我國阻斷法的適用問題與完善進路

摘要：我國在《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》出臺前構筑了以公共秩序保留原則和國際禮讓原則為基礎的兩條路徑，以應對外國法律與措施超出合理幅度的不當域外適用。該辦法的出臺本是為這種法律應對提供幫助的良好契機，但呈現出的“嚴解釋、不輕用”的態度卻難以為抗衡不當域外適用提供真正助力。同時，美國沖突法中以利益分析為核心的法律選擇方法為阻斷法的效力發揮帶來了挑戰，積極執行與適用阻斷法可以成為破局之道。只有通過轉變法律態度、設置清單制度、加強域外抗辯等方式著力強化阻斷法的法律功能，才能切實達致阻斷法的法律目的。

關鍵詞：阻斷法；域外適用；國際禮讓

中圖分類號：D922.295文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2024）23-0083-05

基金項目：本文系2023年河北省社科發展項目“我國阻斷法的適用問題及完善進路”（編號：20230201019）的最終成果

The Application Issues and Improvement Approaches of China’s Blocking Statute

Liu YannaYang Qinyun

〔School of Humanities and Law （School of Public Administration）， Yanshan University， Qinhuangdao 066004〕

Abstract： Before the issuance of the Rules on Counteracting Unjustified Extra-territorial Application of Foreign Legislation and Other Measures ， China established two pathways based on the principles of reservation of public order and international comity， in order to address the inappropriate extraterritorial application of foreign laws and measures that exceed reasonable limits. The issuance of the rules was originally a good opportunity to provide assistance for such legal responses， but the attitude of “strict interpretation and cautious application” displayed makes it hardly to provide real assistance in resisting inappropriate extraterritorial applications. Meanwhile， the method of choice of law which centered on interest analysis in conflicts of law in American poses challenges to the effectiveness of the blocking statute， and actively implementing and applying the blocking statute can become a way to break through the situation. Only by transforming legal attitudes， establishing a listing system， and strengthening extraterritorial defenses can the legal function of the blocking statute be effectively strengthened， thereby truly achieving the legal purpose of the blocking statute.

Keywords： blocking statute; extra-territorial; international comity

主權與流動性之間的對立必然滋生出一系列法律問題［1］6。政治跨國化、經濟自由化、私法化和全球化打破了“領土邊界可辨”這一理念［2］，推動國內法更廣泛的域外適用成為世界各國采取的主流措施。但無論如何，解決跨國沖突都不能將國內法置于超越和優于國際法的地位［3］，這種單邊主義行為必然會招致更多的法律沖突。阻斷法即是對此的一種回應，旨在以國內法的手段禁止不當域外適用外國相關法律與措施并消除其影響。這種法律回應是在法治框架下進行的，研究阻斷法的實施及完善的視角需要從政治籌碼功能轉到法律功能。

一、《阻斷辦法》出臺前我國對外國法不當域外適用的法律應對

在2021年商務部發布《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱“《阻斷辦法》”）之前，我國雖沒有系統性地引入阻斷法的概念，但應對外國法不當域外適用存在兩條路徑：一是以公共秩序保留原則構筑國內法，二是以國際禮讓原則為核心進行法庭抗辯。

（一）以公共秩序保留原則構筑國內法

排除適用外國法的法律從廣義上來說都具有阻斷效力，公共秩序保留則是其中的常用國際法法理。各阻斷性條款散見于各種法律文件之中，并且多是在證據開示領域對取證行為加以規范。如《中華人民共和國民事訴訟法》第二百七十六條及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的司法解釋》基于公共秩序保留原則規定了不予協助外國法院請求的情形。《中華人民共和國國際刑事司法協助法》規定在中華人民共和國境內的任何機構、組織和個人為外國訴訟提供證據材料或協助前，都應得到我國主管機關的同意。依據公共秩序保留原則所構筑的各條法律是第二條路徑的國內法法理基礎。

（二）以國際禮讓原則為核心進行法庭抗辯

我國面臨的不當域外管轄與外國法不當域外適用主要來源于美國。美國的《對外關系法重述（第三版）》以效果原則與保護原則擴大管轄權基礎，因此近年來從管轄權這一進路進行抗辯的成功案例寥寥可數。是故，采用國際禮讓原則成為我國處理有關法律糾紛的常用路徑。國際禮讓原則的焦點在于證明“真正的沖突”之存在，亦即“遵守一國的法律必將導致違反另一國的法律”，由此延伸出的國家行為原則、外國主權強制原則、法庭之友意見是我國常用的司法方法。

如在涉及強制證據開示的古馳訴李案中，由于缺乏強有力的執法案例，美國法院認為不存在真正的沖突，進而認定在此案中美兩國的國家安全利益超過中國銀行業信息保密的利益，因此以強制證據開示并不違反國家禮讓原則為由對中國銀行處以高額罰金。在涉及反壟斷的華北制藥維生素C案中，我國積極援引美國法律選擇方法、積極利用美國訴訟程序，以國家行為原則、國家主權強制原則、國際禮讓原則抗辯，并由商務部出具法庭之友意見為真正的沖突之存在進行背書。

但對于此，各級法院的觀點均不相同。一審法院認為中國商務部的意見只是“證明了一種政策的偏向性”而未達到強迫定價的程度，從而不適用國際禮讓。二審法院首先明確區別禮讓與外國主權強制，認為后者要考慮強制程度，而前者只需證明存在，因此認可了商務部意見的效力，以國際禮讓原則放棄適用美國法。但再審法院以9∶0的比例駁回，重新否定了意見的效力，認為意見并不能證明外國政府行為與觀念的實際情況，聯邦法院對此僅做“尊重性的考量”即可。雖然因二審法院的堅持華北制藥于2018年最終勝訴，但再審法院9∶0駁回的比例仍引人注目。該案的二審法院只是個例，我國在此類案件中并不占據法律優勢。直至目前，我國抗衡外國法律與措施不當域外適用的法律之路仍然較為坎坷。

二、我國《阻斷辦法》適用過程中體現出的問題

（一）我國適用《阻斷辦法》的總體態度

《阻斷辦法》自從出臺以來，司法實踐始終對其維持著較為謹慎的態度。對于《阻斷辦法》的觸發條件，我國法院采取嚴格的實質判斷標準。《阻斷辦法》第二條規定其適用條件有二：一是該域外適用違反國際法和國際關系基本準則，二是該法律與措施不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國主體進行正常的經貿及相關活動。在2021年上海金融法院審理的一起關于承認與執行外國仲裁裁決的糾紛中，法院認為阻斷法的適用應予以實質解釋，即以不當域外適用的外國法為實施前提，侵害本國及本國實體的權益為實質要件。在2021年廣州市中級人民法院審理的一起買賣合同糾紛案中，對于《阻斷辦法》的適用更加謹慎。該案涉及與被制裁國進行交易的問題，這是美國次級制裁的核心手段，也是我國制定《阻斷辦法》的重要原因。該案中，原告與被告在合同附件《關于貿易制裁的聲明與保證》中約定原告需保證所提供的貨物不能來自被制裁地，后被告以貨物涉嫌來源于被制裁國為由單方面終止履行合同。原告認為該附件違反了《反外國制裁法》和《阻斷辦法》，應屬無效。此類保證條款是商事活動中遵守次級制裁的常見表現，但該案法院認為排除被制裁地區的保證條款并非屬于違反《阻斷辦法》的行為。

綜上可以看出，我國法院目前對《阻斷辦法》的適用較為謹慎，對《阻斷辦法》相關條文的解釋趨向于實質判斷的嚴格解釋進路。

（二）“嚴解釋、不輕用”司法態度的不利之處

我國法院適用《阻斷辦法》注重在個案中的實質分析，嚴格解釋阻斷法的適用范圍與前提，并不輕易啟用《阻斷辦法》，這種謹慎的態度有其合理性與必要性。阻斷法在誕生之初即存在著兩難困境：當事人處于兩大針鋒相對的法律規則之中，甚至有學者認為阻斷法與被阻斷法之間的法律沖突不是“真實法律沖突”的范疇，而是“絕對法律沖突”，因其避無可避。因而我國法院的謹慎態度能在一定程度上緩解陷于法律沖突之中的當事人的兩難壓力。

然而這種態度亦存在不利之處，對我國當事人在美國法院的訴訟并無多少助益。使當事人在法院庭審時能夠運用阻斷法成功抗辯，是實現阻斷法目標的重要路徑，其應對外國法不當域外適用的效果并不弱于政治斡旋與談判。阻斷法的出臺，本可以形成加強主張國際禮讓的依據，并使國際禮讓原則延伸出來的外國主權強制原則、法庭之友意見等制度，在美國現今的法律選擇判斷標準之下更易被采用，從而實現以法律手段讓美國放棄某條款的域外效力而尊重外國法律。但嚴解釋、不輕用的司法態度難免會帶來阻斷法實際運用案例的稀缺，尤其在我國阻斷法相關案例至今無幾的情況下，更易使阻斷法的強制性與其所體現的我國利益難以呈現，從而使當事人難以在訴訟中以《阻斷辦法》為抗辯依據。

三、美國現行法律選擇方法的挑戰與啟示

（一）美國法律選擇方法對阻斷法適用的挑戰

阻斷法在國際法上的適用以禮讓原則為主，這是迫使美國放棄其國內法域外效力的重要手段。近年來，美國的沖突法領域一直縈繞在功能主義思潮中［4］。在二十世紀中葉法律現實主義運動的推動下，美國哈佛大學的約瑟夫·比爾教授在《沖突法重述（第一版）》中展示的屬地思想被斥為形式主義。法官的行為有他們的動機，包括選擇產生自己所期望的結果的法律［4］。成書于二十世紀六十年代末期的《沖突法重述（第二版）》轉向了一種靈活的政策導向分析方法，以多重因素對兩國利益進行比較，這種方法一直保有生命力，成為美國法院的主流選擇。自2014年起《沖突法重述（第三版）》開始編纂，以法律適用意愿分析說為法理基礎，而法律適用意愿仍以國家利益為核心，某種程度上甚至可以看作國家利益的另一種說法。國際私法的制度利益已久不在美國法院的考慮之中，利益、政策、最密切聯系已然成為美國沖突法不可分割的重要部分［1］155。法律選擇的焦點仍然是國家利益，并且可以預見其在今后仍將是美國處理法律選擇問題的核心。

以國家利益為中心的判斷標準限縮了國際禮讓原則的適用。在曼寧頓案與哈特福德案之后，美國法院適用禮讓的邏輯如下。首先，判斷是否存在真實沖突。其次，若存在真實沖突，則進行本國與外國利益的評估比較。美國法域外效力的不當擴張取得了方便易行的法理，為他國在國際法規則之下主張自己的權益設置了兩大挑戰。第一，外國法律被動處于一種被審視的狀態，證明存在真實沖突的過程就出師不利，有學者將之稱為“法院的偏見”［5］，這種結構性弊病導致了“外國阻斷法只是象征性的”這一根深蒂固的假設［6］。第二，以利益為導向的分析方法難免會讓法院傾向于本國利益。正如許多學者一再質疑的那樣，利益分析的原初弊病就在于外國沒有方法亦不能客觀切實地分析另一個國家的利益，法院在判斷中自然會傾向本國的利益。

（二）美國法律選擇方法對阻斷法完善方向的啟示

適用國際禮讓原則是實現阻斷法效力的重要方法，判斷國際禮讓原則是否適用以是否存在真實的沖突為前置條件。前述已經論及目前法庭之友意見對于證實存在真實沖突的效力不甚明朗，因此從如今美國沖突法領域廣泛適用的利益平衡方法入手，加強己方利益的比重，成為阻斷法得以適用的最重要途徑。

在此基礎上，阻斷法要想得到適用，必須加強其體現出來的強制性程度。因為一國法律的強制程度，以其最為顯在、容易察知，往往被視為體現一國國家利益的重要表現。在以國際禮讓原則為基礎發展出的國家行為原則與外國主權強制原則中，對于強制性的判斷是其中的重要指標。在泛美煉油公司訴德士古馬拉開波案中，美國特拉華州聯邦地區法院將外國主權強制原則的定義確定為：本國企業對國家的強制性貿易措施“別無選擇，只能遵守”，企業的商業行為因而變成了主權行為而免于懲罰。法律的強制性成為以國家主權強制原則進行抗辯的判斷核心。在2001年事關美國對古巴制裁的美國訴布羅迪案中，法官認為外國主權強制原則抗辯不成立的原因在于，被告援引的外國阻斷法并無積極執法的案例，由此判斷被告受阻斷法制裁的危險并不存在參見U.S. v. Brodie， 174 F.Supp.2d 294 （E.D. Pa. 2001）。。

因此，阻斷法是否有被積極執行，成為阻斷法能否得到外國法院適用的重要依據。我國法院目前適用《阻斷辦法》的態度在某種程度上過于謹慎。譬如前述對于保證條款的處理，許多國家的阻斷法中保證條款是為阻斷法所禁止的典型，但我國對此的處理態度稍顯束手束腳。謹慎的態度并非全然不好，但正如有學者所指出的那樣：中國不執行阻斷法，美國就有機會不尊重中國阻斷法［7］。

四、我國阻斷法的完善進路

（一）確立積極適用的司法態度

法律的生命力在于實施，對此歐盟已經給出了例證。1996年歐盟出臺的《阻斷條例》并未發揮其法律效力，而是放棄運用阻斷法及WTO機制追訴以換取美國限制制裁歐盟運營商的磋商結果。2018年美國執意重啟對伊朗的次級制裁，再次影響到歐盟的利益，歐洲對外關系委員會不得不在所提出的報告《應對次級制裁的挑戰》中提醒到，之前對美國制裁采取的消極碎片反應已不再適應當前階段的變化，阻斷法的效果因為“缺乏引人注目的執法案例”而受到影響。歐盟急需一個案例使阻斷制度復蘇，這一機會在2021年的Melli銀行案中悄然到來。伊朗Melli銀行起訴德國公司因次級制裁的影響而終止合同的行為違反阻斷法，歐盟通過判例賦予第三國訴權，允許其因歐盟運營商違反阻斷法而起訴它以嚴格落實阻斷法規定。甚至美國也熱衷于實現本國阻斷法的效力。為抗衡阿拉伯國家制裁以色列而對美國產生的影響，美國在《出口管理法修正案》中增加了反抵制條款。在1988年梅耶案中，就連代人申請時在申請欄中聲明其業務與被制裁的以色列沒有關系都被視作是對該條款的違反參見U.S. v. Meyer， 808 F. 2d 912 （1987）。。愿意實施、敢于實施的阻斷法的思維正是我國所需要的。目前，我國同樣急需一個積極實施的案例來彰顯阻斷法的活力。在時機來臨之前我國必須先確定阻斷法需要積極實施的態度，以期抓住機會打贏艱難的法律戰。

（二）設立清單制度助力阻斷法積極適用

“報告—評估—禁令—豁免—處罰”是我國《阻斷辦法》中公共執行途徑的核心環節。當事人的報告是開啟阻斷程序的起點，但我國沒有針對不當域外適用的外國法設置相應的清單，2021年商務部條約法律司在針對《阻斷辦法》的答疑中特意指出，《阻斷辦法》不鎖定特定國家，不鎖定特定領域的特定交易。誠然，不建立清單制度有其優勢所在，其一是為《阻斷辦法》的防御性作出聲明，不過度激化國際矛盾；其二是賦予《阻斷辦法》更大的靈活性，以便于根據國際形勢的變化隨時調整策略。但這對于當事人的合規能力要求較高，其不僅僅只是遵守我國發布的禁令不適用外國法律，而是需要敏感地判斷出哪些外國法律與措施具有此種不當域外適用的情形。就算合規能力達到要求，不明朗的規定提高了主體的隱形合規成本。細化阻斷法有關外國法律與措施不當域外適用情形的詳細標準，既有助于增強當事人合規的主動性，亦有助于提高報告的及時性。

同時，清單制度并不會阻礙我國阻斷法對于靈活性的考量。清單僅是為當事人主動遵循阻斷法提供一份參考指南，及時調整無損我國法律的權威性，反而能影響當事人的選擇，同時對法院在審理阻斷法相關問題時具有指引作用，免除其在相關問題中的無任何參考的隱憂，提高阻斷法的適用率與適用效果。

（三）在積極適用中為當事人提供法庭抗辯的底氣

國際禮讓原則是美國法不當域外適用相關案件中當事人的重要抗辯依據。適用該原則首先需要判斷是否存在真實的沖突，若存在真實沖突，還要經過利益衡量來決定最終結果。前述中已經論及，通過法庭之友意見證實存在真實沖突的進路存在諸多不確定因素，采取形式審查抑或實質審查均依賴法官的判斷，并且實質審查的觀點隱隱占據上風。因此，加強己方利益的比重是目前行之有效的重要手段。一國法律是否被積極適用是體現一國利益大小的重要表征，光有理論上的嚴格是不夠的，阻斷法的制定國需要主動強化阻斷法與被阻斷法產生沖突的外在表現，提升沖突的顯化程度。

阻斷法既非對本國當事人的另一重法律壓力，也非對外國的報復手段。如歐盟《阻斷條例》所說，阻斷法旨在消除不當域外適用的外國法律對本國的不利影響。處于庭審前線、直面法律問題的私主體，無法如國家一般運用外交斡旋等多種手段抗衡外國法院，抗辯是其維護自身權益的第一手段。私主體要想成功抗辯，需要本國相關法理與強有力的法律作為支撐。否則，即便國家積極施展外交斡旋等手段解決沖突，若當事人在被訴時有口難言，難免會給國家層面和當事人層面的抗衡平添阻力。因此只有加強《阻斷辦法》乃至于后續完善的阻斷法的效力，為處于法律沖突中心的被訴當事人提供堅實的抗辯基礎，才能使當事人在國際沖突中擁有充足的抗衡底氣，維護自身的利益，最終將作用于維護國家利益。

五、結語

阻斷法并非是一種狹隘的報復手段，而是在美國不斷擴張其國內法的域外效力、傳統的國際禮讓原則難以有效限制美國法的域外適用之后，各國做出的一種法律強化。阻斷法與被阻斷法之間的法律沖突不同于一般國際民商事規范之間的法律沖突，其體現兩國主權之間的直接對抗，兩國國家利益針鋒相對，幾無轉圜余地。有學者將這種爭端斥為對法治的施暴，有學者表達了阻斷法對現有國際私法之影響的隱憂。無論如何，阻斷法與被阻斷法之間的法律沖突以非正當管轄權為起點，發端于一國對國際法原則的破壞，他國應該警惕對這種破壞國際法行為的回應不能是對法治的再次破壞。富勒認為，一個習慣性地因為做了他被命令做的事而受到懲罰的人，很難指望他在未來對下達的命令做出適當的回應［8］。在阻斷法從政治籌碼向法律武器轉變的過程中，宜以法治和公平為中心尋求解決方案，在此基礎上完善各項實施方式，在法治框架下對國際法問題進行有理有利有節的回應，為各方、各國和國際法律體系貢獻中國智慧。

參考文獻：

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［6］GARDNER M.Parochial Procedure［J］.Stanford Law Review，2017（4）：941-1011.

［7］HODA M J.The Aérospatiale Dilemma： Why U.S. Courts Ignore Blocking Statutes and What Foreign States Can Do About It［J］.California Law Review，2018（1）：231-261.

［8］FULLER L L.The Morality of Law［M］.New Haven：Yale University Press，1969：66.

作者簡介：劉艷娜（1977—），女，漢族，河北秦皇島人，博士，燕山大學文法學院（公共管理學院）副教授，研究方向為國際私法、國際經濟法。

楊沁蕓（1998—），女，漢族，重慶渝北人，單位為燕山大學文法學院（公共管理學院），研究方向為國際私法、國際經濟法。

（責任編輯：王寶林）