會基于風險預防之目的,降低對企業法人的隱私維護,原因在于以下兩個方面。第一,人格尊嚴位于法律權利體系中的金字塔頂尖,面向相對人的主觀體驗,一旦受到損害很難回復到原有狀態,并且精神損害很難通過金錢救濟的方式得以彌補;【參見蘇力主編:《法律和社會科學》第15卷第1輯,法律出版社2016年版,第8頁。】而對于企業而言,其聲譽波動主要表現為財產權、經營權等方面的得失,相對容易量化且具有可控性,即使發生損害后果也可以通過金錢賠償等方式予以修復?!緟⒁姶麝浚骸堵曌u如何修復》,載《中國法律評論》2021年第1期,第128頁?!康诙?,相較于個人對名譽的內心感受,企業商譽、信譽作為其無形財產的一部分,通常指向其在長期市場經營中所形成的口碑,具有公共屬性。這意味著對企業違法信息的披露天然具備開放性特征,行政機關只要在此過程中盡到合理謹慎義務即可。與此同時,應當注意,雖然法人、其他組織不受隱私權的保護,但其法定代表人(負責人)受隱私權保護。因此,對于企業違法事實公開中涉及的董事長、監事和高級管理人員等自然人的個人信息,亦應作出去標識化處理?!緟⒁娍紫榉€:《行政處罰決定公開的功能與界限》,載《中外法學》2021年第6期,第1635頁?!?/p>

(四)溢出性制裁后果的合理控制

“通報批評”罰損害后果的發生主要在于公權力主體與社會公眾合力作出的負面評價及制裁行為。為確保處罰后果的實質公平正義,溢出性制裁措施的配置與適用應當在整體上以過罰相當為限度。此外,社會制裁的目的主要是為規避交易風險、提高資源配置效益,這一目的應當成為配置或實施溢出性制裁措施的必要性遵循。

1.關聯性原則:溢出性制裁的配置目的

溢出性制裁后果的概念與刑法體系中附隨后果所表達的內容異曲同工,是指限制或禁止有犯罪記錄的人獲得就業、職業許可、住房、投票、教育以及其他機會的法律和法規的制裁和限制?!綝. S. Kirk amp; S. Wakefirld,

Collateral Consequnences of Punishment:A Critical Review and Path Forward,Annual Review of Criminology,Vol.1:171,p.172(2018).】之所以要啟動溢出性制裁后果,主要出于以下目的。

一是社會性制裁主要出于規避交易(交往)風險之目的。【信用懲戒機制通過信用信息的公開來實現市場主體的聯合預防與風險規避。參見林鈞躍:《社會信用體系原理》,中國方正出版社2003年版,第79頁。】之所以剝奪或限制相對人的部分權利,主要是為人為降低其再次實施違法行為的便利性。其恢復信譽后,再使其回歸正常生產秩序。換言之,溢出性的社會制裁應當是“通報批評”罰的自然邏輯延伸。二者之間必須具有事實、法律、屬性、原理和因果關系等方面的關聯性。背離了事理關聯性的溢出性制裁措施,不但消解了其自身的特殊預防功能,而且淪為滋生不正當聯結的立法成因。【參見解志勇、雷雨薇:《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當性反思與重構》,載《比較法研究》2020年第6期,第73頁?!?/p>

二是成文法層面之所以制定制裁措施,主要是為實現資源合理配置之目的。在相對人的信譽尚未恢復時,應當為其之后的交易行為、資源獲取等付出代價,將違法失信、風險較高的市場主體列為重點監管對象,提高抽查的比例和頻次等制裁措施

【參見《關于對嚴重質量違法失信行為當事人實施聯合懲戒的合作備忘錄》《關于對重大稅收違法案件當事人實施聯合懲戒措施的合作備忘錄》?!空切庞脵C制的客觀懲戒效果,由此迫使其積極糾正違法行為。而對于那些屢禁不止、知法犯法或者侵害重大公共利益的違法者,需要長期或永久地使其喪失從事某項經營活動的資格,不能獲得某項公共資源,由此推動有限的公共資源流向健康、積極的行業領域。再如,行政機關經評估后認為違法行為人可信度不高,或所涉領域關涉公共資源交易、政府采購、國家自然資源使用權出讓等重大利益時,就會作出不予許可的決定或者禁入相關市場的制裁措施?!緟⒁姟蛾P于對公共資源交易領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的備忘錄》。】

2.整體性原則:溢出性制裁后果必須確保過罰相當

違法相對人名譽權減損的后果與社會評價降低所招致的溢出性制裁后果(包括國家制裁與社會制裁)共同構成一個懲罰體系,為了確保整體懲罰結果與違法行為之間保持適度平衡,還需要根據個案情況配置溢出性制裁措施的適用條件與內容。

對于溢出性制裁中的社會制裁部分,由于其制裁后果的公允與否與一定時期或一定地域內的社會生活、社群結構等因素密切相關,很難設定統一的實施標準。畢竟,社會制裁在很大程度上對標契約自由框架下的若干慣例性規則。與之相對的國家性制裁,即納入成文法規范中的由行政主體作出的制裁措施,應當嚴格遵守懲戒的合法性、合理性與明確性等要求,確保最大限度保障相對人的重大基本權利。

為確保整體上的過罰相當,行政機關可以設置事前或事中的分級評估機制,根據不同層級的違法風險,匹配與之相應的溢出性制裁措施。【根據《國務院辦公廳關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監管機制的指導意見》,行政主體應大力推進信用分級分類監管。在充分掌握信用信息、綜合研判信用狀況的基礎上,以公共信用綜合評價結果、行業信用評價結果等為依據,對監管對象進行分級分類,根據信用等級高低采取差異化的監管措施?!坷?,對危害性較小的違法行為,應當少用、慎用甚至不用那些限制公民人身自由以及“終身禁止”類的制裁措施,因為這類制裁措施的損害后果具有重大侵益性,且一經作出,很難將處罰后果限定在合理限度內。近年來,社會信用懲戒體系的立法已經開始對這一分級思路作出嘗試。比如,根據《食品生產企業風險分級管理辦法(征求意見稿)》,市場監督管理部門應結合食品生產企業的靜態與動態風險因素等,確定食品生產企業風險等級,從低到高劃分為A、B、C、D四級,根據不同等級,合理確定企業的監督檢查頻次、監督檢查內容、監督檢查方式與具體懲戒措施?!緟⒁姟妒称飞a企業風險分級管理辦法(征求意見稿)》第二章“風險分級”和第四章“結果運用”。】

五、結語

馬斯洛(Maslow)的需要層次理論將“尊重需要”置于人類需求五級模式中的第四階層。A. H. Maslow,A Theory of Human Motivation,Psychological Review,Vol.55:370,p.381-382(1943).對于生活在社群組織的自然人而言,名譽等同于人生的第二生命,尤其是在物質文明高度發展的當代,人們對精神文明、自我價值的認知到達了前所未有的高度,精神價值圖譜中的一個基礎面向就是對人格的尊重與保護。新時代人民對美好生活的向往不僅是物質生活的滿足,也是更高層次的精神生活需求的實現,更是對人權的充分尊重和保障。正因如此,保護人格尊嚴是新時代人民群眾美好幸福生活的基本要求,需要以實證性視角來觀察中國行政執法實踐在新時代出現的新變化。認真梳理迫在眉睫的現實問題,提煉具有創新性的問題解決方案,為全球治理、區域治理乃至其他國家的治理,貢獻“中國之治”的經驗。

The Identification Standard, Operation Mechanism and Legal Regulation of

Punishment for “Notification of Criticism”

LEI Yuwei

(School of Humanities and Social Sciences,Beijing Forestry University,Beijing 100083,China)

Abstract:Administrative Sanctioning Law (revised in 2021) has incorporated “notification of criticism” into the types of clauses, theoretically filling the gap in the statutory penalty types for reputational penalties (or honor penalties), and standardizing the establishment and implementation of such penalties from the legislative source, thereby maximizing the protection of the legitimate rights and interests of the parties concerned. However, the original context for the application of “notification of criticism” was extremely broad, and before it was officially included in the types of administrative penalties, it had been often used as an internal management measure within organizations, an internal personnel disciplinary action within administrative organs, or simply as a type of official document used between party and government organs. Therefore, the question arising from the legislative amendments is whether there will be issues with the smooth or rational connection of legal norms themselves when the Administrative Sanctioning Law (revised in 2021) indiscriminately incorporates all sanctions named “notification of criticism” into the current penalty system. It is necessary to clarify the following two basic issues: First, there has always been a dispute between formalism and substantivism in the interpretation of penalty types, which means that there are also two modes of interpretation for punishment for “notification of criticism”, namely the narrow and the substantive, and a response to this fundamental issue should be made. Second, as a concept in academic classification, punishment for “notification of criticism” exhibits several special characteristics in terms of behavioral structure and consequences compared to other types of penalties. In addition, to effectively alleviate the game relationship between complex and diverse administrative tasks and limited law enforcement resources, many local administrative organs have been continuously seeking governance methods that are low-cost but effective in their law enforcement practices, with “notification of criticism” being a typical representative and widely favored by administrative organs across various regions. That is, administrative organs publicly disclose illegal facts within a specific or entire society, using the exclusion and spontaneous choices of the public to achieve the purpose of punishing violators. Especially in the network data environment where information transmission is ubiquitous, the spread of adverse information can reach in a matter of seconds, and consequently the resulting personal information leaks and a series of social sanctions have also attracted the attention and concern of the academic community. In summary, there are two types of alienation phenomena that stand out the most: one is the absence of sanctionative effects; the other is the triggering of negative regulatory effects. The reasons for this are related to the following elements regarding the punishment for “notification of criticism” in law enforcement practice: First, the scope and precision of the transmission of illegal information, involving the range and content of the notification of illegal information. Second, the role of social evaluation and sanctions, reflected in the content and frequency of spillover sanctions. To fully respond to these risks, efforts should be made to strengthen the legal regulation of the application of punishment for “notification of criticism” by standardizing the scope of illegal information notification (content), eliminating unreasonable evaluation factors, and controlling the extent of social sanctions.

Key words:“notification of criticism”; administrative punishment; reputational punishment; disclosure of illegal information; information regulation

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