知識產權視角下商業數據新型財產權之證成

2024-12-31 00:00:00陳庥帆周璐

科技創業月刊 2024年11期

摘要：數據是當今世界第五大生產要素，具有經濟價值的商業數據確權成為學界爭議的熱點。雖然相關政策文件確認了數據權益，但對于數據權益的屬性問題并沒有作出正面回應。數據不滿足有體性，故不屬于《民法典》規定的物，數據權益不具有天然的排他性，且數據法秉持的理念為共享共用、促進流通，與物權法的理念相異，原則上傳統物權法規范不能適用于數據權益。司法實踐中商業數據無法完美納入知識產權權利客體，但是商業數據與知識產權客體具有諸多相似性。因此，應當在知識產權視角下將商業數據權益定性為新型財產權，以更好地保護商業數據的商業價值。

關鍵詞：商業數據；財產權；知識產權

中圖分類號：D923.4

文獻標識碼：A

DOIdoi：10.3969/j.issn.1672-2272.202408019

New Property Rights in Business Data from the Perspective of Intellectual Property

Chen Xiufan，Zhou Lu

（Political Science and Law of East China University， Shanghai 201600， China）

Abstract：Data is the fifth largest productive factor in the world today， and confirming the ownership of data， especially commercial data with economic value， has become a controversial topic in academia. Although relevant policy documents and local legislation have confirmed data rights， there has been no positive response regarding the attributes of data rights. The data does not meet the requirements of specificity and therefore does not fall under the provisions of the Civil Code， and data rights do not have natural exclusivity. The concept upheld by data law is sharing and promoting circulation， which is different from the concept of property law. Therefore， in principle， traditional property law cannot be applied to data rights. Although commercial data cannot be perfectly incorporated into the object of intellectual property rights in practice， there are many similarities between commercial data rights and intellectual property rights， both of which have property attributes. Therefore， commercial data rights should be classified as new property rights from the perspective of intellectual property， providing new directions for better protection of commercial data.

Key Words：Business Data; Property Rights; Intellectual Property

0 引言

數字經濟時代，數據成為當今社會的新型生產要素與交易對象，被稱為“新時期重要的生產要素”［1］和“國家基礎性戰略資源”［2］，社會發展已然離不開大數據的支持。在信息化飛速發展的當下，數據流轉過程中牽涉多方利益主體，諸如數據原始擁有者、數據處理開發者以及數據行業內的其他經營者等。為更有效地規范數據流通與利用，2022年12月19日，中共中央、國務院聯合發布《關于構建數據基礎制度以充分發揮數據要素作用的指導意見》（簡稱“《數據二十條》”），著重指出需建立數據產權制度，確立了包含“數據資源歸屬權、數據處理使用權和數據產品交易權”在內的三元權利分配框架，以此確保數據流通與應用的合理性及高效性［3］。“數據產權”這一概念在中央政策文件中多次被提及，但圍繞數據產權的理論爭議依然存在。至今為止，關于數據權利屬性的觀點各異，有“數據所有權+用益權說”［4］“數據有限排他權說”［5］“數據競爭權益說”［6］“數據知識產權保護說”［7］“合同法調整說”［8］等，也有學者反對對數據賦權，認為應通過侵權法、合同法和競爭法等多項法律手段共同保護［9］。

本文擬在既有研究的基礎上，對數據權利屬性加以探討。數據是一個相對宏觀的概念，包括個人數據、公共數據以及商業數據等。本文討論的對象是商業數據，即可以商業化利用、具有商業價值且主要由私法保護的數據，而帶有人格權屬性的個人信息、由國家監管的公共數據等不在本文討論范圍之內。本文在梳理現有保護規則不足的基礎上，結合《數據二十條》的“三權分置”模式，基于商業數據本體論的考察，基于知識產權視角進一步明晰其財產權的屬性與本質，將商業數據財產權視作新型財產權，為商業數據權利保護指明方向。

1 為何確權：現有規則保護之不足

有學者反對對數據進行確權，理由在于傳統財產權、知識產權、反不正當競爭法等足以保護數據權益，無需再為數據單獨設置權利制度［10］。然而商業數據作為一種新型財產，難以在現行權利規范中尋求有效的保護。

1.1 商業數據作為傳統財產權保護之不合理性

首先，數據在物理屬性上難以匹配民法上“物”的定義。根據民法，物應具備以下特征：存在于人體之外、為人所支配、獨立性、有體性以及價值性［11］。數據在網絡平臺等電子載體上呈現，不具備有體性特征。

其次，數據不具有傳統物權意義上的排他性。就有體物而言，所有權人對其擁有絕對的、排他的控制權。盡管法律上可以賦予某一民事主體對于數據的排他性權利，但基于商業數據實踐利用的效率與流動性需求，數據不再歸屬于某一個體，而是在市場流通中可能被多個主體共享［12］。例如，對于通過合法途徑獲取的數據，企業可以將其分享給用戶，使眾多用戶獲得對該數據的使用權。在這種情境下企業與多名用戶同時對數據享有權益，這與物權法強調的排他性特征不符。對商業數據的定性，必須受到物權法定原則的制約，即不得隨意、無節制地為他人創設具有絕對效力的權利。數據不是民法上的有體物，數據權利也并不具備絕對排他性的特征。因此數據不屬于《民法典》第115條規定的物權客體。

最后，物權法和數據法秉持的理念存在差異。物權法強調對物的靜態保護，強調“物盡其用”；而數據法上既強調“數據盡其用”，更注重的是數據的分享和流通，即“共享共用，促進流通”［3］。在商業數據的利用過程中，權利人所獲取的價值利益僅僅是數據價值實現的冰山一角，數據的真正價值體現在以單個數據為基石，匯聚成龐大的數據集群，通過運用互聯網時代的先進分析技術深入剖析這些數據，從而了解客觀世界的既有特征和規律，甚至洞察未來可能出現的趨勢［13］。由此可見，數據的共享和利用才是其價值實現的核心，與物權法上對物的靜態保護價值理念并不相同。此外，盡管法律能夠賦予民事主體對數據享有絕對的排他性權利，但不可能將所有合法的數據處理方式都歸諸于數據權利人，這不僅會阻礙個人信息權益等人格權的保護，同時也會對創新和技術進步構成障礙，甚至可能損害言論和信息自由［14］。總之，傳統的物權保護規則無法有效規范商業數據利用行為，無力解決商業數據保護問題。

1.2 商業數據作為知識產權客體保護之不完美性

商業數據與我國知識產權權利體系保護的客體具有許多相似性。首先，商業數據和知識產權客體在外觀表現上具有無形性，其承載的是無法“肉眼識別”的數字化內容，與傳統財產權所指向的有體物相比有不同的物理構成。其次，知識產權客體，無論是作品、商標還是專利，都是人類的智力成果，而商業數據控制者在產生、收集和整理數據的過程中也投入了相應的智力勞動。再次，知識產權的許可利用與合理使用等規則在設定數據交易規則方面具有借鑒意義。因此在特定情形下利用知識產權規則保護商業數據具有一定的合理性，比如當商業數據以數據匯集的形態存在（如構成匯編作品的數據庫）且具有獨創性，可以受到著作權法的保護；當商業數據符合商業秘密的構成要件時，可以受到反不正當競爭法的商業秘密規則的保護。然而將商業數據納入知識產權法律框架內，并不能完全實現對數據權益的保護，主要理由如下：

第一，權利期限的差異。知識產權需要平衡權利人合法權益和社會公共利益，避免被權利人長期壟斷而阻礙技術的創新與進步，因此知識產品經過一定期限后會進入公共領域［15］。商業數據的價值具有永久性且難以毀損，通常會被多人同時使用和獲益，不宜簡單機械地為數據權利設置期限限制［16］。

第二，地域限制的差異。除非有特別規定，知識產權的效力僅限于授予國境內，這是由于知識產權是該國公共政策的產物，必須通過法律強制性規定才能存在。目前我國尚未形成統一完整的數據權利規范體系和成熟的公共政策，在商業數據交易行為之上施加地域性的限制并不適宜。在互聯網絡遍布全世界的當下，商業數據能以極快的速度、便利地在全球范圍傳播，被不同地區所接收和使用，能夠輕易突破地域限制。因此，將商業數據保護引入知識產權地域性規則面臨重大挑戰。

第三，適用條件的差異。在現行司法實踐中，僅符合獨創性或商業秘密構成要件的數據才能得到知識產權的保護。然而實際上大部分數據并不具備獨創性，對處于公開狀態的數據集合，法律上尚存在空白地帶，不能簡單排除對其法律保護的可能性。換言之，數據的法律保護，并不必然以數據符合知識產權保護客體為前提要件。

綜上所述，數據與我國現有知識產權權利體系保護的各類客體有相似之處，也有相異之處，無法完美地保護大多數的數據權益。基于數據權利與知識產權特征存在的差異，簡單以知識產權規則對數據權益進行保護可能會引發一系列體系問題。

1.3 商業數據作為競爭利益保護之不確定性

大多數商業數據創作空間十分有限，難以構成獨創性，不易獲得著作權法的保護。同時，許多商業數據的公開性也決定了商業秘密并不是完美的保護路徑。《反不正當競爭法》旨在維護競爭秩序、規范不正當競爭行為，具備解決數據糾紛的可能性。將商業數據作為反不正當競爭法所保護的利益，是數據立法缺乏的情形下的無奈之舉［17］。

由于涉及商業數據的不正當行為不屬于我國《反不正當競爭法》所規定的七種特定類型，法院通常會以《反不正當競爭法》第2條的一般條款作為解決糾紛的依據。在“海帶配額案”中，針對數據抓取行為，法院通過援用該條款的“商業道德”論證該行為的正當性［18］。然而，現行立法缺乏“商業道德”的具體適用規則，僅在司法解釋中設置了諸多較為抽象的考量因素［19］，具有很大的不確定性和無法預測性。將“商業道德”交由法院進行解釋，根據案件的不同情形很容易導致解釋內容的不一致，進而造成“同案不同判”的現象。新型侵權模式層出不窮，僅憑《反不正當競爭法》規制數據行為，無法準確對不正當行為作出認定。

在數據保護立法缺失的情況下，需要從現行保護規則中尋求解決路徑。但無論是傳統的物權保護規則還是知識產權保護規則，均無法有效解決商業數據保護問題，商業數據的利益屬性需要得到重新審視。

2 數據確權的內在價值

數據確權具有激勵數據創新的價值取向，激勵各主體對商業數據持續開發利用，從而釋放商業數據的內在價值。《數據二十條》中明確提出“保障其投入的勞動和其他要素貢獻獲得合理回報”，并提出建立保障權益、合規使用的數據產權制度，其目的就在于充分激發相關主體在數據生產和流通方面的積極性，從而深度挖掘并有效實現數據要素價值，推動數字經濟在規模、質量和效益方面實現跨越式的提升，為數字經濟的持續發展注入強大動力［3］。從民法視角出發，數據確權可以為權利主體提供直接獨立請求權基礎。在法律層面上確認企業數據財產權，為企業的數據保護提供了直接、獨立的權利基礎，不僅有助于提升企業挖掘數據價值的積極性，進而增強數據利用的動力，還能為數據交易營造安全、有序的商業氛圍，激勵企業積極共享或轉讓其合法享有的數據權利，促進數據資源的流通與利用［20］。

此外，數據確權具有防范風險的功能，當商業數據與其他權利一樣具有明確性，數據要素市場中各方參與者的權利和義務界限得到界定的情形下，各方主體會采取各種防范風險的交易措施，保證數據活動的穩定性與安全性。然而當數據失去權屬主體時，數據處理者往往無從得知自身是否擁有權限使用這些數據以及使用的具體權限范圍，他人也需要付出巨大的成本了解數據權屬狀況。

有學者認為，為數據設立財產權會為數據主體設置絕對排他的禁區，使數據流通陷入“孤島”境地，阻礙數據經濟的發展［21］。然而數據確權并不會阻礙數據流通，反而能為解決“數據孤島”問題提供新思路。一旦確認數據處理者對其所處理的數據享有相應權益，那么他們便有權自主利用其數據，或者通過許可的方式允許他人利用，為市場機制推動數據的流通與利用提供了有力支持。若否認數據處理者對數據的權益，他們可能因追求對數據的控制支配以及維護競爭優勢，而采取更為嚴苛的數據保護策略。這不僅無法緩解“數據孤島”問題，反而可能會使其進一步加劇。至于絕對排他問題，可以通過建立類似著作權合理使用的制度予以緩和。

概言之，數據的資源屬性賦予其廣泛的經濟社會價值，使其成為一種重要的社會資源與財富，能夠在動態流轉中實現價值［22］。數據確權能夠充分發揮數據作為新型生產要素的激勵創新、防范風險、促進流通作用，不斷優化企業數據資源配置，提高數據要素的開發效率，為商業數據市場的高效運行提供堅實保障，進而推動整個數據經濟的繁榮發展。

3 如何確權：商業數據權是一種新型財產權

3.1 商業數據利益滿足權利的標準

許多學者都提出過權利和權益區分理論，其中拉倫茨和卡納里斯為判斷一項利益究竟是“權益”還是“權利”提供了標準，侵權法上的權利應當同時符合歸屬效能、排除效能和社會典型公開性三個特征［23］。可將其作為檢驗商業數據利益是否達到權利的標準。

首先是歸屬效能，即一項權利應當歸屬于特定主體。考察商業數據是否屬于特定主體，應追溯商業數據的生產行為。商業數據在進入市場領域前經歷了原始數據生產（采集）和數據集的分析兩個環節。這一過程涉及兩類主體，一是原始數據的提供者，二是將原始數據采集、整理、匯集、分析使之具備商業價值的生產者［14］。商業數據生產行為符合兩個特征：生產之前并沒有商業數據的存在；生產者付出了生產勞動。這兩個特征與知識產權中創作行為趨同，在創作行為之前并沒有作品產生，經過創作者的勞動產生了作品，作品歸屬于創作者。根據“額頭流汗”理論，單純的體力勞動不能被評價為著作權法意義上的創作勞動，而生產行為僅具備體力勞動即可，生產行為所需要的勞動程度比著作權創作低，但根據舉重以明輕原則，作者因創作行為而享有著作權，由此推論，生產者同樣可以因其生產行為而獲得數據權益。在價值理念方面，商業數據的生產行為與作品創作行為都具備激勵功能。著作權法的立法目的是通過維護作者的權利，從而鼓勵作者積極從事創作、鼓勵優秀作品的創作與傳播。對于數據生產而言，給予創造者更多利益，激勵其繼續生產和創造數據，促進數據分享與流通，這與創作行為的理念一致。因此，商業數據利益具備特定主體，符合歸屬效能的標準。

其次是排除效能，即權利的歸屬主體有權排除他人的不法干涉。無論是絕對權還是相對權，都具有對抗義務主體的功能，只是二者對抗義務主體的范圍有所區別。商業數據同樣強調企業或平臺對于商業數據的控制和排除他人干涉，權利人之外的一切人均為義務主體，因此商業數據利益也符合排除效能的標準。

最后是社會典型公開性，“指的是被侵害法益所具備的客觀性的、典型性的公開性和可識別性”［24］。社會典型公開性的核心在于劃分清晰可見的權利外觀。事實上，將商業數據權作為一種獨立權利，其權利外觀和邊界均清晰可見。《數據二十條》通過設置“數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權”三權分置，明確了商業數據權利的具體形態，社會公眾對于侵犯商業數據利益可能承擔的后果具有較強的可預見性，商業數據利益符合社會典型公開性的標準。

綜上所述，商業數據利益賦權具有合理性，商業數據是一項應當予以賦權的權利利益，且同時符合歸屬效能、排除效能和社會典型公開性3項標準，符合傳統學理上對于一項利益成為權利的判定條件。

3.2 商業數據權是一種權利而非“權利束”

考慮到使用單一的物權規則或知識產權規則無法全面保護數據權益，有學者提出在數據權益上存在有財產、競爭、知識產權等多種權利，各個權利互相獨立，互不隸屬，構成“權利束”［25］。然而，這一觀點的問題在于沒有明確權益保護的優先順序。盡管根據現行法律，競爭法作為其他知識產權保護規則的兜底而存在，但財產權保護以及知識產權保護的位階順序并未具體明確，可能造成司法實踐中因法律適用不一致而導致“同案不同判”。主張“數據權利束論”的學者仍在財產權體系的范疇內闡釋各項權利具體權能的實現，這些分析范疇內的相關法律適用與解釋需要進一步完善。

在承認商業數據財產性的基礎上堅持“權利束”方案，在實際操作中缺乏可行性。商業數據權作為一種財產權，具有占有、使用、收益、處分的權能效果或功能，而不是簡單地將占有、使用、收益、處分四種權利相加。例如，當商業數據權利人將數據的占有權轉讓給他人，無法再對該數據控制甚至訪問時，是否意味著原數據控制者所有的使用權和收益權早已淪為空談？同理，此時受讓人也只能占有該數據，沒有使用權和收益權，這種占有也毫無意義。因此，“權利束”方案在實際操作中不能成立。

《數據二十條》采取三權分置的賦權模式，看似是對“數據權利束論”的有力支持，實則不然。“數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權”重在描述經濟生活中的不同數據生產形態，尤其是數據利用的產業上下游關系［26］。數據資源持有權是針對創造、收集、整理原始數據的權利；數據加工使用權解決的是對原始數據的加工以及經過加工處理后的后續利用問題；數據產品經營權主要涉及如何實現數據（或數據產品）商業價值的問題，包括自己使用或許可、轉讓給他人使用。換言之，在原始數據生產整理階段、數據加工及后續使用階段、數據成品商業性使用階段，權利主體分別享有數據資源持有權、數據加工使用權和數據產品經營權。《數據二十條》的“三權分置”，指向的是數據權利主體對不同階段的數據所享有的權利，并不是“權利束”方案所說的權利主體對同一數據享有的多種權利。《數據二十條》是對數據以不同階段為標準進行類型化賦權，并不是認為權利主體在數據上同時享有上述三種權利。

3.3 商業數據具有新型財產屬性的正當性

3.3.1 理論基礎：勞動財產理論和激勵理論

商業數據的財產屬性，具有充分的理論基礎。勞動所創造的商業數據與物質產品一樣，都是具有價值和使用價值的商品，這為商業數據的財產屬性提供了經濟學理論依據。近代“勞動財產理論”的奠基人洛克立足于自然權利的理論，深入闡述了勞動在獲取私人財產過程中的關鍵作用，并論證了勞動賦予人們獲得私人財產權的正當性。洛克在有關“勞動——財產”論述中有兩個核心點：①論述勞動歸勞動者所有；②財產來源于一種個人身體產生的勞動［27］。商業數據的收集、整理、管理、加工均可以歸類為勞動行為，企業需要投入大量勞動成本進行數據篩選、抓取，并使用算法技術整理分析，最后在平臺上將數據分析結果呈現給用戶，形成一條完整的“數據鏈”。

法經濟學上的激勵理論也能夠為數據的財產屬性提供理論基礎。科斯理論以法經濟學的視角論述了財產權存在的必要性，即通過界定清晰而簡單的財產權，降低交易成本以促進市場上的私人磋商［28］。隨著生產力的持續提高與經濟的蓬勃發展，新的財產權利客體與權利要求將不斷涌現，明確這些新型權利的邊界并賦予法律上的認可，不僅滿足了權利人的合理訴求，也是經濟健康發展的必然要求［29］。與知識產權中“壟斷”和“公開”利益平衡原理內在邏輯一致，當法律賦予知識產權以財產權，企業更愿意授權他人使用作品或專利［30］。倘若不賦予商業數據以財產權，數據主體在事后利益分配中的合理份額將難以得到保障，同時企業也將缺乏進行數據分享的動力，這無疑會阻礙事前投資達到事后總產出的最優水平。

3.3.2 歷史基礎：證成新型財產的合理性

從財產權體系歷史發展邏輯看，將商業數據看作一種新型財產也具有正當性。財產權體系并非一成不變，財產權領域的制度創新與變革始終在持續演進。隨著科學技術的日新月異和商品經濟的蓬勃發展，新的財產權利形態層出不窮。面對這一趨勢，立法者通常采取兩種應對策略：①對現存財產權的概念進行擴張解釋，通過包容新的財產形態將其納入傳統的財產權利體系之中；②打破傳統財產權制度的框架，為新的財產形態創設新的財產權利，以適應社會發展需求。縱觀知識產權的發展歷史，由于知識產權有別于傳統物權客體有體性的特征，最終在傳統財產權體系之外形成了以版權、商標權、專利權為主要內容的新財產權保護體系。各種新型客體形態的出現促進了一個龐大的法律體系的形成，諸如集成電路、植物新品種、商業秘密等也被納入知識產權法律體系中。在數據保護問題上，立法者曾考慮過第一種方法，在民法總則的立法草案中，有學者建議通過擴大物權客體的方式再結合知識產權規則保護數據等網絡財產，但為避免隨意擴大知識產權客體而引發體系性混亂，最終《民法典》并未承認數據是知識產權的客體。因此，在傳統財產權規則無力對數據保護的情況下，承認數據是新的財產權利客體，為數據設定新的財產權保護規則，成為破解數據保護困境的有效方案。

3.3.3 法律依據：《民法典》第127條

商業數據具備財產屬性，在未來立法中具有基本法依據。《民法典》立法過程中，數據保護問題引發了廣泛爭議，最終立法者選擇在《民法典》中以單獨設立條款的方式予以保護。《民法典》第127條確認了對數據保護的重要意義，可視為數據權利規范的邏輯起點。傳統民法體系的基本范疇是財產權與人身權的兩分法以及物權和債權的二元結構，基于財產利益與人身利益的差異，我們可以將民事權利概括地分為財產權與人身權。帶有人格利益屬性的數據可以借助第110條規定的隱私權或是第111條的個人信息進行保護，但再用第127條予以規范有法條重復之嫌，因此第127條應當是特指對具有財產利益的數據（商業數據）的保護。這表明數據財產權的法律構造，在我國民法規范體系中有充分的立法依據。盡管現行立法中有關數據保護的問題尚未明確，但《民法典》第127條可以被視為對數據財產屬性的肯定，為未來相關法律的制定和完善提供了基本法的依據［31］。

盡管目前尚無法律法規明確規定數據權的具體內容，一些地方立法已就相關問題進行初步探索，比如《上海市數據條例》中專設了第二章“數據權益保護”［32］。《數據二十條》第3條指出“要建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制”，提供了一種三權分置的方案——以數據產業的上中下游為分類標準，對數據類型化賦權［3］。《數據二十條》的起草者在表述數據處理者的財產權益時，秉持“跳出所有權”的思維模式，認為應當聚焦于對數據使用方面的權利。然而“跳出所有權”并不等同于否定所有權，如果作為數據使用權“母權”的數據所有權被徹底否定，那么數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權將失去根基［33］。因此，確定數據權利屬性，應當在所有權制度邏輯的基礎上展開，數據權利本質上依舊是帶有財產權屬性。

3.3.4 現實對比：與知識產權客體的相似性

傳統的物權規則無法保護商業數據，并不能否定商業數據具備財產屬性的正當性。基于商業數據與知識產權的客體均是具有特殊排他性的無形財產，雖然某種特定的知識產權制度無法提供全面法律保護，但在界定商業數據的財產屬性時可以考慮它們的相似性。主要理由如下：

第一，商業數據不具備有體性，并不是排斥其財產屬性的依據。“無體物”這一概念由羅馬法創制，系沒有實體而僅由法律所擬制的物（權利），這種物以可金錢評價為條件，且不同于其他一般財產權利［34］。“無體物”相關理論體現了一種開放的財產觀，將無體物的財產權視為特殊的財產權利，認為對財產權客體的理解不應局限于能直接控制的有形物。因此商業數據與作品、商標、專利等無體物一樣具備財產屬性，甚至有學者主張將財產權分為有體財產權與無體財產權，財產權成立與否并不以其物理構造為前提［32］。

第二，商業數據與傳統物權客體存在不同的排他性，并不意味著商業數據沒有排他性，因此不能否定其具備財產屬性。知識產權屬于無形財產權，其客體與數據同樣可以低成本無限復制，呈現出利用過程的 “非排他性”，但法律為其確立了排他性規范。知識產權的排他性通常是通過“專有性”來理解，非經權利人允許不得擅自實施侵害知識產權的行為。可見，從法律效果而言，知識產權的排他性規范與物權法上的排他性規范在邏輯上是一致的。當商業數據與知識產品存在相同或相近似的現實基礎，同樣也能為其確立不同于物權排他性的“專有性”規范［35］。

第三，商業數據保護理念與物權法不相匹配，不是否定其財產屬性的理由。商業數據保護理念與知識產權保護理念具有相近性，為商業數據設定排他性規范時，應當考慮數據天然存在的流通性的需求，這種數據的流通性需求可以提升公共利益的價值，有助于提升獲取信息的便利度，促進信息社會的進步發展。因此需要對排他性規范設定限制，防止數據權利的排他性演變成一種壟斷而損害公共利益。這是市場經濟環境下利益平衡原則的要求，即在尊重數據生產者利益的同時合理顧及其他市場主體獨立生產和利用數據的自由。如何在權利自由與公共利益之間尋求平衡，同樣也是構建知識產權保護規范時應考慮的問題。

綜上所述，商業數據的無體性、專有性以及保護理念，使其在權利構建上更接近于知識產權，可以看作是類似于知識產權客體的無形財產。然而商業數據與知識產權的客體存在差異，不能被現有知識產權規范所保護，因此有必要將商業數據權界定為新型的財產權并納入財產權體系。

3.4 權利構建：新型財產權的權利結構與限制

對新型權利形態構建保護規范時，不僅應注意規范的合理性，還需要考慮構建新權利規范的成本，秉持既有制度優先于創設制度的原則。在現有制度的框架內，遵循著作權和商業秘密保護模式的基礎上，借鑒知識產權規則構建并完善商業數據權保護模式：①通過對數據進行獨占控制、使用、收益、處分，滿足權利人對商業數據的利益期待，創造激勵數據流通的機制；②通過類似于知識產權排他性規范，促進商業數據有效流轉和市場配置，有助于商業數據產品利用效益的最大化。

3.4.1 權利結構：“著作權+商業秘密+有限排他權”模式

借鑒知識產權對商業數據權構造權利規則，首先應正確審視商業數據權和知識產權的關系，二者在很大程度上是并列關系，有少量交叉關系，其中的交叉部分就是著作權和商業秘密。目前，使用著作權法保護具有獨創性的數據庫，以及通過商業秘密法保護符合秘密性、價值性、帶有保密措施的數據，在司法實踐中得到廣泛認可，并未產生不良影響。現有知識產權規則保護商業數據的最大缺陷是無法涵蓋所有商業數據，因此有必要對上述數據之外的其他商業數據權利設置類知識產權的新內容。

對于其他商業數據，應采用較為緩和的“有限排他權”規則予以保護。這一保護機制既能克服絕對排他權規則的弊端，滿足目前數據經濟發展的需求，又能以權利排他的有限性兼顧后續數據利用者的利益，避免對公共利益造成損害。商業數據財產權包含積極權能和消極權能。積極權能是指權利人能依照自己的意志行使相應權利。商業數據是企業在付出實質性投入的基礎上，借助先進的分析技術和工具，對海量數據進行系統整合與深度剖析所得的成果。因此商業數據的生產者或控制者有權自主使用這些數據以獲取經濟利益，亦有權許可他人進行訪問、使用與傳播。從消極權能看，與知識產權相同，商業數據權利主體有權未經本人許可禁止他人的使用行為。反不正當競爭法能夠為其消極權能的解釋提供經典范式，原因在于數據法往往是以大數據市場為視角作宏觀頂層設計，數據經營者之間圍繞數據而展開競爭，通過競爭法在數據權利中的運用，可以避免“數據壟斷”，維護數據產業效率的同時規范數據產品的競爭市場。

3.4.2 權利限制：數據的合理使用

排他權的有限性體現在兼顧各方主體的利益平衡。數據法和知識產權也有著相近似的保護理念，即在權利自由和公共利益之間尋求平衡。因此諸如著作權合理使用的權利限制規則在數據保護中也存在適用的可能性。著作權法中的合理使用作為知識產權規則的例外，規定了合理使用者對著作權作品的利用可以不經過權利人許可，也不必向其支付報酬，極大節省了使用者尋求許可的成本。基于數據流通的高效率、低成本要求，也應存在特定情形，允許數據使用者未經數據權利主體許可或支付報酬的情況下使用數據。我國確立了“三步檢驗法”來規范著作權規則合理使用的邊界——是否屬于法律規定的特殊情形、是否影響正常使用、是否不合理地損害第三人的合法權益。在為商業數據設定權利限制規定時，可從以下三個維度考慮，商業數據的性質、使用商業數據行為的性質、商業數據利用行為是否超出了必要的限度。

第一，商業數據的性質。處于公有狀態且不存在企業實質性投入的商業數據，例如應用軟件注冊用戶的頭像以及公開可見的標簽，任何數據主體都可以抓取并使用；而對于蘊含勞動成果的商業數據，權利主體有權禁止他人使用。

第二，使用商業數據行為的性質。借鑒著作權法對合理使用相關的規定，為商業數據設置相類似的合理使用情形，比如用于個人學習、教學科研、公共利益和安全原則、國家機關執行公務等等。這類情形并不會流入數據要素市場而影響現有的競爭秩序，也不會對數據要素市場中其他主體的數據權益產生實質性的損害。

第三，商業數據利用行為是否超出了必要限度。應把握數據使用的比例原則，收集和使用最少的商業數據以實現經濟價值的最大化，且數據使用行為不得對數據提供者產生實質性的不利影響，例如不得對某一網站平臺上的商業數據在短時間內持續、大量地抓取。概言之，收集的商業數據對實現經營目的而言是必要的，即數據處理者所收集的商業數據，應當是支撐某一特定服務類型正常運作所必不可少的數據。一旦這些數據出現缺失，將會導致該服務類型無法實現或無法維持其正常運作狀態。

綜上所述，通過“著作權+商業秘密法+有限排他權”保護模式對商業數據予以保護，不僅可以彌補現有知識產權保護規則無法完全保護的缺陷，有效避免了使用競爭法一般條款保護的不確定性，還能節省新制度的構建成本，有效促進數據價值實現和激勵創新。

4 結語

對商業數據賦權是有效保護商業數據的必然要求。商業數據與傳統意義上的“物”存在較大差異，決定了商業數據無法得到傳統財產權規則的保護。目前知識產權規范是規制數據違法行為的主要法律手段，然而著作權法與商業秘密法無法保護現實中所有數據，援用競爭法一般條款時亦無法準確對商業數據相關的不正當競爭行為作出認定。盡管司法實踐試圖在現行法內尋求救濟，但對數據權利仍然存在保護不周的問題。因此數據立法勢在必行。

論證商業數據具有財產性，可以從以下兩個方面考慮：①洛克的勞動財產理論和法經濟學的激勵理論是商業數據財產性的理論基礎，《民法典》第127條是確立商業數據財產權的立法依據。②商業數據在物理構造、排他性特征以及保護理念方面與知識產權的客體具有相似性，當知識產權的客體作為新型財產已經被納入財產權體系時，將商業數據當作新型無形財產具備正當性。在現有知識產權保護規范的基礎上采取“著作權+商業秘密+有限排他權”保護模式，能彌補現有保護規則之缺陷，節省構建新制度成本，促進商業數據的有效利用和流通。

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