交易習(xí)慣在消費者合同中適用的困境及化解

摘 要：《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則若干問題的解釋》第2條對交易習(xí)慣的具體情形作出了進一步闡明。在司法實踐中尤其是消費者合同中，由于利益失衡，交易習(xí)慣逐漸逃逸成為經(jīng)營者損害消費者合法權(quán)益的工具，披上“合同自由”的外衣便可輕易逃脫法律的懲罰。行業(yè)內(nèi)部通行的慣例與法律上交易習(xí)慣之間橫亙著適法性審查這座“大山”，應(yīng)當(dāng)充分考慮消費者合同的特殊性，在適法性審查之外充分考量公平原則和誠信原則，只有在消費者“知情同意”的情況下才有交易習(xí)慣適用的空間，所謂的交易習(xí)慣不能成為合同解釋的唯一適用標準。

關(guān)鍵詞：交易習(xí)慣；利益平衡；消費者權(quán)益；適法性

一、問題的提出

交易習(xí)慣也被稱為交易過程中執(zhí)行的常規(guī)性紀律，其存在大大提高了民商事活動的效率，對于穩(wěn)定經(jīng)濟社會秩序和促進經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中最早提及“習(xí)慣”是在第10條，將習(xí)慣認定為處理民事糾紛的依據(jù)之一。此外，“習(xí)慣”在《民法典》中共出現(xiàn)19次，其中“交易習(xí)慣”出現(xiàn)14次，多分布在合同編之中，而合同編又是與民商事活動聯(lián)系最為緊密的一編。但其中的“習(xí)慣”究竟是事實習(xí)慣還是習(xí)慣法，學(xué)界尚存爭議。已廢止的《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國合同法gt;若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）（以下簡稱《合同法司法解釋二》）第7條規(guī)定交易習(xí)慣包括當(dāng)事人雙方的習(xí)慣做法以及行業(yè)習(xí)慣兩種，且需符合不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的前置條件。《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號）（以下簡稱《合同編司法解釋》）基本沿用了這一規(guī)定，在前置條件中增加不違背公序良俗這一要件，并將當(dāng)事人雙方的習(xí)慣做法與行業(yè)習(xí)慣的先后順序進行調(diào)換。但這一識別標準仍不夠明確，一是交易習(xí)慣的界定模糊，二是交易習(xí)慣的證明形式單一，而且“缺乏交易習(xí)慣適用的基本規(guī)則”，交易習(xí)慣的法律性質(zhì)也尚未明確，條文較為局限，存在適用上的不確定性。

是否有必要區(qū)分習(xí)慣與習(xí)慣法、交易習(xí)慣又應(yīng)當(dāng)采納怎樣的識別標準之所以一直爭論不休，最直接的原因在于所有的“習(xí)慣”被混為一談。在法律實踐中，可以將學(xué)者們反復(fù)討論的“習(xí)慣”分為三類：一是被成文法律吸收的習(xí)慣，已經(jīng)被納入法律的范疇；二是《民法典》第10條提到的“習(xí)慣”以及第140條、第321條等提到的“交易習(xí)慣”，可以經(jīng)法官識別后成為民事糾紛處理依據(jù)的“習(xí)慣”；三是一般人日常生活中的習(xí)慣，因不符合識別標準而不具有法律效力。而其中第二種“交易習(xí)慣”除了需要區(qū)分在民事合同和商事合同中的適用，也應(yīng)當(dāng)考慮在消費者合同適用中的特殊性。消費者與經(jīng)營者之間的交易糾紛，有屬于經(jīng)營者的要素所致，包括經(jīng)營者不法行為以及合同不公平條款等，也有屬于消費者的要素所致，如消費者對相關(guān)行業(yè)規(guī)范理解不充分。因此，如何解決“交易習(xí)慣”在消費者合同適用中的困境，更好地維護消費者的合法權(quán)益是當(dāng)下的重中之重。

二、交易習(xí)慣在消費者合同適用中的困境解析

消費者合同是最易發(fā)生糾紛的合同類型之一。經(jīng)營者利用與消費者之間的信息不對稱自行制定交易規(guī)則，形成所謂的“行業(yè)黑話”，消費者常常感覺不公，卻又被經(jīng)營者的強勢所迷惑，游離于維權(quán)的邊緣卻又無從下手，以致權(quán)益受損而不知。在一些小眾領(lǐng)域，頭部商家憑借自身的地位和資力率先制定極大利好自身的交易規(guī)則，因被其他后來商家爭相效仿而成為行業(yè)內(nèi)通行的做法，交易習(xí)慣逐漸被濫用異化成為損害消費者合法權(quán)益的利器。

1.與重大誤解/欺詐之間的界限不明

以經(jīng)典的酒店12點退房案為例，王某于22點入住一家酒店，次日18點退房。退房時酒店以超時（該酒店退房時間為12點）為由要求王某額外支付半天房費，王某認為“中午12點退房”屬于霸王條款，拒不支付且將酒店告上法庭。法院經(jīng)審理認為王某在入住時與酒店簽訂了《中賓住宿登記單》，且該登記單明確載明“退房時間為中午12點”，王某也簽字予以認可，雙方之間形成了有效的服務(wù)合同。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，酒店可以就退房時間進行約定，應(yīng)為有效格式條款，最終駁回王某的訴訟要求。

與之類似，在古玩贗品案中，劉某在王某處購得兩枚古錢幣，經(jīng)鑒定機構(gòu)鑒定，兩枚古錢幣均為新工藝贗品，據(jù)此劉某要求王某退還全部錢款，王某主張自己從未承諾保真，劉某主動購買應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)判斷失誤的風(fēng)險，協(xié)商未果后劉某以存在重大誤解為由要求撤銷合同。法院認為應(yīng)當(dāng)尊重古玩行業(yè)特殊的交易習(xí)慣，出賣人對物品的優(yōu)劣真假不作保證，如存在保真承諾，需要買賣雙方進行明確約定。古玩交易對象是不確定性程度較高的特殊物品，不能按照一般交易習(xí)慣予以理解。

由此可以看出，法院對待交易習(xí)慣的態(tài)度較為寬松，特別是一些較為常見的行業(yè)交易習(xí)慣一般都能夠得到支持。這也導(dǎo)致了一個問題，即對于普通消費者來說，剛剛踏入類似古玩這樣的特殊領(lǐng)域，就要求其立馬了解該領(lǐng)域內(nèi)所有的交易習(xí)慣是否過于嚴苛？當(dāng)消費者對于行業(yè)內(nèi)通行的所謂“交易習(xí)慣”或行業(yè)黑話不甚了解，以致陷入重大誤解或者受到經(jīng)營者欺詐時，根據(jù)《民法典》第147條、第148條的規(guī)定，消費者有權(quán)請求撤銷合同。此外，根據(jù)《合同編司法解釋》第11條，由于交易復(fù)雜使得消費者對交易中存在的風(fēng)險缺乏應(yīng)有的認知能力，應(yīng)當(dāng)認定為構(gòu)成《民法典》第151條規(guī)定的“缺乏判斷能力”，此時消費者的合同可能會因顯失公平而被撤銷。此時若經(jīng)營者主張存在交易習(xí)慣，消費者選擇踏入此領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)是基于充分了解而為的民事法律行為，交易習(xí)慣能否存在適用空間呢？抑或是消費者知曉交易習(xí)慣的存在，由于對交易結(jié)果不滿意而矢口否認自己知道，此時的交易習(xí)慣又是否應(yīng)適用以及如何適用呢？交易習(xí)慣與這些法律規(guī)定的界限并不明確，實踐中法官的裁量標準也不盡相同。

2.交易習(xí)慣濫用

在一些特殊的小眾領(lǐng)域，如果一味地放任經(jīng)營者利用交易習(xí)慣進行抗辯，則存在侵害消費者權(quán)益的嫌疑。例如，早期JK格裙業(yè)內(nèi)通行的“購買須知”中明確標明“非質(zhì)量問題不退不換”，又將“走線粗糙、尺碼錯誤、格裙污漬”等情形排除“質(zhì)量問題”之外，變相將“不退不換”進行到底。

又如NFT數(shù)字藏品行業(yè)，私人或私企運營的NFT數(shù)字藏品交易平臺存在嚴重地利用《用戶服務(wù)協(xié)議》逃避責(zé)任的情況，主要包括：對責(zé)任主體進行限制，將版權(quán)責(zé)任全部劃歸給發(fā)行方或者發(fā)售方，避免自身成為買賣法律關(guān)系的一方當(dāng)事人；對侵權(quán)行為進行豁免，例如將經(jīng)營策略調(diào)整、系統(tǒng)技術(shù)升級等因素夾雜在不可抗力之中，試圖蒙混過關(guān)；對平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任進行豁免，通過合同條款免除自身的版權(quán)責(zé)任，更甚者將所有責(zé)任都規(guī)定由用戶自己承擔(dān)；對賠償金額進行限制，平臺自知用戶服務(wù)協(xié)議中存在“排除主要權(quán)利、免除責(zé)任”等無效條款，依舊要求用戶承認其效力，試圖以“意思自治”對抗法定侵權(quán)責(zé)任。如果這些條款歸于無效，平臺仍有傍身之寶——賠償金額上限。不少平臺以用戶在平臺消費的金額為限，與用戶約定其損害賠償金額不超過用戶消費數(shù)額，更有甚者還要剝奪用戶通過訴訟要求調(diào)整賠償金額的權(quán)利。

此外，還有網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域最為常見的“對游戲內(nèi)容及本協(xié)議內(nèi)容的最終解釋權(quán)歸公司所有”，根據(jù)《民法典》第498條，對格式條款的理解有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于格式條款提供一方的解釋。這種明顯損害消費者合法權(quán)益的內(nèi)容如果披上交易習(xí)慣這層合法外衣將違背最基本的公平原則，背離交易習(xí)慣作為法律裁判依據(jù)的初衷。

三、消費者合同中交易習(xí)慣適用困境形成之根源

在現(xiàn)代民法關(guān)于“人”的強弱分化上，對弱勢一方當(dāng)事人的保護早已成為共識。

1.《民法典》與《消費者權(quán)益保護法》的利益保護分野

消費者權(quán)益一直被模式化地認為由《消費者權(quán)益保護法》進行單一保護，應(yīng)屬經(jīng)濟法范疇，從而忽視了其在民法上應(yīng)受的保護利益。“消費者”這一概念有必要從動態(tài)生成史與消費者保護法系統(tǒng)的雙重視角下尤其是置于民法視野中考察。這種利益保護的分野使得實踐中出現(xiàn)了大量如前述所提及的消費者合法權(quán)益被損害的現(xiàn)象。經(jīng)營者似乎有“雙重人格”，一方面認為利用行業(yè)慣例為自身謀取利益不過是違反了強制性規(guī)定，有行政責(zé)任規(guī)制，遠遠不能達到《民法典》中所規(guī)定的買賣合同無效的程度。另一方面又對消費者“重拳出擊”，表明自身行為是通行的行業(yè)慣例，是被《民法典》認可的“交易習(xí)慣”，不存在侵害消費者權(quán)益的解釋空間。而在實質(zhì)上，特別是在對弱勢一方利益保護層面，《消費者權(quán)益保護法》與《民法典》是特別法與一般法的關(guān)系，而非對立關(guān)系，絕無利用《民法典》抗衡《消費者權(quán)益保護法》的道理。

也有反對觀點認為在司法實踐中，法官動輒援引《消費者權(quán)益保護法》《民法典》相關(guān)規(guī)定宣告商事交易中通行的交易習(xí)慣無效，嚴重漠視商事習(xí)慣的正當(dāng)性與商法本應(yīng)奉行的“營利性”法理。或許民法與商法在價值取向上存在差異，交易習(xí)慣本身就是意思自治固化的產(chǎn)物，也就意味著交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)至少是某一行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)通行的、普遍認可的做法。這里不僅指經(jīng)營者組成的“利益共同體”，而是所有活躍在這個領(lǐng)域內(nèi)部的出賣人和買受人。當(dāng)這個所謂的“交易習(xí)慣”受到不止一人的、批量的質(zhì)疑時，就需要考量是否是交易習(xí)慣與國家制定法的基本精神或原則發(fā)生了沖突，此種沖突成立之下，所謂的“交易習(xí)慣”將不再具有適用的空間。

2.行業(yè)規(guī)則向交易習(xí)慣的默示轉(zhuǎn)型

本身交易規(guī)則的制定理應(yīng)屬于出賣人或者說是經(jīng)營者承諾的范疇，如果交易規(guī)則內(nèi)容不合理，消費者無法接受，大可換一家進行購買或消費。但現(xiàn)存事實是當(dāng)一個行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)普遍存在這樣通行的交易規(guī)則，在經(jīng)營者利益抱團呈現(xiàn)“交易習(xí)慣”“行業(yè)慣例”的情形之下，消費者已然面臨換無可換的情境。

以NFT數(shù)字藏品交易平臺規(guī)則為例，在翻閱其用戶服務(wù)協(xié)議后發(fā)現(xiàn)，各平臺的交易規(guī)則具有高度一致性，平臺規(guī)則集入駐審查、規(guī)則制定、用戶處罰等多項“權(quán)力”于一身，提供賬號使用與管理、商品瀏覽、商品儲存、支付轉(zhuǎn)移等多項服務(wù)。既由于平臺與用戶均屬于民事主體，平臺有設(shè)置規(guī)則的營業(yè)自由，用戶有選擇接受或拒絕的意思自由，屬于私法范疇，又因為平臺本身具有公共屬性，對于法律未曾明確規(guī)定抑或是尚未規(guī)定的內(nèi)容可借助技術(shù)進行解碼，實現(xiàn)對法律空白的先占和補位，基于此，平臺的私權(quán)力產(chǎn)生了一種“公權(quán)力”的效果，具有“準立法性”。此外，這種技術(shù)性規(guī)則的轉(zhuǎn)換并沒有給用戶可以調(diào)整適用的空間，用戶也難以通過反復(fù)磋商實現(xiàn)交換正義。“入鄉(xiāng)隨俗”的一種傳統(tǒng)觀念，使得用戶本身就因為信息不對稱導(dǎo)致的弱勢地位更加弱勢，平臺輕松實現(xiàn)對用戶的馴化。如此導(dǎo)致的結(jié)果就是實踐中平臺隨意利用《用戶協(xié)議》等侵害用戶權(quán)利，將本應(yīng)由其擔(dān)責(zé)的情形寫入免責(zé)條款，而訴諸司法時又常常因為“合同自由”而不會被認定為無效。

平臺規(guī)則制定權(quán)的“公權(quán)力”屬性源于其技術(shù)權(quán)力，依托底層技術(shù)，平臺得以在其自行搭建的數(shù)字空間內(nèi)掌握絕對話語權(quán)，將其價值追求不斷滲入到其制定的平臺規(guī)則中去，使得侵權(quán)行為更加隱蔽，實現(xiàn)最終逐利的目的。而這種交易規(guī)則因符合形式上的交易行為、適用于特定領(lǐng)域和特定行業(yè)、屬于通行做法且超出經(jīng)常使用的效力、消費者入駐時點擊的“同意”或“接受”表明其知道或應(yīng)知該交易習(xí)慣的存在等四重要件，于無聲處實現(xiàn)了從“行業(yè)規(guī)則”到“交易習(xí)慣”的轉(zhuǎn)型。

除了上述提及的法律根源和實踐根源外，也有市場因素的作用存在。部分行業(yè)或領(lǐng)域產(chǎn)生發(fā)展時間較短，在我國仍處于初期發(fā)展階段，缺乏針對性的立法規(guī)制，行業(yè)內(nèi)部也未形成相應(yīng)的自治規(guī)范，給了一些不良經(jīng)營者濫用合同條款規(guī)避風(fēng)險的可乘之機，從而導(dǎo)致如今消費者權(quán)益被嚴重侵奪的情況。

四、交易習(xí)慣在消費者合同適用中的困境化解

對于消費者合同中交易習(xí)慣出現(xiàn)的與其他法律規(guī)定界限不明、經(jīng)營者濫用交易習(xí)慣侵害消費者權(quán)益的適用困境，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，結(jié)合消費者合同的特殊性作出針對性的調(diào)整。

1.增強識別：做好適法性審查

《合同編司法解釋》第2條在《合同法司法解釋二》第7條的基礎(chǔ)上增加了對交易習(xí)慣是否違背公序良俗的審查要求。結(jié)合既有的不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定共同組成了適法性審查的標準體系。其中，法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定應(yīng)作限縮解釋，根據(jù)《合同編司法解釋》第16條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定僅包括效力性強制性規(guī)定，可以由行政責(zé)任、刑事責(zé)任規(guī)制的管理性強制性規(guī)定應(yīng)被排除在外。

本身已有學(xué)者認為利用《民法典》《消費者權(quán)益保護法》等來否認交易習(xí)慣的效力是對商法基本價值的踐踏，當(dāng)國家以統(tǒng)治者身份利用強制機器來改變、壓迫商人之間基于交易習(xí)慣自行建立的秩序時，反而使得強制機器偏離了商人之間正常的交易關(guān)系。且民商事交易的法律規(guī)則從法源上講是來自于習(xí)慣法，因而在民商事交易領(lǐng)域，習(xí)慣的約束力是民商法產(chǎn)生約束力的根本原因。因此，只要案件涉慣常做法符合最基本的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定且不違背公序良俗，便可初步認定為具有相應(yīng)法律效力的交易習(xí)慣。

在司法實踐中，人民法院對于交易習(xí)慣的認定，并非只是對當(dāng)事人之間是否存在某種習(xí)慣做法的客觀事實進行單純的事實認定，其落腳點在于判定一方當(dāng)事人主張的習(xí)慣做法是否屬于法律所認可的交易習(xí)慣，能否作為當(dāng)事人意思表示、填補合同約定漏洞、確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。也就是說，只有法律認可的交易習(xí)慣才能成為處理當(dāng)事人之間糾紛的依據(jù)。

2.解釋說明：消費者知情同意

在上海某石油化工有限公司訴山西某科技有限公司買賣合同糾紛案中，法院認為具體認定交易習(xí)慣的構(gòu)成要件包括三個：一是當(dāng)事人之間是否形成了某種經(jīng)常使用的習(xí)慣做法，二是當(dāng)事人是否都有受此種習(xí)慣做法約束的內(nèi)心確信，三是此種習(xí)慣做法是否合法有效。即便當(dāng)事人已在以往的交易活動中形成了特定的交易習(xí)慣，只要一方當(dāng)事人在實施本次交易時明確表示不愿再按以前的交易模式來確定雙方的權(quán)利義務(wù)，則對方當(dāng)事人及第三方均不能強制其接受以往交易習(xí)慣的約束。換句話說，交易習(xí)慣需要雙方當(dāng)事人一致認同方可適用，這也就意味著至少需要消費者對此交易習(xí)慣知情同意。對于這一識別標準，交易習(xí)慣“二要件說”的“法律確信性”以及“三要件說”的“各方公認”抑或是“四要件說”的“當(dāng)事人已知或應(yīng)知交易習(xí)慣存在”都予以了確認。

基于對效率的追求，消費者合同通常采用格式合同的形式訂立，在“知情”這一要件的達成上，不少經(jīng)營者采用設(shè)置瀏覽時間要求、商品首頁明顯標注等方式履行。而在消費者“同意”的判斷上，不能僅以消費者接受相關(guān)商品或服務(wù)就推定消費者同意交易習(xí)慣的適用。由于二者之間的強弱地位差異，強勢一方通過采取“使用即同意”或“接受即統(tǒng)一”的用戶服務(wù)協(xié)議或免責(zé)聲明導(dǎo)致同意原則被實質(zhì)架空的情況十分常見。

除了強調(diào)經(jīng)營者的告知義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)增強消費者的知情權(quán)和賦予消費者一定的撤回權(quán)。具體來說，對于涉及消費者重大利益的交易習(xí)慣的適用，經(jīng)營者不僅要在交易開始前履行提示說明義務(wù)，更應(yīng)當(dāng)在交易進行中反復(fù)提醒，確保消費者實質(zhì)性知情并同意該交易習(xí)慣的適用。在這個過程中，如果消費者有疑問或者顧慮，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)進行合理答疑并尊重消費者的選擇權(quán)，接受消費者中斷或終止交易的行為，不能以所謂行業(yè)慣例為名強迫消費者進行消費。當(dāng)然，如果經(jīng)營者能夠舉證消費者已然知情并同意相關(guān)交易習(xí)慣的存在，但消費者違背不得中斷或終止交易的交易習(xí)慣，經(jīng)營者可請求相應(yīng)救濟。

3.不唯一適用：輔助規(guī)范的加入

即便是當(dāng)事人舉證的交易習(xí)慣經(jīng)過了前兩輪適法性審查和消費者知情同意的考察，在對合同爭議條款進行解釋時，也不能在沒有其他法律法規(guī)規(guī)定的情況下作為唯一依據(jù)進行適用。為防“漏網(wǎng)之魚”存在，需設(shè)置一定的輔助性規(guī)范進行篩選。交易習(xí)慣不僅應(yīng)當(dāng)合法，更應(yīng)當(dāng)合理，如此法官的裁判才得以使廣大社會民眾信服。交易習(xí)慣的“合法性”由法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定予以規(guī)制，且不得違背公序良俗，其合理性需要諸如民法基本的誠信、公平原則作為輔助性規(guī)范加以佐證。

交易習(xí)慣作為一種經(jīng)法官識別后可應(yīng)用于民事糾紛解決的裁判規(guī)范，其適用須得嚴謹客觀，做好個中的利益考量與平衡。交易習(xí)慣并不具有普適性，正所謂“離家三里遠，別是一鄉(xiāng)風(fēng)”，一處的交易習(xí)慣可能在另一處便會“水土不服”，當(dāng)經(jīng)營者與消費者身處兩地、身處不同行業(yè)或領(lǐng)域，所舉證的交易習(xí)慣存在沖突時，便需要法官根據(jù)具體案情細節(jié)進行研判。此時，誠信和公平的基本原則便是做出合法合理裁判的“秘密武器”。

五、結(jié)語

法律脫胎于民俗文化卻又遠滯后于紛繁多變的社會生活，即便尊崇法典化的中華法系國家，植根于民眾商事活動的交易習(xí)慣也并未喪失它的立足之地，反而一直延續(xù)至現(xiàn)代。《合同編司法解釋》第2條對于交易習(xí)慣的適用提供了一定的參考標準，相較于之前的《合同法司法解釋二》第7條有了明顯的進步，考慮到交易習(xí)慣適用的合理性，增設(shè)了不違背公序良俗的前置要求，但仍存在與重大誤解、欺詐等法律法規(guī)界限不清的法律適用困境。此外，由于發(fā)展時間較短、相應(yīng)法規(guī)不夠完善等種種原因，強勢方濫用交易習(xí)慣損害消費者合法權(quán)益的實踐困境愈發(fā)凸顯。究其原因是《民法典》與《消費者權(quán)益保護法》之間存在適用認知上的“壁壘”，經(jīng)營者利用私權(quán)力以及信息技術(shù)優(yōu)勢悄然實現(xiàn)行業(yè)規(guī)則向交易習(xí)慣的過渡。針對現(xiàn)存的法律困境和實踐困境，可通過適法性審查增強對交易習(xí)慣的識別，保障消費者的知情同意權(quán)利以及利用誠信公平原則設(shè)置輔助性規(guī)范進行進一步考察等方式予以化解。

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作者簡介：陳雙雪（2000— ），女，山東青州人，蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生在讀，研究方向：民商法學(xué)。