論國際貿易融資工具中制裁免責條款法律效力的司法認定

摘要：在國際商事慣例和國內私法中，制裁免責條款作為私人主體之間進行經濟制裁風險轉移和風險規避的重要手段，既缺乏明確法律依據，亦未形成具體效力認定規則，從而不可避免地與具有強制性的經濟制裁措施產生法律沖突，在法律適用上存在較大的合法性、有效性以及可執行性危機。鑒于立場不同，國際商會、國內法院和跨國金融機構等不同主體的認識也存在明顯差異。對中國而言，國內法院在司法認定中，應及時創設具體的裁判規則，為當事人使用和設計制裁免責條款提供方向性指導；國內金融機構在提供跨境金融服務時，出于外部風險內部化的考量，有必要插入制裁免責條款，但不

能超越經濟制裁法律的范圍，同時盡量使用含義明確、范疇清晰的法律術語。

關鍵詞：制裁免責條款；法律效力；司法認定

中圖分類號：D997.4 "文獻標志碼：A

收稿日期：

2024-02-21

基金項目：2024年度浙江省哲學社會科學規劃青年課題“金融制裁非對稱反制的司法路徑研究”（24NDQN198YBM），2024年度浙江省科學技術廳軟科學研究計劃一般項目“美國《芯片與科學法案》對浙江省半導體產業發展的影響及對策研究”（2024C35041）

作者簡介：邵輝，男，法學博士，浙江萬里學院法學院講師。

文章編號：2096-028X（2024）04-0097-12

為規避經濟制裁與反制裁衍生的法律風險，跨境商事主體在國際貿易中開始頻繁使用制裁免責條款。尤其是在國際貿易融資工具中，制裁免責條款的不當使用會導致跟單信用證、備用信用證、跟單托收和見索即付保函等產生法律適用上的不確定性，并可能使人們對這些國際貿易融資工具本身的效力產生疑問，甚至導致其失去原有的獨立擔保制度功能。原因是作為獨立擔保人的銀行一旦兌付了被制裁國的自然人或法人提交的獨立保函和信用證，很可能會因觸碰或違反制裁發起國的法律或禁令，導致自己也被拉入制裁名單之中。【參見杜濤：《國際商事合同中的經濟制裁條款效力研究》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第5期，第7頁。】從

實際效果來看，制裁免責條款的插入只能起到在交易參與方之間的風險轉移作用，并不能影響制裁措施本來的法律效力。即使沒有提前插入制裁免責條款，如果基礎交易被制裁發起國認定為違反制裁措施，擔保人亦可援引該結論從而拒絕兌付。【Michelle Kelly-Louw，Illegality as an Exception to the Autonomy Principle of Bank Demand Guarantees，The Comparative and International Law Journal of Southern Africa，Vol.42：339，p.339（2009）. 】不過，制裁免責條款的最終法律效力并不是由插入者來判斷，而是要考慮國際商事慣例和國內法院司法裁判的立場。

實踐中，國際商事慣例與國內法院司法裁判存在明顯分歧。以跨國銀行在國際金融交易文件中插入制裁免責條款為例，盡管其主要目的在于通過主動設置制裁免責條款提前進行風險轉移和風險規避，為銀行在遭遇經濟制裁時尋找免責事由提供合法依據。但是，在國際商事慣例制定者——國際商會看來，制裁免責條款的使用無疑是對國際獨立擔保機制獨立性原則和單據性原則的極大破環，嚴重動搖了國際商事慣例中獨立擔保存在的制度根基。與之相反，國內法院基于經濟制裁不確定性特征和國際商事交易穩定性需求，認為制裁免責條款的實質是擔保人為了在國際商事慣例的任意性規則和外國公法的強制性規則之間實現義務平衡和規則遵從的法律工具，【John Flood，Kate Galloway amp; Melissa Castan，Paget’s Law of Banking（15th Edition），LexisNexis Butterworths Publishing，2018，p.1233.】逐漸成為了制裁免責條款效力認定的主要行為體。

學術界目前已有研究提及制裁免責條款存在較大的不確定性，【參見杜濤：《國際商事合同中的經濟制裁條款效力研究》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第5期，第5頁。】不利于穩定國際商事交易主體的合理預期；【參見石佳友、劉連炻：《國際制裁與合同履行障礙》，載《上海大學學報（社會科學版）》2021年第1期，第55頁。】也有學者從不可抗力視角，探討制裁免責條款的法律效力司法認定方法；【參見劉佳宸、劉瑛：《論經濟制裁影響國際商事合同履行時不可抗力的適用》，載《國際法研究》2023年第4期，第84頁。】亦有研究從公法私法化與私法公法化的交互關系出發，在國際商事仲裁語境中討論仲裁庭面對制裁免責條款時的立場選擇。【參見張建：《單邊經濟制裁在國際商事仲裁中的性質界定及適用路徑》，載《中國海商法研究》2023年第3期，第71頁。】但是，探索中國法院如何創設具有中國特色的制裁免責條款司法認定規則仍付之闕如。筆者試圖理解國際商會和國內法院關于制裁免責條款法律效力的立場與態度差異，并探討中國法院和中國當事人應如何應對制裁免責條款，為國內法院強化涉外海事海商領域反制裁、反干涉、反長臂管轄的司法應對能力提供理論參考。邵輝：論國際貿易融資工具中制裁免責條款法律效力的司法認定

一、國際商會關于制裁免責條款法律效力的立場與態度

為避免因可能違反經濟制裁而產生不利后果，預防制裁措施對其自身貿易和相關交易項下承擔的付款義務所產生的影響，并將該影響提前告知海外代理行或獨立保函和信用證的受益人，金融機構開始在獨立擔保交易文件中插入制裁免責條款。【參見王騰、曹紅波：《徹底搞懂信用證》（第3版），中國海關出版社2018年版，第278頁。】制裁免責條款的插入雖然可以給銀行提供特定情形下的保護，但并不能免除銀行的兌付義務。國際貿易融資工具中的制裁免責條款主要包括兩種類型：一類是在信用證中設置制裁免責條款，另一類是開證銀行依據包含有制裁內容的內部合規制度審單。

實踐中，各個機構設置的制裁免責條款并沒有統一的標準和固定的格式，適用范圍也存在很大差異，有時只是簡單地聲稱或重復“銀行負有遵守對其適用的制裁法律和法規的法定義務”，有時可能因為在制裁免責條款中使用了“排除”或“抵制”的措辭，導致制裁免責條款因違反強制性法律規定而無效。國際貿易融資實踐中制裁免責條款的實踐應用場景越來越多，但現有的國際商事慣例和國內法卻并未明確規定其法律效力，導致在制裁措施約束下，即使受益人提交的單據已經達到單單相符、單證相符的承兌要求，銀行也無法準確判斷是否需要履行承兌義務或者是否可以依據制裁免責條款拒絕支付。為了給銀行等金融機構在國際貿易融資工具中合理使用制裁免責條款提供指示，國際商會通過指導文件和回復意見的形式表達了自己對于制裁免責條款法律效力的立場和態度。

（一）國際商會關于制裁免責條款法律適用的指導文件

國際商會銀行委員會先后發布了四份關于如何使用制裁條款的指導文件，具體包括：國際商會在2010年發布的《關于在適用國際商會規則的貿易相關產品（例如：信用證、跟單托收和保函）中使用制裁條款的指導文件》［簡稱《指導文件》（2010年）］，【Guidance Paper on the Use of Sanction Clauses for Trade Related Products（e.g. Letters of Credit，Documentary Collections and Guarantees）Subject to ICC Rules，ICC（26 March 2010），https：//library.iccwbo.org/tfb/ps/sanction-Clauses-Guidance-Paper-2010.pdf. 】國際商會在2014年更新發布的《關于在適用國際商會規則的貿易金融工具（包括跟單信用證、備用信用證、跟單托收和見索即付保函）中使用制裁條款的指導文件》［簡稱《指導文件》（2014年）］，【Guidance Paper on the Use of Sanctions Clauses in Trade Finance-Related Instruments Subject to ICC Rules，Including Documentary and Standby Letters of Credit，Documentary Collections and Demand Guarantees，ICC，https：//www.icc-switzerland.ch/images/8.Guidance-Paper-on-The-Use-Of-Sanctions-Clauses_2014.pdf. 】國際商會在2020年發布的《〈關于在適用國際商會規則的貿易金融工具（包括跟單信用證、備用信用證、跟單托收和見索即付保函）中使用制裁條款的指導文件〉附錄》（簡稱《指導文件（附錄）》），【Addendum to the Use of Sanctions Clauses in Trade Finance-Related Instruments Subject to ICC Rules，Including Documentary and Standby Letters of Credit，Documentery Collections and Demand Guarantees，ICC，https：//iccmex.mx/comision/posturas-herramientas/addendum-to-the-icc-guidance-paper-on-the-use-of-sanction-clausespdf.pdf.】國際商會在2022年發布的《關于在適用國際商會規則的貿易金融工具使用制裁條款的指導文件（合訂版）》（簡稱《指導文件（合訂版）》），【Consolidated ICC Guidance on the Use of Sanctions Clauses in Trade Finance-Related Instruments Subject to ICC Rules，ICC，https：//www.icc-austria.org/fxdata/iccws/prod/media/files/2022-icc-use-of-sanctions-03-003.pdf. 】旨在強調新的國際形勢下，在獨立保函和信用證等適用國際商會規則的貿易金融工具中使用制裁條款所產生的問題該如何處理。

制裁措施的強行法性質，不可避免地會限制和影響銀行履行《跟單信用證統一慣例第600號出版物》（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits，ICC Publication No.600，簡稱UCP600）和《見索即付保函統一規則》等由國際商會銀行委員會制定的國際商事慣例規則項下的付款義務。對于經營跨境業務的國際銀行而言，之所以會選擇使用制裁免責條款，是因為跨國銀行在不同司法管轄區的業務運營可能會面臨遵守不同類型且相互沖突的制裁措施和監管規定的要求，導致其不得不主動制定和調整內部政策來緩解可能產生的法律沖突風險，并為此承擔沉重的合規成本。國際商會銀行委員會先后發布的上述四份關于如何使用制裁免責條款的指導文件分別具有不同的政策側重點。

首先，在《指導文件》（2010年）中，國際商會建議制裁免責條款的使用不能讓銀行對其在信用證項下的償付義務產生疑問，同時建議跨境商事交易的國際商事主體應當考慮到制裁往往在與其交易相關的另一個國家生效，故應根據自己公司的風險政策來判斷是否有必要擬定制裁免責條款。

其次，在《指導文件》（2014年）中，國際商會建議制裁免責條款屬于非單據化條件，在國際貿易金融業務中使用制裁免責條款時，應盡量避免對獨立擔保的獨立性原則和單據性原則產生不利影響，從而降低貿易金融工具作為國際結算工具的確定性。

再次，在《指導文件（附錄）》中，隨著國際形勢的進一步變化，經濟制裁與金融制裁已成為國際貿易和國際商事交易中相對常態化的一種外部影響，【Pierre-Hugues Verdier，Global Banks on Trial：U.S. Prosecutions and the Remaking of International Finance，Oxford University Press，2020，p.39.】制裁免責條款迎來了再一次重生。由于較為寬泛的制裁條款會嚴重破壞見索即付獨立保函和跟單信用證的獨立性原則以及其獨有的跟單性質，并且造成了法律上的不確定性，故國際商會建議，如果作為擔保人的銀行在與其客戶和貿易金融交易對手磋商后，仍認為有必要使用制裁條款，則應以限制性的清楚措辭、僅根據該銀行應當遵循的強制性法律來起草制裁免責條款。

最后，在《指導文件（合訂版）》中，國際商會強調在適用國際商會規則的貿易金融相關工具中，例如具有獨立性和不可撤銷的跟單信用證、備用信用證、獨立保函以及反保函等，通過使用與貿易制裁、經濟制裁、金融制裁以及出口管制相關的制裁免責條款表明銀行愿意遵守相關制裁法律規定，對于參與國際貿易融資交易的銀行來說，已經成為十分棘手的現實問題。國際商會專門推出制裁免責條款的合訂版指導文件，指出此類條款在使用中存在的問題，同時，向國際社會推薦解決此類問題的最佳做法。

綜上所述，國際商會根據已經變化的國際新形勢，反復強調基于強制性法律的制裁法律法規的效力高于國際商會的交易規則，金融機構在獨立保函和信用證交易文件中插入制裁免責條款的做法在多數情況下并無必要，因為制裁免責條款并不能產生風險轉移或者風險規避的預期效果。而且，即使金融機構及其交易對手方認為仍需插入制裁免責條款，亦應將該條款限于制裁法律法規的范圍之內，而盡量不要試圖逾越或沖抵制裁法律法規的規定。同時，為了共同維護獨立保函和信用證等貿易金融工具的獨立性和單據性以及付款責任的確定性，及其在國際貿易實踐中累積形成的良好聲譽，各方主體應本著務實合作的態度行事。

（二）國際商會關于制裁免責條款法律效力的基本態度

國際商會發布了多份關于獨立保函和信用證項下制裁免責條款法律效力的官方意見，旨在鼓勵獨立保函和信用證領域國際商事慣例規則的統一適用，預防商事糾紛的發生，同時為國內法院解釋和適用國際商會規則提供指南。國際商會發布的有關官方文件不僅為從業人員提供了有力指引，而且被法官們在審理涉及國際商會慣例的爭議時所廣泛引用。【參見［英］蓋瑞·考利爾編：《國際商會銀行業委員會2012—2016年意見匯編》，中國國際商會、國際商會中國國家委員會譯，對外經濟貿易大學出版社2019年版，第340頁。】國際商會關于在獨立保函和跟單信用證中插入制裁條款的意見，對準確理解制裁免責條款的法律效力具有參考作用。整體來看，國際商會對于在獨立保函和信用證中插入經濟制裁免責條款的行為持批判立場。理由在于，國際商會認為，對銀行來說，讓銀行決定制裁存在時是否履行付款義務，賦予了開證行或保兌行是否承付的較大自由裁量權；而對受益人來說，則明顯增加了付款的不確定性，會對開證行或保兌行的付款承諾產生懷疑，從而給獨立保函和信用證的獨立性原則和單據性原則帶來挑戰，影響了信用證作為國際貿易融資結算工具的穩定性和確定性。但是，國際商會并未否定制裁免責條款的積極作用，并且通過前述示范條款和以下官方意見進行了務實引導。

1.經濟制裁規則的強制性優先于跟單信用證統一慣例規則的自治性

在國際商會的第752號意見（Opinion 470/TA752rev3）中，【Gary Collyer ed.，ICC Banking Commission Opinions 2018—2019，ICC，2020，p.23.】針對保兌行根據保兌協議中的制裁免責條款拒絕付款并向開證行轉遞單據的做法，國際商會認為，盡管保兌行在其保兌協議中插入了《指導文件》（2010年）中示范的制裁免責條款，但以此作為免除其在UCP600第15條（b）款或第8條下的付款義務是不合適的。受益人有權就保兌通知中制裁免責條款的適用范圍向保兌行提出疑問，而且如果受益人認為有必要，還可以就制裁免責條款的可執行性向保兌行尋求法律意見。畢竟在該案中，保兌行雖然在交易文件中插入了制裁免責條款，但是從時間上來看，受益人提交相符單據之后，開證行才被列入歐盟的制裁名單，而且制裁免責條款并不能免除保兌行的付款義務，因為制裁規則是一種法律規范，其效力凌駕于具有自治性的跟單信用證統一慣例規則之上。

也就是說，經濟制裁規則屬于強制性法律范疇，其效力優先于作為國際商事慣例的跟單信用證統一慣例規則，如果經濟制裁措施所依據的法律法規明確禁止保兌行議付，保兌行可以拒絕議付。因為強制性法律是開證行和保兌行必須遵守的規定，強制性法律的范圍包括開證行和保兌行的業務所在地法律、本國法律或者貨幣清算地法律，這些強制性法律的效力都優先于跟單信用證統一慣例規則以及開證行與保兌行之間的契約性義務。因此，無論是根據跟單信用證統一慣例規則還是在其他信用證業務中產生的義務，保兌行都應遵守對其適用的具有強制性的經濟制裁法律法規。任何有關因保兌行遵守特定制裁措施或相關行為而產生的爭議，都應提交相關法院處理。

2.經濟制裁規則的法律效力優先于銀行內部的合規政策

在國際商會的第884號意見（Opinion R906/TA884rev）中，【Gary Collyer ed.，ICC Banking Commission Opinions 2018—2019，ICC，2020，p.23.】針對開證行以受益人提交的單據違反了“信用證中關于當地和國際法律法規、開證行內部關于反洗錢/貿易融資合規和國外制裁條款”為拒付理由，國際商會認為，盡管開證行在信用證中插入了制裁免責條款，【開證行在信用證中插入的制裁免責條款內容如下：“我行（開證行）按照當地和國際法律法規處理交易，同時保留遵守外國制裁條款的權利。若單據由被任何當局制裁的一方出具或該制裁方參與了交易或顯示有該方參與，單據可能經我們自由裁量而不被兌付，且我方不承擔任何責任。” 】但是開證行在受益人提交相符單據時仍必須履行信用證項下的兌付義務，因為參與國際貿易之中的銀行應當確保其所采取的任何政策，既不會違反或背離UCP600的規定，也不會因為信用證的開立而違反銀行的內部政策。

制裁規則在效力上不僅優先于UCP600的規定，也超越了銀行內部的合規政策和風險防范制度。如果因違反UCP600和銀行內部政策的規定而出現相互沖突的銀行義務，則銀行應當在所開立的每一份信用證條款和條件中對此作出清晰的說明。開證行應當根據UCP600第16條的規定行事，否則其將不能再援用信用證不構成相符交單的拒付抗辯。此外，開證行向受益人發出的依據制裁規定禁止其履行兌付義務的通知，不能被解釋為或者等同于正式的拒付通知。

3.經濟制裁規則的限制適用于受益人單證相符情形

在國際商會的第336號意見（Opinions Re 336）中，【Gary Collyer ed.，ICC Banking Commission Opinions 2018—2019，ICC，2020，p.24.】針對開證行以如下兩點理由拒付：美國政府對前南斯拉夫實施的制裁適用《跟單信用證統一慣例第400號出版物》第19條，屬于不可抗力，以及信用證在制裁期限內已過期。國際商會認為，鑒于制裁問題是一個相對較新的概念，UCP600以前的制訂者在起草相關規則時并未考慮到這個問題，如果受益人提交的單據構成單證相符，開證行的付款行為要首先遵守相關制裁規定的限制，此時開證人應借記開證申請人的賬戶并暫時凍結付款資金。

4.制裁免責條款必須插入時，措辭應當做到含義明確、范疇清晰

在國際商會的第920號意見（Opinions R470/TA920 Re）中，【Gary Collyer ed.，ICC Banking Commission Opinions 2018—2019，ICC，2020，p.23.】國際商會重申經濟制裁規則具有強制性效力，優先于具有自治性的UCP600，銀行應當受經濟制裁規則的約束；同時，為了最大程度地維護獨立保函與信用證在國際貿易中的穩定性，對銀行提出三項建議：一是銀行應當盡量避免在獨立保函和信用證等貿易金融工具中插入制裁免責條款，更不應該在貿易金融工具中加入與制裁相關的內部政策規定；二是如果銀行經與其交易對手方商量后確認仍有插入制裁免責條款的現實必要，則制裁免責條款的措辭應當做到含義明確、范疇清晰；三是銀行在辦理涉及制裁規定產生的拒付情形時，應提供必要的信息，單純的拒絕通知不構成UCP600項下的有效拒付，銀行應當提供制裁法律法規的具體信息，以及交單中所涉及的具體單據或數據。

二、各國國內法院關于制裁免責條款法律效力的司法認定關于制裁免責條款的法律效力，不同國家的國內法院出于維護自己的國家利益形成了不同的裁判立場。各國國內法院根據本國經濟形勢的變化和進行國際法律斗爭的現實需要，對制裁免責條款的法律效力進行靈活處理，【參見朱玥：《反制美國次級制裁的歐盟經驗及啟示：單邊抑或多邊》，載《中國流通經濟》2020年第6期，第117頁。】享有較大的司法主權和自由裁量空間。其共同點在于，國內法院往往作為制裁法律風險可能存在的最后裁判者，并以此來認定制裁免責條款的法律效力。而且，國內法院的裁判實踐表明，無論制裁免責條款是否可以起到免除金融機構的兌付責任或賠償責任，金融機構最終都會面臨被制裁風險。換言之，制裁免責條款的風險緩釋和風險轉移作用并沒有想象中那么有效，其應用效果受到大國外交司法政策、措辭表達和其他因素的制約和影響。

（一）中國司法判決中的制裁免責條款

目前未見由中國國內法院審理的、與獨立保函和信用證項下制裁免責條款直接相關的案件。其他直接涉及經濟制裁措施和制裁免責條款的公開案例也數量較少，主要涉及海上貨物運輸和貨物買賣合同糾紛。

1.制裁免責條款在中國司法裁判中的案例體現

比較典型的涉經濟制裁法律問題的國內司法裁判

包括天津市高級人民法院審理的“天津瑞福能源銷售有限公司與北京中咨貨運代理有限公司天津分公司等公司海運欺詐糾紛案”，【參見天津市高級人民法院（2014）津高民四終字77號民事判決書。】青島海事法院審理的“金泰發展有限公司與諾亞天澤保險經紀（上海）有限公司、諾亞天澤保險經紀（上海）有限公司青島分公司保險經紀合同糾紛案”，【參見青島海事法院（2019）魯72民初824號民事判決書。】湖北省隨州市中級人民法院審理的“湖北耀星國際貿易有限公司、廣西易德科技有限責任公司買賣合同糾紛案”。【參見湖北省隨州市中級人民法院（2019）鄂13民終58號民事判決書。】

以“金泰發展有限公司與諾亞天澤保險經紀（上海）有限公司、諾亞天澤保險經紀（上海）有限公司青島分公司保險經紀合同糾紛案”為例，上海某保險經紀公司承保了某船東的遠洋船殼險，并在《船舶保險單》中特別約定了“制裁限制與除外條款”，【保單特別約定清單“制裁限制與除外條款”載明：當保險人（再保險人）對某類風險提供保險保障，如依照保險條款對某項索賠進行賠付或給付保險金的行為使保險人（再保險人）有可能因違反聯合國決議或歐盟、英國或美國其中任何一國有關貿易或經濟的制裁法令或任何法律法規的規定而面臨制裁、禁止或限制，則在以上情況下，保險人（再保險人）都不應該視作為該類風險提供了任何保險保障，亦不承擔任何賠償或給付保險金的責任。】在承保期間內，船東獲悉涉案船舶被列入聯合國安理會、美國財政部海外資產控制辦公室（Office of Foreign Assets Control， 簡稱OFAC）制裁名單并將此情況告知保險人，保險人得知船東受到制裁后，立刻發出解除保險合同的通知并終止了保單。隨后，經過船東的努力，成功將船舶從聯合國安理會的制裁名單中移除并通知保險公司，保險公司重新簽發了保單。此后船東獲悉涉案船舶依然在OFAC

單邊制裁名單上，但在之后的保單存續期間及續保時均未將船舶受美國制裁的情況通知保險公司。在續保的保險年度內，涉案船舶發生了保險事故，保險公司在理賠過程中通過其他渠道獲悉船舶受到美國制裁，并依據制裁免責條款拒絕作出賠付。船東遂向保險公司提起訴訟，青島海事法院認為制裁免責條款是保險合同中的重要條款，作為保險合同的當事人應當知曉該條款的存在及其法律后果。最終，青島海事法院判決保險公司有權依據制裁免責條款免除自己在保單項下的賠付責任。

鑒于該案判決形成時間較早，當時涉經濟制裁的國內法律淵源主要為金融監管規定，【即原《中國人民銀行執行外交部關于執行安理會有關決議通知的通知》。】僅針對聯合國安理會的多邊制裁，而不包括單邊經濟制裁，故法院無須判斷此后出臺的《中華人民共和國對外關系法》（簡稱《對外關系法》）、《中華人民共和國反外國制裁法》（簡稱《反外國制裁法》）、《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》等對制裁免責條款法律效力產生的重要影響。現階段已經需要對制裁免責條款與國內法之間的法律沖突進行深入分析。

2.制裁免責條款與中國國內法的潛在沖突分析

從法理上看，中國的國際私法體系和反制裁法體系已經為國內法院認定制裁免責條款的法律效力提供了法律依據。從國際私法視角看，中國國內法院可以運用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（簡稱《法律適用法》）第4條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《法律適用法司法解釋（一）》）第8條規定的“直接適用的法”相關制度，將中國范圍內外國法的適用范圍僅限于中國法的強制性規定，并不包括外國直接適用的法或外國公法，從而排除外國強行法適用的可能性。這也符合中國法院在面對外國制裁時的一貫立場。【參見杜濤：《國際商事合同中的經濟制裁條款效力研究》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第5期，第13頁。】實踐中，中國法院對具有公法屬性或強行法性質的外國經濟制裁措施的域外適用，歷來持批判和反對態度，基本不會遵守和適用。【參見沈偉、邵輝：《論阻斷訴訟的法律風險及其司法控制》，載《中國應用法學》2022年第2期，第173頁。】

而且，從對外關系法體系來看，中國已先后頒布《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》《反外國制裁法》以及《對外關系法》，均明確反對外國不當經濟制裁在中國的域內適用，中國法院可以裁判當事人若繼續以金融業務為由遵守外國制裁措施，可能會因違反中國法律的強制性規定而歸于無效，導致制裁免責條款失去法律效力。

但是，制裁免責條款與中國國內法不可避免地會產生沖突和碰撞，除了當事人利用插入制裁免責條款規避外國經濟制裁的不當影響時，需要對外國經濟制裁措施進行識別和定性之外，更需要考慮的是，當反制措施作為制裁措施來源于中國國內法時，【從經濟制裁發起方來看，其既包括主動實施單邊經濟制裁的國家，也包括被動作出經濟制裁反制措施的國家。故經濟制裁措施包括兩類：一類是主動實施單邊經濟制裁的國家對國內主體或外國主體采取的禁止性命令；另一類是被經濟制裁的國家采取的具有防御性質的反制裁措施。而且，兩類經濟制裁措施均具有強制性。由于制裁免責條款系商事交易主體為了規避具有強制性的經濟制裁措施可能產生的法律風險而作出的私人層面的應對，故制裁免責條款的設置目的亦可分為兩類：一類是為了規避外國經濟制裁措施，另一類是為了獲得本國反制裁措施的救濟。】反制措施屬于中國國內法中的強制性規定，不允許當事人進行法律規避，當事人規避中國反制措施的，不發生適用外國法律的效力，具體說明如下。

首先，反制措施屬于中國國內法中的強制性規定。為了應對制裁發起國對中國的貿易制裁、金融制裁以及知識產權制裁等經濟脅迫，維護中國的國家安全和利益，中國通過國內法律先后規定了一系列具有防御性質的反制措施，這些反制措施屬于中國法中的強制性規定。例如《中華人民共和國出口管制法》（簡稱《出口管制法》）第10條規定的“出口禁令制度”、第48條規定的“對等反制措施”，【《出口管制法》第10條規定：“根據維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務的需要，經國務院批準，或者經國務院、中央軍事委員會批準，國家出口管制管理部門會同有關部門可以禁止相關管制物項的出口，或者禁止相關管制物項向特定目的國家和地區、特定組織和個人出口。”第48條規定：“任何國家或者地區濫用出口管制措施危害中華人民共和國國家安全和利益的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者地區對等采取措施。” 】以及《反外國制裁法》構建的反制措施體系等。【《反外國制裁法》第3條第2款規定：“外國國家違反國際法和國際關系基本準則，以各種借口或者依據其本國法律對我國進行遏制、打壓，對我國公民、組織采取歧視性限制措施，干涉我國內政的，我國有權采取相應反制措施。”第4條規定：“國務院有關部門可以決定將直接或者間接參與制定、決定、實施本法第三條規定的歧視性限制措施的個人、組織列入反制名單。” 】

其次，反制措施屬于涉外民事關系法律適用中產生的問題，是中國涉外民事關系法律適用法中的強制性規定，既與合同法中的效力強制性規定和管理強制性規定有所不同，也與法律適用法中的公共秩序保留和法律規避條款有所不同，【參見高曉力：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）〉解讀》，載《法律適用》2013年第3期，第41頁。】既不允許當事人通過約定排除適用，也排除了中國國內法院適用沖突規范和外國制裁法的可能。如前所述，《法律適用法》第4條規定，中國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定，《法律適用法司法解釋（一）》第8條對強制性規定的具體內容作了進一步闡明，【《法律適用法司法解釋（一）》第8條規定：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規定的強制性規定：（一）涉及勞動者權益保護的；（二）涉及食品或公共衛生安全的；（三）涉及環境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強制性規定的其他情形。” 】體現了國內強制性規定在涉外關系中的適用是普遍主義下的特殊需求，【參見沈涓：《強行性規定適用制度再認識》，載《國際法研究》2020年第6期，第86頁。】《法律適用法司法解釋（一）》第8條第6項規定的開放式兜底條款，給中國反對外國制裁的法律適用預留操作空間，同時也給制裁免責條款法律效力的判斷帶來了司法適用的不確定性。

最后，規避中國國內法中的反制措施不發生適用外國法的效力。《法律適用法司法解釋（一）》第9條規定了規避中國強制性法律的行為后果，【《法律適用法司法解釋（一）》第9條規定：“一方當事人故意制造涉外民事關系的連接點，規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應認定為不發生適用外國法律的效力。”】因此，即使當事人在獨立保函和信用證等涉外民商事關系法律適用中通過改變連接點故意規避中國的反制措施，或者主張因遵循外國制裁措施而不得不違反中國法中的反制措施，但只要案件適用中國反制措施的強行法規定，就不允許適用外國制裁法。

從應對層面來看，反制措施實際上徘徊在事實構成與法律規范之間，故中國可以通過國內法院對反制措施的識別和定性，參與國內法域外司法適用體系建設，肩負起國內法院在大國競爭中的法律斗爭、法律合作以及法律競爭的三重功能。實際上，中國國內法院已經具備參與全球經濟治理的對外功能。例如，中國法院已經可以根據《反外國制裁法》進行阻斷法的司法適用并受理阻斷訴訟，【參見沈偉、邵輝：《論阻斷訴訟的法律風險及其司法控制》，載《中國應用法學》2022年第2期，第173頁。】尤其是海事法院、金融法院、國際商事法庭等專門法院，作為全球性的國際商事爭端解決機構，在港口航運貿易金融和全球資源之間、國內大循環與國內國際雙循環之間、國內法治與國際法治之間，起著重要的連接和橋梁作用，其關于制裁措施的識別和定性將直接影響國內法域外適用中的法律斗爭、法律合作以及法律競爭。因此，可以在對外關系法框架下運用國內法院的私法公法化策略，發揮私法和司法對外國公法域外適用的消解功能，以此對沖經濟制裁試圖利用公法對私法的影響來完成其公法私法化的企圖。

（二）外國司法判決中的制裁免責條款

英國法院通過判例說理，同時結合具體個案情況，逐漸明確了獨立保函和信用證項下制裁免責條款的法律效力，并形成了若干對后續案件具有約束力的裁判規則。在英美法系國家，除了英國法院對制裁免責條款的法律效力作出明確認定之外，新加坡法院在“酷威拉能源有限公司訴摩根大通銀行案”的一審判決中，【Kuvera Resources Pte Ltd. v. JP Morgan Chase Bank，NA ［2023］ SGCA 28.】也首次明確表示信用證中的制裁免責條款合法有效且具有可執行性。新加坡法院認為，在全球多個司法管轄區從事提供跨境貿易融資結算服務的銀行，極有可能會遭遇各種制裁法律和制裁措施的不當影響，從而擾亂銀行根據國際商事慣例和國際金融合約履行義務的能力。為了盡量避免違反具有強制執行力的制裁法律，銀行在私法層面為信用證插入制裁免責條款，屬于其合法權利，應當受到法律的保護和法院的支持。

1.因制裁措施導致合同目的落空不能成為保險人免除合同義務的理由

在英國高等法院2010年受理的“伊朗伊斯蘭共和國航運公司訴汽船互保協會（百慕大）有限公司案”中，【Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Steamship Mutual Underwriting Association （Bermuda）Limited，［2010］ EWHC 2661（Comm）.】原告為被保險人伊朗航運公司，被告為保險人英國汽船互保協會（百慕大）有限公司，伊朗航運公司向英國汽船互保協會（百慕大）有限公司投保船舶油污損害民事責任保險并繳納了保費。2009年11月1日，伊朗航運公司的“祖立克”輪在浙江舟山海域觸礁發生嚴重漏油事故，保險人對此拒絕賠付，理由是，2009年10月8日，英國財政部簽發了第SI 2009/2725號《對伊朗金融限制令》，該限制令已于2009年10月12日生效，且明確禁止英國金融機構與伊朗航運進行交易和商業往來。同時，英國財政部又向英國汽船互保協會（百慕大）有限公司簽發了三張批準證書，【三張批準證書的側重點并不相同，前兩張批準證書準許該協會根據與伊朗航運公司之間訂立的現行有效的合同在一定時期內繼續為伊朗航運公司提供保險責任保障，第三張批準證書準許該協會根據簽發給伊朗航運公司的藍卡繼續為伊朗航運公司提供保險責任保障。】準許其與伊朗航運公司之間的在先行為可以不受該限制令的約束。保險人認為第三張批準證書已不再允許對伊朗航運公司提供保險保障和承擔賠償責任，故拒絕賠償。

英國高等法院認為，根據《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》（International Convention on Civil Liability for Bunker Oil Pollution Damage，2001），保險人必須對船舶燃油泄漏帶來的污染作出賠償。財政部的制裁法令和第三張批準證書并不能夠導致保賠保險合同因受挫而終止，即使保險合同部分條款的履行被禁止，但其他條款的履行義務仍然是合法的，而且英國汽船互保協會（百慕大）有限公司執行保險合同的合法條款是商業社會的應有之義，不能以合同目的落空理論（也稱為合同受阻、履約障礙等）作為行使合同解除權的事由，【參見張建：《單邊經濟制裁在國際商事仲裁中的性質界定及適用路徑》，載《中國海商法研究》2023年第3期，第75頁。】更不能免除保險人的賠償責任。

2.制裁免責條款的當事人可以根據條款內容發出解除合同的通知

在2011年英國上訴法院受理的“阿拉什船運公司訴安盟保險公司案”【Arash Shipping Enterprises Company Limited v. Groupama Transport，［2011］ EWCA Civ 620.】中，原告為被保險人阿拉什船運公司，由伊朗企業控股，注冊地位于塞浦路斯，被告為保險人

安盟保險公司，保險標的為原告控制的伊朗石油運輸船隊。原告與被告簽署的保險合同中明確寫入了制裁免責條款。【制裁免責條款的核心內容包括兩部分：一是約定根據船旗國或英國和/或美國和/或歐盟和/或聯合國對伊朗的制裁令、禁令或任何形式的打壓行動，在被保險人已經遭受制裁，或保險人認為被保險人可能使保險人面臨制裁風險時，保險人可以書面決定退出承保；二是約定如果被保險人在運輸、貿易中使用的任何船舶將使保險人面臨制裁風險或成為制裁對象，保險人將立即終止參與承保。】在保險合同簽署之后的第5個月，歐盟委員會通過了關于對伊朗實施制裁的條例（EU Council Regulation No 961/2010），對伊朗的企業和實體實施進一步的經濟制裁。根據該制裁條例第26條第1款的規定，阿拉什船運公司屬于被制裁的對象之一。由于2010年英國尚未完成脫歐，仍為歐盟成員國之一，故仍需遵守歐盟委員會關于伊朗的制裁條例。

本案的爭議焦點為安盟保險公司是否可以基于保險合同中的制裁免責條款主動解除合同，【參見杜濤：《國際商事合同中的經濟制裁條款效力研究》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第5期，第18頁。】從而以履行不能構成法律上的免責事由，【參見石佳友、劉連炻：《國際制裁與合同履行障礙》，載《上海大學學報（社會科學版）》2021年第1期，第59頁。】使自己避免違反歐盟制裁條例。英國上訴法院認為，保險合同中的制裁免責條款并未違反歐盟針對伊朗的制裁政策，安盟保險公司有權根據制裁免責條款內容行事。而且，根據制裁免責條款的措辭，保險人只要真實而合理地認為其面臨可能被制裁的風險，就有權向相對方發出合同解除的通知，并不要求法院對保險人是否會真實面臨制裁風險作出判斷。英國上訴法院最終判決，被告安盟保險公司根據保險合同中的制裁免責條款向原告發出的解除保險合同的通知有效。保險合同及其制裁條款是一個整體，被告安盟保險公司終止合同于法有據。

3.基礎交易涉及制裁的法律后果會傳導到信用證交易之中

在2011年英國高等法院審理的“Soeximex SAS公司訴安睿可國際貿易有限公司案”【Soeximex SAS v. Agrocorp International Pte Limited，［2011］ EWHC 2743（Comm）.】中，雙方簽署了一份由原告向被告交付產自緬甸的長粒大米的國際貨物貿易合同，并約定通過不可撤銷的遠期信用證付款，由被告于2008年10月10日前向紐約某銀行申請開立信用證，但是美國紐約的多家銀行均以原被告之間的基礎交易合同涉及美國和歐盟針對緬甸的經濟制裁為由，拒絕向被告開立信用證，導致被告未能在合同約定日期內開立信用證。根據美國財政部2005年制定的《緬甸制裁法案》（Burma Sanctions Regulations）第202條以及歐盟2008年制定的《關于緬甸制裁法令》［Regulation （EU）Concerning Restrictive Measures in Respect of Myanmar/Burma］第11條，【美國《緬甸制裁法案》第202條規定：“除非經過授權，美國銀行、公司和個人，無論身處何地，均不得向緬甸直接或者間接提供匯款、貸款、保函、信用證、旅行支票等金融服務。”歐盟《關于緬甸制裁法令》第11條規定：“任何本法令的附件所指定的與緬甸政府有聯系的個人、實體所控制或擁有的資金將被凍結。歐盟公民不得直接或間接向本法令所指定的緬甸自然人、法人、實體提供資金或資產。”】銀行禁止向緬甸政府以及與其有聯系的實體和個人提供金融服務。

根據雙方簽署的國際貨物貿易合同中的爭端解決條款，當雙方出現貿易糾紛時，首先向英國谷物和飼料貿易協會（The Grain and Feed Trade Association，簡稱GAFTA）申請仲裁，若仲裁仍無法解決，則適用英國法。原告遂向GAFTA提出了仲裁請求，但GAFTA上訴委員會認為，作為信用證受益人的新加坡公司并不在制裁范圍之內，雖然緬甸確實被歐盟和美國所制裁，但是制裁行為并不足以構成進口商不履行合同項下開立信用證的充分理由。進口商只有證明其開證行為確實實質性地違反了歐盟和美國對緬甸的制裁法令，才能得以免責。隨后，作為進口商的被告向英國法院提起訴訟。

盡管該案當事人并未在買賣合同中插入制裁免責條款，但法院認為GAFTA的仲裁結果沒有考慮與制裁適用性有關的所有問題，存在對進口商裁決不公的風險，因為美國《緬甸制裁法案》第203條（b）款規定，如果一家美國銀行要為來自緬甸的貨物買家開立、保兌或通知信用證，或者要通過美元為外國銀行支付緬甸貨物而開立的信用證償付，則不論交易所涉的緬甸受益人身份如何，都將會受到美國制裁法規的禁止；而且，歐盟《關于緬甸制裁法令》第14條也規定，在遵守制裁法規的前提下，基于誠實信用行事的締約方可以免責。故法院最終認定作為進口商的被告并無過錯。

4.制裁免責條款的解釋不僅取決于字面表達，還必須根據已經發生的客觀事實綜合判斷

英國高等法院于2018年審理的“歐盟馬曼科切特礦業有限公司訴美國宙斯盾保險公司案”【Mamancochet Mining Limited v. Aegis Managing Agency Limited and Others，［2018］ EWHC 2643（Comm）.】涉及國內法院對制裁免責條款法律效力的解釋問題。該案中，原被告之間的海運貨物保險合同約定，被告為原告從俄羅斯運往伊朗的兩批鋼坯被盜風險承保，貨物到達伊朗后，由于買方沒有根據買賣合同約定及時支付貨款，該批貨物隨后在伊朗境內的保稅倉內被盜。于是，原告根據保險合同向被告索賠，作為保險人的被告認為，

若被告向原告支付保險索賠則其將面臨被OFAC制裁的法律風險，故被告根據海事保險合同中的“制裁免責和限制條款”【Sanction Limitation and Exclusion Clause：“no （re）insurer shall be liable to pay any claim…to the extent that the provision of such cover…would expose that （re）insurer to any sanction，prohibition or restriction under United Nations resolutions or the trade or economic sactions， laws， or regulations of the European Union， United Kingdom or the United States of America.”】所依據的美國和歐盟的相關制裁規定，拒絕承擔保險義務。但是，原告對此并不認同，原告認為被告應當證明根據保險合同支付保險賠償將使其違反相應的制裁法律并實際受到制裁。

法院認為，該案中的制裁免責條款在遠洋船舶險和貨運險中普遍存在，關鍵在于如何解釋和認定此類條款的法律效力，因為制裁免責條款之中總是充滿諸多主觀性、假設性和不確定性的措辭和表達，故保險人必須證明在該案中支付保險賠償將構成制裁法律規定的禁止性行為，只有保險賠償被明確禁止時，保險人才有權拒絕賠付，法院最終裁定保險人的非美元付款行為不會使其遭受OFAC的制裁風險，保險人需要根據保險合同向被保險人賠償。

由此可見，制裁免責條款中的“可能因某種原因而受到制裁”的表述，只能作為對未來不確定性的提前安排和風險轉移手段，至于實際遭受制裁的概率和可能性并不能準確預見。被轉移風險的一方對此往往并不認可，例如該案中法院明確指出，被保險人不太可能同意在保險合同中插入對自己不利的條款，使得保險人能夠在制裁實際發生時可以此為據，對一個本應賠償的請求權拒絕賠付。這對于開證行在獨立保函和信用證中插入制裁免責條款時同樣具有啟發意義，即盡量避免在制裁免責條款中使用措辭模糊的表達。【實際上，“exposure to sanctions”并不經常出現在國際金融和資本市場合約的制裁免責條款中，相對更加嚴謹和精準的表達為：“violation of sanctions”，becoming “the subject or target of sanctions” or being “listed on the Specially Designated Nationals List”。】

5.次級制裁作為一種強制性法律規定，可以構成當事人拒絕付款的抗辯事由

在英國高等法院2019年審理的“萊彌撒投資公司訴塞諾修銀行案”中，【Lamesa Investments Limited v. Cynergy Bank Limited，［2019］ EWHC 1877（Comm）.】原告的實際控制人為被OFAC列入特別指定國民名單（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，簡稱SDNs）的俄羅斯寡頭，被告為一家在美國沒有分支機構但開展美元業務、注冊地在英國的零售銀行，雙方簽署的借款合同中插入了制裁免責條款，約定“若被告（借款人）為了遵守任何法律、法規的強制性規定而拒絕支付利息，則不被視為違反合同約定，不需要承擔違約責任”，后來原告亦被OFAC列入SDNs，被告遂拒絕向原告繼續支付利息。【根據美國《烏克蘭自由支持法》第5節第（b）條，美國政府應對非美國金融機構在明知的情況下為因第13662號行政命令而被納入SDNs的個人和實體開展重大金融交易提供便利的行為實施次級制裁。】

原告向英國高等法院提起訴訟，要求法院就被告是否有義務依據借款合同向其繼續支付利息作出判決。案件的爭議焦點為，美國《烏克蘭自由支持法》（Ukraine Freedom Support Act of 2014）第5節第（b）條是否屬于借款合同第9條第1款中的“強制性規定”。英國高等法院認為，只要原告的實際控制人仍在SDNs之中，被告即可依據合同約定拒絕支付利息。英國高等法院最終判決，支持原告與被告之間簽署的貸款協議中制裁免責條款的有效性，認為被告暫停還款付息合法。原告對判決不服，上訴到英國上訴法院，英國上訴法院最終也認為，美國的次級制裁作為一種“強制性法律規定”，可以構成當事人拒付的抗辯事由。【Lamesa Investments Limited v. Cynergy Bank Limited，［2020］ EWCA Civ 821.】

至于中國法院是否會把外國經濟制裁視為“強制性法律規定”，實際上涉及經濟制裁措施的識別和定性問題。目前，存在兩種路徑：一種把是制裁作為事實問題，另一種則是把制裁作為法律問題。尤其是當經濟制裁來源于第三國時，獨立保函和信用證中制裁免責條款的法律效力判斷，不僅僅是一個直接以合同法理論進行分析的合同法問題，【參見杜濤：《國際商事合同中的經濟制裁條款效力研究》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第5期，第10頁。】還因制裁措施的涉外性質從而轉化為一個沖突法和國際私法問題。【Mercedeh Azeredo da Silveira，Trade Sanctions and International Sales：An Inquiry into International Arbitration and Commercial Litigation，Wolters Kluwer Law amp; Business Publishing，2014，p.381.】根據國際私法的一般法律思維，當涉外案件存在實質性的法律沖突時，法院必須在裁判伊始就判定案件的性質，對訴訟的案由、標的、法律關系等先決問題提前作出識別，從而確定所適用的法律。【參見徐冬根：《國際私法趨勢論》，北京大學出版社2005年版，第70頁。】

因此，在涉及經濟制裁的國際貿易融資工具糾紛中，關于制裁免責條款法律效力的司法認定，國內法院和仲裁機構首先應該判定制裁措施的性質究竟是一個事實構成問題還是一個法律規范問題，即制裁措施的識別與定性問題。如果將制裁措施視為事實構成問題，則需要進一步判斷其是否構成不可抗力以及是否可以成為銀行拒付的免責事由；如果將制裁措施視為法律規范問題，由于制裁措施的域外適用性，則需要討論是否允許外國制裁措施在本國境內的適用：若允許外國制裁措施在本國適用，則外國制裁措施可能構成“國際優先性強制規范”；若禁止外國制裁措施在本國適用，則可以通過國際私法層面的定性和識別、強制性規定的直接適用（適用中國法）、公共秩序保留以及法律規避禁止制度等提供正當性依據。【參見沈涓：《強行性規定適用制度再認識》，載《國際法研究》2020年第6期，第86頁。】

三、制裁免責條款法律效力司法認定對中國當事人的啟示

經濟制裁的頻繁使用，給國際商事交易的順利進行造成了很大影響。在國際貿易融資交易中，作為開證行的銀行是選擇為了交易而承擔次級經濟制裁的風險，還是選擇為了合規而主動放棄具有潛在價值的業務機遇，成為一個兩難的抉擇。【Baris Soyer amp; Andrew Tettenborn eds.，International Trade and Carriage of Goods，Informa Law from Routledge，2016，p.161-163.】制裁免責條款的有效性和可執行性，除了需要考慮國際商會和國內法院的外部意見，還需要顧及跨國銀行內部的合規政策與制裁免責條款之間的關系。【參見胡捷、陳懋豪：《信用證中制裁條款的把握原則與應對》，載《中國外匯》2020年第4期，第49頁。】從跨國銀行的操作實踐來看，制裁免責條款與內部合規政策之間的關系處理要注意以下兩個問題：一方面，作為獨立保函和信用證開立人的金融機構不能把內部合規政策寫入制裁免責條款之內；另一方面，盡管制裁發起國的制裁措施總是與對被制裁國的出口管制緊密聯系在一起，【Andreas F. Lowenfeld，Economic Sanctions：A Look Back and a Look Ahead，Michigan Law Review，Vol.88：1930，p.1930（1990）.】但是中國企業作為國際貿易融資結算中的受益人時，不能把企業的出口管制內部合規機制作為銀行遵守制裁措施拒付的抗辯理由。【為了有效規避和減少來自他國經濟制裁和金融制裁產生的經貿法律風險，中國商務部根據《出口管制法》中關于引導出口經營者建立健全出口管制內部合規制度的規定，于2021年4月28日正式發布了《關于兩用物項出口經營者建立出口管制內部合規機制的指導意見》，要求所有中國涉外商務合同都要加上出口管制內部合規條款。】

（一）中國當事人作為國際貿易融資工具開證行時的選擇

那么，中國從事國際信用證業務的銀行應當如何通過制裁免責條款來設定拒絕支付要求的標準呢？銀行內部合規政策是其遵守金融監管規定的具體表現，作為獨立保函和信用證開立人的銀行，在從事跨境業務時一般需要遵守包括營業地、注冊地、貨幣或付款地，以及任何其他管轄其金融交易的國際或國內制裁法律和法規。在國際貨幣法經典著作《曼恩論貨幣法律問題》中，查理斯·普羅克特教授認為，銀行在國際業務中負有遵守貨幣結算/清算所在地國家法律的義務，既包括遵守外國具有保護性的外匯管制法律——通過限制對外轉移的方式保護本幣和其他貨幣資產，也包括遵守外國具有懲罰性的金融制裁法律，兩類法律都能夠影響私人合同的強制執行效力。【參見［英］查理斯·普羅克特：《曼恩論貨幣法律問題》（第7版），郭春華譯，法律出版社2015年版，第371、449頁。】

從國內公法域外適用的視角看，經濟制裁措施的實質是制裁發起國主權權力與管轄權擴張并以其自身的對外政策目標和價值評判規則主導國際商事交易的公法性行為。【參見曹亞偉：《國內法域外適用的沖突及應對——基于國際造法的國家本位解釋》，載《河北法學》2020年第12期，第83頁。】一國對他國企業和個人進行外匯管制和金融制裁的權力來自于主權所衍生出的三類管轄權：一是一國有權對特定的人或行為制定或適用法律，二是一國有權對違法者實行制裁以實施其法律，三是一國有權對違法者行為的合法性進行司法裁判。

顯而易見，三類管轄權均具有國家強制性，且效力高于國際商事慣例和國際商事合同。【參見［美］巴里·E.卡特、［美］艾倫·S.韋納：《國際法（下）》（第6版），馮潔菡譯，商務印書館2015年版，第872頁。】故即使插入制裁免責條款，其法律效力最終仍受制于制裁法律法規的強制性規定，因為制裁措施往往是由國家或國際組織根據其國內法或國際法而形成，帶有明顯的強制性色彩。【ICC Banking Commission，Guidance Paper on the Use of Sanctions Clauses in Trade Finance-Related Instruments Subject to ICC Rules，ICC，https：//www.icc-austria.org/fxdata/iccws/prod/media/files/2022-icc-use-of-sanctions-03-003.pdf.】所以，在獨立保函和信用證中如果不主動插入或單獨列明制裁免責條款，開證行或議付行在發現違反制裁措施的交單承諾請求權時，仍有權拒付。

但是，從獨立擔保交易的當事人角度來看，制裁免責條款的法律效力明顯高于國際商會發布的國際商事慣例以及獨立保函和信用證等獨立擔保交易文件。【參見王騰：《制裁合規的矛盾》，載《中國外匯》2014年第2期，第37頁。】為防患于未然，開證人仍應盡量在獨立保函和信用證等交易文件中提前插入制裁免責條款，【參見龔柏華：《中美經貿摩擦背景下美國單邊經貿制裁及其法律應對》，載《經貿法律評論》2019年第6期，第12頁。】因為關于制裁法律法規的規范性質既有可能被法院地國家列入法律問題范疇，也有可能被列入事實問題范疇，而且有時并不能順利找到制裁適用的法律依據，此時即可以將制裁免責條款作為抗辯依據。如果此時法院認為制裁免責條款有效且可執行，那么即使獨立保函和信用證的受益人根據單據性原則提交了相符單據和文件，中國金融機構依然有權依據制裁免責條款拒絕支付。

根據《指導文件》（2014年），制定制裁免責條款時應當盡量使用描述型或提示型的措辭，避免制裁免責條款的自由裁量權過大或者超越甚至與制裁法律法規的規定相抵觸。而且，當事人在設置制裁免責條款時，相對于將其視作強制性法律或不可抗力充滿不確定性，不如結合《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第562條第2款的規定，【《民法典》第562條第2款規定：“當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發生時，解除權人可以解除合同。”】將其作為合同約定解除的事由更具有可操作性。當銀行依據制裁免責條款拒絕支付申請人承兌請求時，根據國際商會的第920號意見，銀行應當提供關于制裁免責條款生效所依據的具體信息，因為拒絕付款的通知本身并不構成UCP600項下的有效拒付，銀行應進一步提供所涉及的具體制裁法律法規，以及交單中所涉及的具體單據或數據。也就是說，銀行因制裁免責條款而拒付的通知中應包括具體制裁法律法規、具體單據名稱以及具體數據內容三項信息。

（二）中國當事人作為國際貿易融資工具受益人時的選擇

當中國企業作為獨立保函和信用證的受益人時，制裁免責條款的存在會不可避免地導致銀行兌付延遲或者其他的不確定性和不必要的風險。因此，受益人在與申請人擬定基礎交易合同和在收到開證行開立的獨立保函和信用證時，要首先確認是否包含任何形式的制裁免責條款，因為基礎交易合同違反制裁措施的法律后果會傳導到銀行關于獨立保函和信用證的兌付決策之中；【Michelle Kelly-Louw，Illegality as an Exception to the Autonomy Principle of Bank Demand Guarantees，The Comparative and International Law Journal of Southern Africa，Vol.42：339，p.339（2009）.】其次，如果制裁免責條款作為銀行的內部政策而受益人有義務去接受時，由于制裁免責條款的結構設置和用語表達會影響受益人的支付安全，受益人要謹慎確認制裁免責條款的表述和措辭是否清晰、明確，以及所提及的法律依據是否僅限于銀行必須遵守的強制性法律規定，從而防止銀行將其內部政策升級或轉化為對受益人具有約束力的強制性規范；最后，如果制裁免責條款是由保兌行隨后添加的，受益人要向保兌行詢問清楚兌付通知中制裁免責條款的適用范圍，避免保兌行因處于中間行的位置發生制裁信息不對稱而影響后續兌付，同時還要就制裁免責條款的執行問題向保兌行尋求專業的法律建議。

四、結語

制裁免責條款在國際貿易中呈現出常態化、格式化和標準化的發展趨勢，除了在獨立保函和信用證等國際貿易融資工具中插入制裁免責條款作為銀行的免責聲明之外，保險單據、租船單據以及運輸單據中也開始利用制裁免責條款表明“違反制裁法律的交單將不可接受”，以此作為轉移和規避經濟制裁風險的重要手段。【參見杜濤：《國際商事合同中的經濟制裁條款效力研究》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第5期，第7-10頁。】其中，法律效力問題成為國際貿易當事人使用和設計制裁免責條款的關鍵考量因素。鑒于國際商事慣例和國內法在制裁免責條款法律效力問題上的缺位，國內法院可以發揮自身作為全球性貿易、商事與金融法律規則生產者的重要功能，通過及時供給具有指引性的司法裁判規則，補足制裁免責條款法律效力認定的空白，維護國際貿易融資工具的穩定性和可預測性價值。

The Legal Effect of Sanctions Exemption Clauses of International

Trade Financing Instruments in

Judical Determination

SHAO Hui

（Law School，Zhejiang Wanli University，Ningbo 315110，China）

Abstract：With the economic sanctions and anti-sanctions becoming an important game in the legal level， cross-border commercial subjects began to frequently use sanctions exemption clauses in international trade to avoid the legal risks derived from economic sanctions and anti-sanctions. Especially in international trade financing instruments， improper use of sanctions exemption clauses will lead to uncertainty in the legal application of documentary credit， standby letter of credit， documentary collection and demand guarantee， and may make people question the effectiveness of these international trade financing instruments， and even lead to their loss of the original independent guarantee system function. Recently， sanctions exemption clauses have shown a trend of normalization， formatting and standardization in international trade. The issue of legal effect has become a key consideration for international trade parties to use and design sanctions exemption clauses. In view of the absence of international commercial practices and domestic laws on the legal effect of sanctions exemption clauses， domestic courts can play an important role as producers of global trade， commercial and financial legal rules， fill the gap in the legal effect determination of sanctions exemption clauses by providing guiding judicial judgment rules in time， and maintain the stability and predictability value of international trade financing instruments. In practice， especially in international commercial practice and domestic private law， the sanctions exemption clauses， as important means to transfer and avoid the risks of economic sanctions between private subjects， lack clear legal basis and do not form specific rules for determining the effectiveness， which will inevitably lead to legal conflicts with mandatory economic sanctions， and there is a great crisis of legality， effectiveness and enforceability in application of law. In view of different positions， there are obvious differences in the understanding of different subjects such as the International Chamber of Commerce， domestic courts and transnational financial institutions. For China， domestic courts should create specific judgment rules in time in judicial determination to provide directional guidance for the parties to use and design sanctions exemption clauses. When domestic financial institutions provide cross-border financial services， it is necessary to insert sanctions exemption clauses for the internalization of external risks， but do not try to go beyond the scope of economic sanctions， and try to use legal terms with clear meanings and clear categories. When Chinese enterprises are the beneficiaries of independent letters of guarantee and letters of credit， the existence of sanctions exemption clauses will inevitably lead to bank payment delay or other uncertainties and unnecessary risks. It should be noted that from the operational practice of multinational banks， we should pay attention to the following two issues in dealing with the relationship between the sanctions exemption clauses and the internal compliance policy： on the one hand， financial institutions， as issuers of independent letters of guarantee and letters of credit， cannot write the internal compliance policy into the sanctions exemption clauses; on the other hand， although the sanction measures of the sanctions initiator are always closely linked with the export control of the sanctioned country， our enterprises as beneficiaries in international trade financing settlement， cannot take the internal compliance mechanism of export control of enterprises as a defense for banks to refuse to pay for the purpose of complying with the sanction measures.

Key words：sanctions exemption clauses; legal effect; judicial determination