外商投資并購安全審查機制優化調整的思考建議

摘要：美國等西方國家的外資安全審查是近年中國海外投資面臨的最主要制度阻礙。外資安全審查困境的制度根源在于當前以WTO規則為基石的國際經貿體系賦予一般例外和安全例外條款的解釋空間過大，在當前復雜激烈的國際競爭形勢下被一些國家濫用。以CPTPP為代表的新一代國際經貿規則在嘗試修補完善外資保護方面的漏洞。當前和今后一個時期的工作重點將是以加入CPTPP為契機實施制度型開放，其中，安全審查制度的調整將是制度型開放的關鍵一環。應當在堅決維護國家安全的同時，以明確審查范圍、增加制度透明度兼顧對外開放和外國資本技術引進的需要。在對中國外資安全審查機制梳理后，發現可以按照審查情況和處理方式建立“紅黃綠箱”的模式，厘清其概念，區分安全審查中禁止、限制和鼓勵的邊界范圍，以此構建適應國際環境和高質量發展階段的新型開放制度體系。

關鍵詞：外商投資并購；安全審查；CPTPP

DOI：10.12433/zgkjtz.20241506

一、引言

外商投資安全審查（以下簡稱“安全審查”或“外資安全審查”），是指投資東道國政府為確保國家安全，基于法律政策規定，對重要產業或領域的外商投資并購交易，在準入時就該交易對本國是否構成現實或潛在的安全威脅進行的審查評估。政府根據審查評估的結果，決定是否同意批準、附條件同意批準或否決。

安全審查是近期中國企業“走出去”遇到的最主要的規則障礙和投資風險：美國對中國“脫鉤斷鏈”，頻頻以安全審查否決中國投資并購；英國、歐盟提出“去風險化”和“供應鏈安全”，也通過安全審查否決中資投資并購。問題的根源在于WTO規則基于國家主權原則設置的安全例外和一般例外條款的彈性空間太大，投資、政府采購等領域在WTO規則中是通過“補丁”方式補充，未能形成規則配套和完整體系，客觀上存在規則和制度上的誤區。

《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（以下簡稱“CPTPP”）是涵蓋了貨物貿易、服務貿易、政府采購，以及金融和投資等全方位的框架協議，對投資并購保護及安全例外等WTO的薄弱環節，都有較好的補充完善，有潛力成為新一代國際經貿規則的代表。中國已經提出了加入CPTPP的申請，并出臺了包括《海南自由貿易港法》在內的相關法律政策文件，在海南自貿港、上海自貿區等就更高標準的開放規則進行試點探索。但2023年7月16日，CPTPP成員國部長級會議拒絕了中國加入CPTPP的申請。

為應對當前復雜的國際經濟環境，滿足高質量發展和全面深化改革的需求，中國必須接軌高標準的國際經濟貿易規則，建立更高標準的開放制度體系。應繼續與相關國家談判爭取加入CPTPP，不能脫離全球經濟發展的主流隊伍。為實現制度標準對接，有必要對包括當前的國家安全審查及外資準入的關系，特別是針對外商投資并購的安全審查機制的法律制度框架進行全面梳理。

筆者認為，科學先進的外資安全審查制度，應當具有規范透明性與可預見性，同時也能滿足動態調整和區別對等的需求。為此，中國應在總體國家安全觀下，厘清外資準入管理與安全審查各自的法律邊界及其交叉重疊，將負面清單中不涉及到安全底線和紅線的事項從負面清單范疇內識別分離，盡可能縮減外資準入的負面清單；引入“紅箱”“黃箱”和“綠箱”三種管理模式，基于安全審查機制內在的法理邏輯，找尋“紅箱”“黃箱”和“綠箱”彼此的政策區間及法律邊界；對“三箱”模式區別管理：對于“紅箱”事項必須不折不扣地嚴防死守；對于“黃箱”部分，則根據具體審查情況予以動態調整，附條件通過，真正管住管好；對于外資準入和安全審查中的“綠箱”事項，則予以明確政策優惠鼓勵支持。以此構建適應國際環境和高質量發展階段的新型開放制度體系。

二、“紅箱”“黃箱”“綠箱”模式的設置及其在負面清單中的適用

（一）“紅箱”“黃箱”“綠箱”模式的設置

1.“紅箱”“黃箱”模式

“紅箱”對應的是絕對禁止進行投資的部分，所以需要明確清晰的設置。“黃箱”作為完全禁止與完全不禁止之間的過渡狀態，發揮著確定安全審查關注邊界的作用，因此需要進行更復雜的機制設置。在國家安全的意義上，“紅箱”“黃箱”分別是對外資的禁止和限制，類似于外商投資準入負面清單設置的禁止類和限制類投資，因此可以參照其形式進行設置安排。

2.“綠箱”模式

“綠箱”實質上就是外資安全審查的“白名單”，國家對于相應的外商投資不進行安全審查，境外投資者可以直接省略安全審查申報程序，也不會面臨事后追溯的風險。國家根據國民經濟和社會發展需要，鼓勵和引導外國投資者在特定行業、領域、地區投資，制定了《鼓勵外商投資產業目錄》。從當前實踐的角度出發，可以圍繞《鼓勵外商投資產業目錄》，將特定行業領域的外商投資納入“綠箱”。

綜上，紅黃綠箱三者之間的關系大體上可以參照外資準入政策的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》和《鼓勵外商投資產業目錄》。

外資準入政策 對應外商投資安全審查

《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》 禁止類 “紅箱”

限制類 “黃箱”

《鼓勵外商投資產業目錄》 “綠箱”

（二）基于負面清單禁止投資項目設置的“紅箱”

《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》的禁止類部分，屬于國家安全審查中應當絕對禁止的投資領域，也就是客體的“紅箱”范疇。目前中國政府正在著力縮減負面清單，特別是制造業的限制將全面取消，因此安全審查“紅箱”客體還將相應地減少，這也符合當前的經濟形勢和開放政策。

“紅箱”除了客體構成要件外，還包括客觀行為、主體的條件。“紅箱”投資行為具體體現在投資的地點、時間和結果為禁止事項。“紅箱”主體即禁止投資進入的主體，如資金來源或人員關系涉及“三股勢力”的投資主體。

（三）基于負面清單設置的“黃箱”

“黃箱”模式可以參照負面清單限制類部分的原理設置。“黃箱”模式的決策邊界由兩方面共同完成：投資領域政策偏向性的認定和限制條件的附加。兩項審查措施相互配合，可以對審查決策予以精準把控，有效統籌開放與安全保障。對國家安全沒有實質性影響的事項，可以就管理層任職人選國籍及章程的相關規定等內容進行把控，若申請人作出足以避免安全負面影響的承諾保證等，即可附條件核準放行。

與“紅箱”的法理邏輯相同，除了上述的客體構成要件外，“黃箱”也包括客觀構成要件、主體構成要件和主觀構成要件。

三、“黃箱”中外資準入監管和安全審查的交叉重疊與準確識別

外資準入監管的法理基礎是國際法上的國家主權原則，主要對應的是WTO相關協定等規則的一般例外條款，而外資安全審查主要對應的則是其中的安全例外條款。外資準入監管與安全審查間存在法律政策邊界上的交叉重疊。如我國《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》中禁止或限制外商投資的12類、31項中，形式上都是外資準入監管限制，但內容上卻與外資安全審查交叉重疊，容易造成外資準入將同時影響國家安全的誤會。

（一）“黃箱”中外資準入管理與安全審查交叉的處理

基于不同的發展階段、社會制度、意識形態及開放程度，不同國家在外資準入管理與安全審查間法律邊界及其交叉，以及制度安排和政策處理上，有著不同的認識和實踐。現行2021年版的負面清單在安全影響識別與市場準入上，便存在上述所列的交叉重疊，特別是規定控股或者主導的“黃箱”部分。

事實上，二者間不僅有區別和各自的法律邊界，而且還有相互獨立的功能作用。屬于準入限制的，不一定都是影響國家安全的事項。不屬于影響國家安全的事項應當從安全審查范疇中識別分離，并對外資予以準入開放。如此不僅不影響國家安全，還有利于國家的發展。此外，安全審查關注的“黃箱”領域，外資投資并購也可以附條件準入。

實踐證明，外資準入管理與安全審查間交叉重疊過深，并不能有效維護國家安全，反而可能過猶不及、適得其反。既不能有效維護國家安全，還損害國家的長遠發展。如何準確識別二者各自的法律邊界，并分別予以精準的決策處理，是外資并購準入及安全審查共同的重要命題，需要時間和改革實踐加以解決。

（二）精準識別處理的范例

1.外資銀行股權比例問題

以允許外資100%控股銀行保險的新金融開放政策為例。這個政策最早是在2018年原銀監會頒布的《商業銀行股權管理暫行辦法》中提出，此次新政策進一步將開放范圍拓展到保險公司，涉及到金融安全審查與金融市場的外資準入的關系問題。該政策實施后，還有不少人認為該金融市場準入政策的重大開放，存在影響國家金融主權安全的隱患。顯然就是長期來外資準入與安全審查交叉重疊的思維定式下造成的常識性的誤讀。

理由如下：第一，外資100%控股銀行不等于允許外資100%控股“中國銀行”；第二，這首先是一個金融市場的準入問題而不是金融主權是否安全的問題，金融市場準入已經包含在中方加入WTO的承諾中，加入WTO承諾適用國家安全例外原則。而這次開放的金融政策中金融主權的安全問題則有如下幾個法律邊界：第一，該銀行或者保險機構的董事會成員中，中國公民的國籍是否占多數。第二，該機構的章程及發起協議中是否有金融主權安全的維護保障機制及其有效行使的明確約定。如果沒有滿足上述兩條標準，金融監管部門其實就不會批準設立。

金融機構由批準設立，這是美國以及歐盟等西方國家通行的做法。行政審批既是審慎監管的第一步，更是外資準入的必要條件。行政審批的過程中同樣可以實現與安全審查機制相同的保障作用。因此從這一點來看，識別市場準入與安全審查二者的法律邊界并分別采取精準的決策，既可以維護國家安全，又可以推動國家發展，這也是安全審查制度的宗旨和目的。

2.網絡安全審查的識別標準

網絡安全審查制度便包含通過明確數量標準確立審查門檻。《網絡安全審查辦法》第七條規定，掌握超過100萬用戶個人信息的網絡平臺運營者赴國外上市，必須申報網絡安全審查。這里100萬用戶個人信息就是安全邊界。

隨著國家安全形勢的具體變化，安全審查的邊界和尺度也存在動態調整的政策法律空間。網絡安全審查創新的做法就是進行了數字上的界定，明確允許特定范圍內的數據跨境移動，以法律邊界量化為相關跨境上市或者投資并購提供了透明度和指引，可以為外資安全審查所參考。

（三）“黃箱”模式中，區別于市場準入的外資安全審查的觸發條件

1.觸發條件

根據《外資投資安全審查辦法》的規定，安全審查的觸發條件為投資標的物屬于上述“黃箱”范疇，且外資取得該投資企業的實際控制權，即：外國投資者持有企業50%以上股權；或雖不足50%，但其所享有的表決權能夠對董事會或股東會的決策產生重大影響；或者其他導致外國投資者能夠對企業的經營決策、人事、財務、技術等產生重大影響的情形。

2.審查的重點問題

實踐不是機械的，如果出現邊緣情況按照安全審查的法理邏輯能否靈活處理？本文設想以下情況：一，按規定應當由中資控股的，如果由外資控股能否附條件放行？二，按規定應當由中資控股的，外資實際沒有控股但機構負責人和決策機構人員比例上有所突破（類似外商投資合作辦學項目），能否附條件審查通過？

四、外資安全審查法律構成要件的紅黃箱范疇的識別

（一）法理邏輯架構

安全審查法理邏輯架構及構成要件識別，如圖1所示。

（二）上述“紅黃箱”構成要件的合并審查及其選擇處理

1.并購主體和主觀要件分別屬于“紅箱”或者“黃箱”時的處理

交易屬于“紅箱”時，一般進入不到安全審查的階段就被禁止和制止。屬于“黃箱”時，對投資并購主體而言，首要關注的是安全審查的觸發條件。只有觸發了安全審查的法律規定的客體和客觀條件，相關主體才有申報的義務或者監管部門才會主動介入安全審查事項，相關投資主體才進入安全審查的范圍。

審查的范圍內容包括投資并購主體及其關聯主體，如該主體的股東、實際控制人。首先是投資來源國與我國目前的經濟合作競爭關系，在對等原則區別對待的國家系列中屬于哪一類。其次是該投資主體與其來源國政府的關系，是否直接或間接受政府或者相關組織的控制、支配或影響。一直穿透到投資資金的種類、性質和來源，是否存在違反政治安全、金融監管等相關法律的情況，比如資金是否與所謂“三種勢力”有關。以上如存在實質性安全影響，則應識別為紅箱；如無實質性影響，可通過附條件保證承諾等方式能有效化解的，也可以識別為“黃箱”，后續再進行處理。

投資并購的目的和動機的安全審查基于不同的行業，以及是否涉及國家產業發展戰略和產業安全而有所區別。如外資收購我國某芯片企業、新能源汽車企業，則要審查其收購的目的是為了擴大和提高生產規模和技術層次，還是收購后就予以關停并轉等，是否將中國相關新興產業的競爭力或發展空間處于限制或阻遏扼殺，相應的安全審查處理結果有本質的區別。因此，如是前者則應識別為“紅箱”；如不是前者，可以附條件通過的，則屬于“黃箱”。因此，投資收購的承諾及計劃安排是安全審查的重點內容。

2.并購的客體和客觀要件的“紅黃箱”模式識別

并購客體是否上述上述“紅箱”范疇或“黃箱”范疇，屬于“紅箱”范疇必須禁止，屬于“黃箱”范疇，則進一步考慮目標企業在該產業領域的地位和影響及該產業領域在中國產業鏈供應鏈中的地位。特別關注是否涉及國計民生、填補國內空白、國家戰略性產業或產品、重大科技創新產業和產品，再結合相關數量指標，界定其規模權重和影響力。

同時還應考慮涉及的包括網絡安全、信息安全、數據安全，以及生態環境安全、公共衛生安全等在內的專項審查。涉及這些領域的關鍵技術和重要數據的安全，還涉及該關鍵技術或重要數據存在跨境外流的風險的專項審查，包括審查是否涉及網絡系統關鍵設備的安全穩定風險，是否存在泄密等影響信息安全風險等，如果對國家安全存在實質性影響，則應識別為“紅箱”范疇；如果不存在實質性的安全影響，且通過承諾保證可以予以控制的，則可以識別為可以附條件核準放行的“黃箱”范疇。

對投資并購行為的模式及其發生的時間地點和規模等的審查，審查是否有安全風險隱患。如在軍事安全敏感的區域投資建設廠房，在占用大量基本農田水源涉及到糧食安全風險等，如對國家安全存在實質性影響則應該識別為“紅箱”模式，而無實質性影響，且通過附條件的承諾保證能夠避免該影響的，則可以識別為“黃箱”模式。

五、基于協定和雙邊關系中的對等原則在外資安全審查“黃箱”模式中的差異化政策

依據可信賴原則和國際法上的對等原則，在市場準入和外資安全審查政策上，中國可以對不同的國家采取對等和區別對待政策：

（一）基于多邊協定給予特定成員國的待遇

中國是多個國際經貿組織的參與者，可以基于在各組織機制的定位給予成員國和參與者相應地待遇。如《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）是中日韓澳新與東盟十國之間達成的具有互補性質貿易協定，但合作主要停留在貨物和服務貿易層面，目前投資保護問題還依賴各自達成雙邊協定。中國與其他共建“一帶一路”沿線國家和金磚國家之間也同樣存在投資保護機制欠缺的問題。當前中國通過國際組織取得的經濟聯系主要是在雙邊協定層面達成的貿易及關稅優惠，投資并購及外資準入的多邊協定尚未形成。且除日本、韓國、新加坡等個別國家外，其他東盟國家或金磚國家或者“一帶一路”沿線國家，絕大多數是資本輸入國，中國是主要的資本輸出國。因此，現階段的工作重點是建立和補充完善雙邊投資協定。

實施“一帶一路”倡議過程中，在給予投資及相關優惠待遇的同時，也應當強調和明確相關參與國對中國投資的充分保護，特別要明確在相關國家政局不穩定時也不例外，為中國企業實施“走出去”戰略提供必要保障。并且在“黃箱”模式下，以此衡量相關國家進入中國投資時安全審查能否附條件放行的一個重要的主體評估指標。上述工作對完善我國的海外投資保護及外資準入安全審查制度具有重大意義。

對CPTPP國家的安全審查，只能基于目前業已達成的雙邊或多邊協的既有規定做現行安排，待將來中國加入CPTPP后，再基于該規則進行相應調整。

（二）美國、日本、歐盟

美日等作為全球重要經濟體和科學技術強國，近年來，一方面著力圍堵封鎖中國經濟和產業投資并購，另一方面又是對中國有很大吸引力的投資場所，存在“相互的外商投資吸引力高于雙邊友好程度”的狀況。因此，在外資安全審查時，中國既要堅持國際法上的對等且有區別規則，又不能過于機械刻板，應當基于國家發展利益需要，在有效維護安全利益的前提下，做出靈活的附條件處理也是一種正確的選擇。

六、“黃箱”模式中安全審查與處理結果選擇的可預見性

正如上述負面清單的“黃箱”模式中提到的，如果規定中資控股的，由外資控股能否附條件放行？規定中資控股的，外資也沒有控股，但存在安全審查辦法規定的上述第二或者第三種情形時，能否附條件審查通過？如何把握上述問題，應當有以下考慮：

（一）明確規定限制控股權或者主導權的

筆者認為，對于規定中資控股而沒有控股，卻由外資控股情形，沒有國務院的特批或者明確的政策規定，不能通過承諾保證等附條件的方式批準放行。只有明確的政策或者法律規定，將該控股規定通過審查識別移出安全事項范疇時才能適用附條件處理的黃箱模式，如銀行保險的外資控股權等。

（二）投資對于重大影響范疇類

只要法律構成要件中有一項是紅箱要件，原則上就應該禁止該投資并購，不能予以附條件批準放行。但如果四個構成要件都是黃箱，則工作重點是評估相關防范風險措施，確保相關承諾保證是否足以消除風險隱患，是否足以應對安全的負面影響，如結論是肯定的，可以附條件通過。而后則重點審查主體的對等及區別待遇問題，如果該主體不屬于差別對待中的限制或禁止類，則放行該投資并購。

七、思考和建議

（一）參照外資準入管理相關制度建立“紅箱”“黃箱”和“綠箱”

外資投資并購安全審查領域建立“紅箱”“黃箱”和“綠箱”模式，全面對接《負面清單》和《鼓勵外商投資產業目錄》，從禁止、限制、鼓勵三個區間建立明確各自的政策空間和法律邊界，為安全審查機制的規范透明性及可預見性的補充完善建立符合法理邏輯的框架制度體系。

（二）量化政策區間和法律界定提高安全審查透明性及可預見性

《外商投資安全審查辦法》沒有配套具體規定其重點關注的所謂“重要”“重大”“關鍵”領域，如此直接影響對“紅箱”“黃箱”的認識和把握。正如網絡安全審查中劃定的“100萬用戶“信息的標準，通過定量標準予以準確界定相關數字量化政策區間和法律界定，特別是建立“黃箱”的動態調整機制。一方面為后續動態調整安全審查工作以適應新的外商投資形勢留下了規則余地；另一方面也給外商投資消除了部分不確定性不可預測性，降低了外商投資的壁壘。

（三）基于對等原則設置相關外資安全審查的差別待遇

東道國基于與投資來源國的友好關系和互信實施有差別的外資安全審查，是國際通行的做法。例如，美國將澳大利亞、加拿大、英國等盟友伙伴國列入“例外國家（Excepted Foreign States）”名單，對其外商投資予以豁免審查待遇。

1.對待友好的國家和地區

中國同樣也可以參照此做法，一方面對中資投資并購準入及安全審查予以公平公正的國家，簡化相關安全審查中的相關專項審查；在黃箱審查模式中，更多地采用附條件放行批準的原則。

2.對待不友好的國家和地區

對美國等西方國家對中國實施“脫鉤斷鏈”，就其對黃箱模式下的投資并購適度從緊，原則上不予放行，對綠箱模式下的投資并購則繼續予以鼓勵支持。同時對不太友好的國家在安全審查時，強化包括網絡安全、信息安全在內的專項審查。

（四）對接CPTPP或者WTO規則改革方向，進一步優化外資安全審查機制的規則標準

在不影響國家主權安全及發展利益安全的前提下，依托中國推動建立和深度參與的國際框架，適當降低外資安全審查標準，有利于降低準入門檻及國際貿易壁壘，實現更深入的經濟合作。

1.“承諾即準入”監管模式的落地及對接

根據《海南自由貿易港實施市場準入承諾即入制管理規定》規定，對非國家安全等事項的市場準入，逐步探索“承諾即入＋事中事后監管”為主要原則的監管模式，對除了涉及國防、領土領海保護、重大基礎設施等重要領域以外的項目，不再列入事前安全審查對象，通過壓力測試為高水平投資自由化的風險防控積累經驗。

2.探索海南外資并購投資準入安全審查新模式新機制

基于國家安全戰略基本要求，兼顧海南經濟體量較小、“二線”設置有利于發揮安全風險“防火墻”作用等特點，制定并實施涉及領域較少的安全審查清單：

第一，補充完善安全審查的“紅箱”和“黃箱”的范圍及內容，對涉及國家安全、社會穩定、生態保護紅線、重大公共利益等國家實行準入管理的領域，實行外資準入監管和安全審查。

第二，減少安全審查的范圍及內容，通過明確外資準入與安全審查法律邊界，將不屬于安全審查的內容從外資準入中剔除，再通過擴大外資準入，有效減少安全審查的監管范圍。近期國家發展改革委明確表示，將全面取消制造業領域外資準入的限制，呼應了當前的安全形勢和發展需要，為安全審查監管范圍的調整指明了方向。

第三，推動備案承諾制，在具有強制性標準的領域，依法取消許可和審批，建立健全備案制度，落實市場主體書面承諾符合相關要求并提交相關材料進行備案，即可開展投資經營活動。

在此基礎上，根據改革開放的實踐經驗，“試點+推廣”海南自貿區探索的安全審查模式及其積累的建設成果。

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作者簡介：

段愛群（1962），男，安徽省安慶市人，法學博士后、經濟學博士，北京市煒衡律師事務所合伙人，執業領域為企業并購重組、外商投資、IPO、境內外投資基金、境內資本市場金融財稅法律事務等。

郭佩，北京市煒衡律師事務所律師。

何鑫，北京市煒衡律師事務所實習律師。