法條競合的司法適用困境與解決進路研究

摘要：通過對2019-2022年間涉及法條競合的236份刑事裁判文書的案件事實、判決結果等基礎信息進行數字化處理與樣本分析，力求從司法實踐的維度揭示法條競合理論的微觀運行樣態，從而發現其在審判實踐中面臨的“真問題”。研究發現，司法人員對法條競合存在范圍的認識差異、對其與想象競合的區分標準未能達成一致、對其類型劃分也未形成有效共識、對普通法（條）與特別法（條）之間的適用關系認識不統一以及在裁判文書中適用的依據與解釋不足等問題。這些問題的存在使得法條競合理論在司法適用中難以有效發揮釋法析理、定分止爭的作用，不利于實現個案公平與司法裁判的統一。因此，應構建雙層次處斷模型，以期為司法實務構建一套流程清晰、規則簡約、操作簡便的程序規范。

關鍵詞：法條競合；想象競合；司法適用；刑事裁判文書

DOI： 10.13734/j.cnki.1000-5315.2024.0306

收稿日期：2024-01-20

基金項目：本文系國家社科基金后期資助項目“法條競合的判斷原理、技術與中國語境下的路徑選擇”（18FFX037）的階段性研究成果。

作者簡介：付恒，男，四川雙流人，法學博士，四川師范大學馬克思主義學院教授，E-mail： 4423550@qq.com；

付雷榮，男，四川達州人，四川師范大學法學院碩士研究生。

一 問題的提出與樣本的篩選

“法律的生命不是邏輯，而是經驗”小奧利弗·溫德爾·霍姆斯《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第1頁。。法學理論研究無疑是重要的，但理論研究的目的在于服務實踐。缺乏實證案例的問題歸納與司法實踐經驗的支撐，常常會使我們在對某個法學問題作精深理論分析和完美邏輯建構之時，與司法實踐的需求相去甚遠。當下有關法條競合的理論紛爭遍布其概念、類型及判斷標準等多個場域，但純粹理論上的辨正分析往往又不自覺地陷入形而上學的泥潭。這一研究范式由于脫離了實踐的滋養而在論證上顯得愈發無力。法條競合理論研究的目光應當更多地投射到司法實踐領域，而非僅僅聚焦于競合理論本身的邏輯自洽與周延。事實上，我們更需要的是發掘與整理法條競合司法案例中存在的“真問題”并分析其成因，調適其理論，建構其規則，方能以粗疏籠統的法條規定為依據，用一種相對固定、有效、可操作性強且不同司法人員均可重復驗證與適用的分析框架與技術規則，實現與司法實務的對接。如果不做司法案例的實證研究，僅僅以法條競合的理論來機械地套用個案，或許在法理上并無大礙，但無法真正做到對法條競合實踐中的疑難案件進行釋法析理，實現個案的公平與司法裁判的統一。

要使法條競合理論在中國語境下實現“本土化”，必須立足于我國的司法實踐現狀，檢討法條競合在范圍界定、類型判斷、處斷原則等方面在司法適用中所遇到的挑戰和難題。帶著這樣的“真問題”，筆者在北大法寶以“法條競合”為關鍵詞、審結日期為2019-2022年為檢索條件，在得到的223個檢索結果中進一步甄別篩選，剔除僅提及法條競合的概念但與法條競合無關的裁判文書，得到168件案例，然后將所有案例已經公開的一審判決、二審判決、裁定書和重審、再審文書進行匯總整理，最終得到236份有效裁判文書在223個檢索結果中，存在著部分僅提及“法條競合”而與法條競合的適用無關的裁判文書，將其剔除后剩余的文書共計168件刑事案例（一個案件的一審、二審以及再審文書僅計為一個案例）。以這168個案例為線索，將每一個案例的所有已公開裁判文書進行搜集匯總，共得到236份裁判文書。需要說明的是，因為部分案例涉及數份裁判文書，其中僅有部分文書直接提及“法條競合”，因此，在236份文書中包含了未在前述檢索結果中列出的文書。。通過對其中記載的主要案件事實與判決結果等信息進行數字化處理并對樣本裁判文書進行梳理和分析，力圖從司法實踐維度還原法條競合理論的微觀運行樣態，借以發現當前法條競合理論在實踐中的真實現狀。

二 法條競合的司法適用現狀及問題檢視

（一）司法適用現狀

1.從犯罪類型的視角觀察

在涉及各類詐騙型犯罪的裁判文書中，法條競合的適用較為常見，例如詐騙罪、合同詐騙罪和貸款詐騙罪等，在168件案例中多達74件案例涉及該類犯罪的司法適用。此外，尋釁滋事罪、交通肇事罪、過失致人死亡罪和受賄罪也屬較高頻率產生法條競合司法適用的案例類型。案例的罪名分布及所占比率見表1由于部分案例中行為人涉及多個罪名，致使在多個犯罪類別內存在重復統計的情況。因此，涉及上述罪名的案例總數大于樣本案例的總數。上述百分比僅為各類罪名占樣本案例總數的百分比，因此合計值不等于百分之百。。

2.從刑事審判二審率的視角觀察

判決結果呈現出二審率相對較高的特征。檢察院、一審法院、二審法院在涉及法條競合與想象競合的判識以及法條競合的判斷與處斷方面，在一定程度上存在著認識上的分歧。在抽取的168件有關法條競合的刑事案件樣本中，一審結案的案件僅有80件，占比47.6%，即超過半數的樣本案例當事人進行了上訴或檢察院進行了抗訴，由此可見，法條競合理論在司法適用中存在明顯分歧。

3.從法條競合類型的認定視角觀察

在裁判文書中大多未明確法條競合的具體類型，僅有部分法院承認了特別關系、吸收關系和交叉關系類型的法條競合，但也缺乏說理依據。在對法條競合的類型認定上，236份樣本文書中有175份出現了“法條競合”的字樣，僅有114份樣本中法院對法條競合進行了認定其余61份裁判文書包括以下幾種情形：第一，僅出現“法條競合”的字樣但未對法條競合進行認定；第二，二審裁定或判決對一審裁判文書中有關法條競合的表述進行了原文引用但二審法院本身并未討論法條競合；第三，辯護人提出了法條競合但法院并未認定法條競合。，其中57份裁判文書明確了特別關系的法條競合。例如，有判決書中記載“本案既符合詐騙罪的構成要件，也符合集資詐騙罪的構成要件，二者屬于普通法（條）與特別法（條）之間的法條競合關系，根據特別法（條）優于普通法（條）的原則，崔某、劉某等人的行為應認定為集資詐騙罪而非詐騙罪”參見：江蘇省啟東市人民法院（2018）蘇0681刑初579號刑事判決書。。又如，有法院認為，“生產、銷售偽劣產品罪是一般法條之罪，生產、銷售有毒、有害食品罪是特別法條之罪。本案中……被告人……不同程度地參與生產、銷售，對不特定多數人的生命、健康造成了潛在的損害，依照法條競合、特別法優于普通法的規定，本案也應定性為生產、銷售有毒、有害食品罪”參見：臺州市椒江區人民法院（2018）浙1002刑初54號刑事判決書。。另外，有3份樣本文書明確承認了交叉關系的法條競合類型。例如，有判決書認為，“而冒充軍人招搖撞騙罪與詐騙罪的條文則屬于法條競合關系……而相關立法并沒有明確冒充軍人招搖撞騙罪與詐騙罪在競合時的處理原則，應根據交叉競合的一般處斷原則，適用處罰較重的法條”參見：福建省福州市晉安區人民法院（2019）閩0111刑初735號刑事判決書。。有1份樣本文書承認了吸收關系的法條競合，認為妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪的法條之間的邏輯關系是吸收關系，構成吸收關系的法條競合參見：山西省太原市杏花嶺區人民法院（2019）晉0107刑初279號刑事判決書。。此外，還有55份裁判文書法院大多采用不明確具體法條競合類型，僅列明罪名并稱其構成法條競合的方式來代替說理

因新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院（2020）新0203刑初98號判決書與福建省福州市晉安區人民法院（2019）閩0111刑初735號同時承認了特別關系與交叉關系的法條競合類型，故各類型文書總量為116份。此外，“從屬關系”與“包容關系”均屬于特別關系的法條競合的不同表達方式，故在此處均統計為“特別關系”。。例如，“被告人梁某某在賭博網站的開設賭場行為……屬于賭博罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、開設賭場罪的法條競合……依照處罰較重的規定定罪處罰”參見：遼寧省開原市人民法院（2021）遼1282刑初220號刑事判決書。，“禹某捆綁、毆打尹某進致其輕傷，法條競合構成非法拘禁罪和故意傷害罪，應擇一重罪處罰”參見：湖南省懷化市中級人民法院（2020）湘12刑終308號刑事裁定書。。

在對法條競合相關理論的釋法說理上，在已認定法條競合的114份樣本中多達46份文書未對法條競合相關理論進行釋法說理。例如，“楊某某利用職務便利詐騙他人財物，數額巨大，其行為既構成詐騙罪，又構成受賄罪，按照法條競合、擇一重罪處理的原則，原審判決以詐騙罪定罪處理恰當”參見：湖南省湘潭市中級人民法院（2019）湘03刑終472號刑事判決書。。法院在涉及行為人以職務便利詐騙他人財物時，未對為何構成詐騙罪與受賄罪的法條競合進行詳盡的闡釋和說理。而在沒有對法條競合進行認定的61份文書中，又多達40份文書未對其不構成法條競合進行釋法說理。例如，“辯護人關于被告人……涉嫌犯逃稅罪、虛開增值稅專用發票罪兩個罪名屬于法條競合犯應當擇一重罪處罰的意見，于法無據，本院不予采納”參見：內蒙古自治區包頭市中級人民法院（2019）內02刑終150號刑事裁定書。。

4.從裁判文書中的爭議焦點觀察

一方面，在涉及法條競合的司法案例中，不法行為的單復數問題經常成為爭議的焦點。樣本中有27件案例辯護方以行為數量來進行罪輕辯護，將控方認定的數個犯罪行為僅判識為一個犯罪行為，從而符合法條競合成立的前提，并得出以一罪處斷的結論。與此相反，控方則傾向于將行為人實施的不法行為解構為多個構成要件意義上的行為。控辯雙方基于行為數標準認定的差異，導致了行為數判識爭議占比高達總樣本的16.1%因關于行為數量的爭議常常貫穿于整個案件所有環節，故對于行為數量爭議的統計以案例為標準而不是以文書為標準，故27件案例約占總案例數168件的16.1%。。例如，王某等逃稅罪、虛開增值稅專用發票罪一審刑事判決書中記載，辯護人提出王某“涉嫌犯逃稅罪、虛開增值稅專用發票罪兩個罪名，屬于法條競合犯，應當擇一重罪處罰，按照逃稅罪定罪處罰”，但法院最后并未認可辯護人的觀點，認定王某所實施的逃稅罪的犯罪行為與虛開增值稅專用發票罪系兩個犯罪行為，應以兩罪數罪并罰參見：內蒙古自治區土默特右旗人民法院（2018）內0221刑初220號刑事判決書。。

另一方面，圍繞法條競合的處斷原則，裁判文書中主要存在著從一重罪抑或適用特別法的爭議。在樣本中，共計有41份判決書明確指出，法條競合應當擇一重罪處罰。例如，有法院認為，“法條競合犯，應依照處罰較重的規定定罪處罰”參見：山東省臨沂市中級人民法院（2019）魯13刑初35號刑事判決書。；另有法院認為，“……分別觸犯了票據詐騙罪與合同詐騙罪的刑法規范，形成法條競合……故依照‘從一重處斷’的原則，被告人……應以票據詐騙罪論處”參見：廣東省江門市新會區人民法院（2019）粵0705刑初504號刑事判決書。。概言之，我國不同地區的法院在適用法條競合時大都存在著將“從一重罪處罰”作為處罰原則的傾向。此外，“適用特別法”的處斷原則也常見于樣本文書中。樣本中有47份裁判文書明確指出了法條競合適用特別法優于普通法的原則。例如，有法院認為，“該行為同時符合偽證罪與包庇罪的犯罪構成要件，屬于法條競合情形，應適用特別條款，認定為偽證罪”參見：上海市嘉定區人民法院（2019）滬0114刑初1489號刑事判決書。。除以上兩種處斷原則外，承認吸收關系的法條競合的法院還承認“完全法優于不完全法”參見：山西省太原市杏花嶺區人民法院（2019）晉0107刑初279號刑事判決書。這一處斷原則，還存在著1份承認“復雜法優于簡單法”參見：山東省煙臺市中級人民法院（2019）魯06刑終337號刑事裁定書。的裁定書和1份承認“實害法優于危險法”參見：新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院（2020）新0203刑初98號刑事判決書。的刑事判決書，此外，樣本中亦有27份裁判文書采用了未明確處斷原則徑行選擇適用罪名的方式進行裁判。因新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院（2020）新0203刑初98號判決書同時承認了實害法優于危險法和特別法優于普通法兩種法條競合類型的處斷原則，福建省福州市晉安區人民法院（2019）閩0111刑初735號認為特別關系的法條競合應適用特別法優于普通法的處斷原則，交叉關系的法條競合應適用從一重處斷的處斷原則，河北省黃驊市人民法院（2019）冀0983刑初410號判決書認為應同時適用特別法優于普通法與從一重處斷原則，山東省煙臺市中級人民法院（2019）魯06刑終337號裁定書認為應同時適用復雜法優于簡單法與從一重處斷原則，故各類型文書總量為118份。

（二）司法適用問題

通過上述對相關裁判文書的研讀梳理及對實證數據的分析，大致可以了解2019-2022年法條競合理論在審判實踐中的基本適用問題。

1.司法人員對法條競合的存在范圍存在分歧

首先，在刑事審判實踐中對于法條競合應當是存在于犯罪構成要件之間的競合還是法條之間的競合尚無定論。這一點在毒品再犯和累犯能否同時適用這一問題上得到了充分的體現。部分法院認為，毒品再犯的法條與累犯的法條之間可以發生法條競合，但僅能從重適用，“其毒品再犯和其累犯形成法條競合，按照特別法優于一般法的原則，在法律適用上按照毒品再犯的規定，對其予以從重處罰”參見：四川省鄰水縣人民法院（2020）川1623刑初65號刑事判決書。。另有法院認為，二者不存在法條競合關系，應當同時適用，“累犯及毒品再犯分別系刑法總則與分則明文規定的情節，被告人同時構成累犯和毒品再犯，依法均應予以確認評價”參見：廣東省廣州市天河區人民法院（2019）粵0106刑初632號刑事判決書。。顯然，后者認為法條競合系犯罪構成要件之間的競合，而累犯與毒品再犯不屬于犯罪構成要件要素，不構成法條競合。

其次，對于是否承認交叉關系的構成要件間的法條競合，在司法實踐中也存在著不同的見解。有法院認為，竊取型職務侵占罪與盜竊罪系交叉式法條競合關系，且不法程度存在差異，應遵循“特別法條優于一般法條”的處理原則，認定為職務侵占罪參見：北京市第二中級人民法院（2020）京02刑終502號刑事判決書。。與此相反，也有法院認為法條競合犯是由于行為對象本身的特殊性形成的普通法條和特別法條的罪名競合參見：河南省寶豐縣人民法院（2019）豫0421刑初295號刑事判決書。，基于這樣的觀點，交叉關系的法條競合類型自然不可能存在。至于是否應承認交叉關系的法條競合，刑法理論界尚未形成定論，因此在實踐中呈現出的這種矛盾狀態也就不足為奇了。

最后，在審判實踐中部分法院對過失犯罪與故意犯罪間的法條競合予以了認可。傳統理論認為，法條競合要求所競合的數個犯罪構成的主觀罪過一致，即法條競合必須是出于同一罪過高銘暄主編《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第217-218頁。。換言之，法條競合僅能發生在相同罪過的犯罪構成要件之間，而不能一個是故意而另一個是過失。但另有觀點認為，故意犯罪與過失犯罪間亦能成立法條競合。例如，個別法院在裁判文書中承認了交通肇事罪與危險駕駛罪的法條競合，認為“……系危險駕駛罪和交通肇事罪的法條競合犯，不能割裂分開重復評價，只能擇一重罪即交通肇事罪進行處罰”參見：湖北省十堰市中級人民法院（2019）鄂03刑終306號刑事裁定書。。

2.司法人員對法條競合與想象競合的區分標準模糊不清

在過失致人死亡罪與交通肇事罪的競合類型判斷上，有法院認為，“交通肇事罪與過失致人死亡罪形成包容與被包容的法條競合關系，根據特別法條優于普通法條的一般原則，本案應當……以交通肇事罪定罪科刑”參見：湖南省雙牌縣人民法院（2018）湘1123刑初137號刑事附帶民事判決書。。與此相反，另有法院認為，“由于交通肇事罪的保護法益不同于過失致人死亡罪的保護法益，二者屬于想象競合，不宜認定為法條競合”參見：湖北省武漢經濟技術開發區人民法院（2019）鄂0191刑初251號刑事判決書。。此外，還有法院認為，法條競合系“出于同一犯意，同一行為，同時侵害了兩個客體構成兩個罪名，屬于法條競合，應擇一重罪處罰”參見：云南省昭通市中級人民法院（2020）云06刑終2號刑事判決書。。這一觀點無疑將法條競合與想象競合的區分標準相混同。法條競合的本質在于一行為對法益侵害的同一性，而想象競合的本質特征在于一行為侵犯到了數個法益。另有法院將法條競合理解成想象競合的下位概念，“刑法理論上想象競合犯中的法條競合，即一行為同時觸犯……兩個罪名，依法應擇一重罪處罰”參見：河南省駐馬店市中級人民法院（2020）豫17刑終394號刑事裁定書。。

3.司法人員對法條競合的類型劃分未達成有效共識

承上所述，在對法條競合的類型認定上，法院大多僅承認特別關系的法條競合類型，在樣本中僅有3份裁判文書承認交叉關系的法條競合。另有1份樣本承認了吸收關系的法條競合。至于其他類型的法條競合，例如，分解關系以及擇一關系等法條競合類型則在樣本中鮮有提及。上述事實足以證明，法條競合在類型判斷上尚未取得共識，致使在司法實務中對法條競合現象難以進行相對確定的具體類型的判識和處斷。此外，樣本文書中部分判決傾向于對法條競合的類型進行模糊化表述，以此來規避對于法條競合的類型判斷，例如，“……觸犯了妨害公務罪、故意殺人罪兩個罪名，屬法條競合，應從一重罪處罰”參見：湖南省邵陽市中級人民法院（2019）湘05刑初21號刑事附帶民事判決書。。但這一做法致使法條競合的處斷愈加復雜，因為競合類型的差異，決定著不同的處斷原則。

4.司法人員對普通法（條）與特別法（條）之間的適用關系尚未厘清

對于特別法與普通法的關系，在實務中大多認為特別法優于普通法，而不是特別法排除普通法。即便是認為特別法排除普通法的學者，亦有人將其關系表述為“特別法條具有排斥普通法條的功能，特別法條優先適用”周光權《刑法總論（第四版）》，中國人民大學出版社2021年版，第395頁。。在相關案件的司法適用中，仍未明確“優于”與“排除”之間的區別。厘清二者適用關系的意義在于，如果認為特別法優于普通法的適用，那么當特別法所確定的刑罰低于普通法時，則可以轉而適用普通法的法律規定；若認為特別法與普通法之間系排斥關系，那么在適用特別法時，不論普通法的刑罰較其更重還是更輕，都不能轉而適用普通法，反之亦然。例如，有法院認為，“本案既符合詐騙罪的構成要件，也符合集資詐騙罪的構成要件，二者屬于普通法（條）與特別法（條）之間的法條競合關系，根據特別法（條）優于普通法（條）的原則，崔某、劉某等人的行為應認定為集資詐騙罪而非詐騙罪”參見：江蘇省啟東市人民法院（2018）蘇0681刑初579號刑事判決書。。與此相反，也有法院認為，“法條競合……僅僅是法條的適用問題，所觸犯的法條之間在法律適用上是排除關系”參見：新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院（2020）新0203刑初98號刑事判決書。。

5.裁判文書對于法條競合的類型判識與處斷依據缺乏釋法說理

樣本中存在大量案例，在判識法條競合和選擇處斷原則時缺乏嚴謹縝密的論證，表現為不對判識法條競合的類型以及相應的處斷原則依據詳細加以說理，僅在說明罪名后徑行選擇處斷原則。例如，“其行為既符合詐騙罪的犯罪構成，又符合招搖撞騙罪的犯罪構成，屬于刑法理論上所講的法條競合，依照刑法理論對被告人……應當按照處罰較重的罪定罪處罰”參見：江蘇省沛縣人民法院（2020）蘇0322刑初452號刑事判決書。。在樣本刑事審判案例中，合同詐騙罪與詐騙罪、過失致人死亡罪與交通肇事罪發生法條競合時適用特別法優先于普通法，而當發生詐騙罪與招搖撞騙罪的法條競合時則適用擇一重罪處罰參見：上海市寶山區人民法院（2019）滬0113刑初845號刑事判決書，湖南省雙牌縣人民法院（2018）湘1123刑初137號刑事附帶民事判決書，江蘇省沛縣人民法院（2020）蘇0322刑初452號刑事判決書。。合同詐騙罪與詐騙罪、詐騙罪與招搖撞騙罪均屬于屬種關系的競合類型，為何一個適用特別法優先的原則，一個適用重法優先的原則，在判決書中皆未加以說明。此外，還存在著未指明具體處斷原則直接得出應適用罪名的情形，例如，“賭博罪與開設賭場罪存在法條競合而非想象競合。本案被告人……顯然不符合開設賭場罪的構成要件，其行為符合賭博罪的構成要件，故其罪名應認定為賭博罪”參見：陜西省佛坪縣人民法院（2019）陜0730刑初6號刑事判決書。。

三 法條競合司法適用困境的成因解析

（一）存在范圍的理論紛爭導致了審判實務的認知沖突

刑法的目的在于保護法益，刑法分則亦是通過對行為的具體類型化規制以實現保護法益的目的。法益本身的交叉與包容以及不同類型化的構成要件對同一法益保護的現象在刑法中客觀存在。當一行為侵害一個法益該當數個構成要件時，為了實現對同一行為的所有不法要素的充分評價，必須在同時符合的數個構成要件間選擇最能實現充分評價的一個，由此便產生了法條競合的處斷問題。“‘法條競合’是一種不涉及任何事實，純粹抽象的‘構成要件’和抽象的‘構成要件’之間的抽象關系概念”鄭逸哲、劉柏江《法條競合·想象競合·實質競合（構成要件適用方法導論）》，（臺北）瑞興圖書股份有限公司2013年版，第46頁。，即法條競合的本質在于構成要件的競合肖中華《也論法條競合犯》，《法律科學（西北政法學院學報）》2000年第5期，第68-76頁。，因此對于存在范圍的檢討，應當從犯罪構成要件之間的關系出發。當一行為同時符合數個非屬構成要件要素的量刑情節抑或是其他條文時，往往并不存在對不法要素進行完全評價的現實需要，此時并無法條競合的適用空間。在司法實務中部分法院對法條競合這一本質特征未能準確把握，因此才會出現認為毒品再犯制度與累犯制度之間存在法條競合的問題。除此以外，學界關于法條競合的存在范圍還存在著三大理論分歧。

理論分歧之一：能否在交叉關系的犯罪構成要件間成立法條競合，理論界尚存爭議。有學者認為，“在法條之間存在交叉關系時，僅適用一個法條要么不能全面保護法益，要么不能全面評價行為的不法內容……應當認定為想象競合”張明楷《刑法學（第六版）》，法律出版社2021年版，第647頁。。但也有學者認為，交叉關系的構成要件間可以形成法條競合高銘暄、馬克昌等《刑法學（第9版）》，北京大學出版社2019年版，第183頁。。這一理論紛爭致使司法實務對于交叉關系的法條競合是否應當在審判實踐中予以認可產生了認識上的分歧。反映在審判實務中，個別法院認為，“法條競合是指同一犯罪行為因法條的錯綜規定，出現數個法條所規定的構成要件在其內容上具有從屬或者交叉關系的情形”參見：新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院（2020）新0203刑初98號刑事判決書。。與此判決觀點相反，也有法院認為，“法條競合要求競合的法條之間具有包容關系，使得一個行為觸犯一般法條，也必然會觸犯特殊法條”參見：廣東省陽江市中級人民法院（2020）粵17刑終164號刑事判決書。。易言之，該觀點只承認包容關系的法條競合，不承認交叉關系的法條競合。

理論分歧之二：能否在同質的犯罪構成要件間成立法條競合，國內刑法學界尚未取得共識。持肯定觀點的學說馬克昌《想象的數罪與法規競合》，《法學》1982年第1期，第13-16頁。站在同質犯罪構成要件的理論層面來劃分法條競合的具體類型。若以同質犯罪構成要件作為劃分母項，往往便會承認危險犯與實害犯之間的法條競合。另有學者基于法條競合是罪刑規范的競合這一基本觀點，贊同同種罪名的內部亦可發生法條競合，認為“在我國同一罪名下的不同罪刑規范間均構成法條競合，最終適用的是對其社會危害程度相適應的法定刑檔次所在的罪刑規范”蔡鶴等《中國刑法語境下的法條競合研究》，人民出版社2019年版，第345頁。。既然在理論層面上同質犯罪構成要件之間均可構成法條競合，那么，作為量刑情節的毒品再犯制度與累犯制度之間發生法條競合的觀點，在法院的裁判文書中得以體現也就不足為奇了。

理論分歧之三：故意犯罪的構成要件與過失犯罪的構成要件之間能否成立法條競合，學者之間亦存在疑問。傳統理論往往認為，法條競合要求所競合的數個犯罪構成的主觀罪過一致，即法條競合必須是出于同一罪過高銘暄主編《中國刑法學》，第217-218頁。。依照這種觀點，故意犯罪與過失犯罪的構成要件間便無法成立法條競合。但另有學者認為，“故意與過失是位階關系而非對立關系”張明楷《刑法學（第六版）》，第368頁。。若采此種觀點，故意犯罪當中可以包含評價過失犯罪的主觀罪過，承認故意犯罪與過失犯罪的構成要件間的法條競合便不存在理論障礙。

（二）操作性欠缺致使審判實踐中法條競合與想象競合難以界分

當一行為觸犯多個法條時，司法者當如何對法條競合與想象競合進行識別與判斷，此乃法條競合形態與想象競合形態區分理論運用于實踐的關鍵所在。傳統理論往往從罪過與結果個數、條文競合還是行為競合、所觸犯的刑法規范之間的關系以及處斷原則等方面對法條競合與想象競合進行區分高銘暄、馬克昌主編《刑法學（第9版）》，第184頁。。高銘暄基于法條間的關系對法條競合和想象競合進行了區別，認為當一個犯罪行為同時觸犯的數個法條之間存在重合或交叉關系時，是法條競合，若不存在，則為想象競合高銘暄《刑法專論》，高等教育出版社2006年版，第383頁。。傳統理論對二者區分聚焦于二者的差異性比較，重點關注的是二者的不同而非給出具體適用的可操作區分標準。于是當抽象理論遭遇生動而多變的司法個案時，尤其是處于模糊界域中的個案時，往往顯得力所不及，難以適應實踐的需求。

（三）僅采用邏輯標準判識法條競合類型是造成實務分歧的重要成因

通過對相關裁判文書的梳理不難發現，在審判實踐中通常采用形式邏輯標準對法條競合進行分類，即以概念的邏輯分類為出發點，判斷法條競合的存在范圍。但構成要件之間的關系是規范邏輯關系，必須從規范目的上去理解彼此的關系，如果化約成一個一個的元素，則看不出各個構成要件在規范目的上如何互相補助、互相排斥和互相重疊許玉秀《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第779-780頁。。此外，這一標準在一定程度上還存在著局限性。首先，純粹形式邏輯的劃分標準不能說明外延重合的法條間真正競合的實質內容，無法解釋在邏輯上處于交錯關系的法條之間既有相同要素又有不同要素時，為何一個法條的不法內涵可以被另一個法條完全評價。其次，邏輯劃分的分類結果與法條競合類型不能完全對應，同一關系即為一個鮮明的例證。邏輯劃分的結果存在著同一關系的類型，但是刑法中卻并不存在同一關系的法條競合，因為我國刑法中不可能有完全相同的法條。最后，運用形式邏輯的劃分標準將會使具有整體與部分關系的法條被排除在法條競合的基本類型之外。其原因在于作為整體法的法條與部分法的法條在形式邏輯的劃分之下可能是全異關系，若非采用構成要件的實質劃分標準，全異關系的法條競合類型在形式邏輯的體系下是難以想象的。職是之故，理論界曾經一度熱議的整體法與部分法的競合問題，在所選樣本中均未提及。

（四）普通法和特別法的適用爭議是造成處斷差異的主要原因

裁判文書中所稱的普通法與特別法，嚴謹的稱謂應為“普通法條”與“特別法條”，指在邏輯結構上存在屬種關系的法律條文。對于特別法條與普通法條的關系，是特別法優于普通法抑或特別法排除普通法，這在我國刑法理論界一直存在著爭議。黃榮堅認為，特別法是立法者有意針對特別情狀賦予特別的法律效果，所以在法律的適用上自然形成特別法優于普通法的原則黃榮堅《基礎刑法學（上）》，（臺北）元照出版有限公司2012年版，第8頁。。張明楷認為，若法條競合的特別法條出于實體或程序上的原因不處罰時，普通法條便能夠重新適用張明楷《刑法學（第六版）》，第630-631頁。。另有學者認為，法條競合理論上的混亂源于對特別法條與普通法條間關系的誤解，這兩者系反對關系而非種屬關系，若一個案件事實滿足了一個法條的全部構成要件，必然不可能同時滿足另一個法條的全部構成要件周銘川《法條競合中特別法條和普通法條的關系探析》，《中國刑事法雜志》2011年第3期，第19-29頁。，因此特別法條的適用會完全排除普通法條的適用，而不是優于普通法條的適用。此外，周光權也認為，特別法條具有排斥普通法條的功能周光權《法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷》，《中國法學》2010年第3期，第158-171頁。。這一曠日持久的理論爭論致使司法實務在排斥適用和優先適用之間搖擺不定。雖然優先適用在刑事判決適用中占據主流，但排斥適用的判決也并不鮮見。同案不同判的結果在一定程度上削弱了司法的公信力。

（五）裁判文書缺乏說理源于相關理論的分歧與實定法規定的闕如

在大量樣本裁判文書中，對于個案中所涉及的法條競合的成立范圍、類型劃分、處斷原則以及與想象競合的區分問題，通常只是進行了簡單籠統的表述，而未進行深入的釋法析理。這種狀況的形成主要歸因于兩個因素。一方面，法院說理的依據主要來自現行法律的規定，但是目前刑法關于法條競合的類型、處斷原則等相關規定闕如，導致裁判文書難以運用刑事法律的相應條文規定予以釋法析理。另一方面，法院說理依據的另一主要來源是刑事法學的相關理論，然而，當前理論界對于上述問題存在長期的爭議和分歧，法院在各種理論學說的激烈論爭中難以作出抉擇。因此，法院只能選擇以直接判決的方式規避深入的說理與解釋。

四 法條競合判識與處斷的路徑建構

（一）相關理論的辨正與澄清

在構建技術路徑之前，需要對法條競合的存在范圍和競合類型的相關理論進行辨正與澄清。正如前文所述，首先需要澄清涉及法條競合構成要件的三大理論爭議，這是關乎技術路徑建構的基礎理論問題。具體來說，這三個爭議分別是：交叉關系的構成要件之間能否成立法條競合，同質構成要件之間是否存在法條競合，故意犯罪與過失犯罪的構成要件之間能否成立法條競合。

1.法條競合存在范圍的檢討

對于交叉關系的犯罪構成要件是否存在法條競合長期存在著肯定說山口厚《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018版，第393頁。與否定說高銘暄主編《中國刑法學》，第217-218頁。的學術紛爭。但本文認為，否定說的觀點較為偏頗，具有交叉關系的犯罪構成要件之間存在著法條競合的可能性。一方面，從法條競合的形成原因審視，法條競合系一行為同時實現了保護同一法益的數個構成要件，而僅適用其一便能實現對行為非價內涵的完全評價。立法者為了規制不同行為樣態對同一法益的侵害，往往對行為進行多重標準的劃分，必然導致分類后的種概念之間存在著外延交叉、子項相容等邏輯問題，從而造成不同構成要件的交叉與包容。因此，保護同一法益的不同犯罪構成要件間存在交叉關系的現實可能性。另一方面，從犯罪構成要件的外延關系審視，若兩個犯罪構成要件之間存在著交叉關系，則意味著二者的外延存在著重疊，那么就意味著一定存在某種行為可以同時符合兩個犯罪的構成要件。但還不能據此判定一定會發生法條競合，因為想象競合在外觀上也符合上述特征。在此情形下，還需借助于能否以一個構成要件實現對行為的全部非價內涵的完全評價，才能判斷是否屬于法條競合。否定說認為，交叉關系中的其中一個犯罪構成要件與另一犯罪構成要件僅具有交叉關系，僅僅適用其中一個要么不能完全保護法益，要么不能全面評價行為的不法內容，故不屬于法條競合而應當歸屬于想象競合張明楷《刑法學（第六版）》，第647頁。。但否定說的這種觀點僅僅停留在交叉關系的邏輯表層，而沒有從構成要件的視角深度分析法條競合的可能性。當一個犯罪的構成要件與另一個犯罪的構成要件在客體（法益）上存在包容關系，而在其余三要件上存在著交叉關系時，犯罪構成要件之間便存在著法條競合的可能性。例如，交通肇事罪與過失致人死亡罪之間，在構成要件上存在著交叉關系，即主體重合、主觀罪過相容、實行行為交叉重合、客體（法益）包容的關系。詳言之，交通肇事罪雖然保護的是公共安全法益，但顯而易見的是立法者在制定該法條時，已經將過失致人死亡所保護的個人生命法益納入其中，因此交通肇事罪已包容過失致人死亡罪的全部非價內涵，因此二者是法條競合關系。

同質的犯罪構成要件大致可以分為危險犯與實害犯的構成要件、基本構成要件與加重（減輕）構成要件、構成要件的既遂形態與未完成形態以及未完成形態之間的不同情形。毋庸諱言，不論是危險犯和實害犯之間還是基本構成要件與加重（減輕）構成要件之間，均評價了不同的行為樣態或是結果樣態。該當危險犯的構成要件，必然未發生實害結果，該當加重（減輕）構成要件，必然不應認定為基本構成要件。故而，危險犯的構成要件以及實害犯的構成要件之間以及基本犯罪的構成要件與加重（減輕）構成要件間的關系屬于排斥關系。犯罪的未完成形態與完成形態在實質上屬于同一犯罪的不同終結狀態，二者在時間順序上前后相繼，構成了犯罪發展的完整過程。針對同一犯罪行為，從產生行為決意至最終犯罪既遂的發展歷程中，一般存在預備犯罪、著手犯罪、完成行為、犯罪既遂等階段。每個未完成形態與完成形態都是這一歷程中不同時點的終局狀態，它們不可能同時存在。例如，當行為人以故意殺人的故意殺害了被害人，其殺人罪已然既遂。此時，這一個殺人罪的犯罪行為已然終局，達到既遂狀態。在這一時點，并不存在針對同一法益、同一行為的另外的殺人預備、中止與未遂等情形，實現的構成要件僅有一個殺人既遂。犯罪的未完成形態間的情況亦與之類似，不可能在同一時點同時實現不同的未完成形態的構成要件。因此，同一犯罪的完成形態與未完成形態以及各個未完成形態之間不可能具有同時存在的可能性。在此情形下，進一步探討犯罪既遂、犯罪預備、未遂以及中止的構成要件間的法條競合，不僅是人為地使理論復雜化，而且在司法實踐中缺乏實質性的應用意義。

探討故意犯罪與過失犯罪之間是否能成立法條競合，其核心本質在于理解故意與過失在犯罪構成中的關系，即是表現為一種位階關系還是互斥關系。本文認為，故意與過失屬于兩種性質完全不同的罪過形式，二者之間是邏輯上的矛盾關系，在外延上是全異關系，因此不可能具有相容性。《中華人民共和國刑法》第十四條與第十五條將故意與過失進行了明確規定且進一步明晰其內涵，但《德國刑法》第十五條對故意過失的規定并未明確其具體內涵，僅規定“行為非出于故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限”李圣杰、潘怡宏編譯《德國刑法典》，（臺北）元照出版有限公司2019年版，第27頁。。《日本刑法》亦與之相同，僅在第三十八條規定“沒有犯罪故意的行為，不予處罰，但法律有特別規定的，不在此限”張明楷譯《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第20頁。。由此可知，德日并沒有在實定法中對故意與過失的內涵進行具體界定，但我國刑法明確規定了故意與過失的具體要素，二者顯然不能等同。將其視為位階關系的觀點，顯然是在轉譯德日理論時未能充分考慮到我國立法語境的必然產物。

2.法條競合類型劃分標準的檢討

在司法實踐中，對于法條競合的類型判斷，通常采取形式邏輯的區分標準，但該標準未能從本質上對法條競合的核心要義進行把握，在司法適用中也存在諸多問題。法條競合系屬構成要件間的選擇適用問題，數個構成要件能夠同時評價同一個行為，說明此時的數個構成要件間勢必存在著整體重合關系。因此，在法條競合的判斷及分類中應當引入構成要件整體重合這一實質標準，以彌補僅從形式上對法條進行判斷之不足。具體而言，第一階段，首先以“法條外延之間的關系”作為法條競合的邏輯劃分標準。在此情形下，法條之間存在著同一關系、屬種關系、交叉關系或全異關系四種類型。但同一關系的法條競合在我國刑法中不可能存在，故僅需考慮剩余三種邏輯關系的法條之間的構成要件的整體重合程度。據此，在第二階段引入“構成要件整體重合標準”對交叉關系中的想象競合類型以及法條競合類型進行識別，對分解關系中的法條競合類型以及非法條競合情形進行辨認，最終得出從屬關系、交叉關系以及分解關系的三種法條競合類型付恒《論法條競合的成立范圍、劃分標準與競合類型》，《四川師范大學學報（社會科學版）》2018年第4期，第62-72頁。。概言之，通過“法條外延之間的關系”的形式邏輯標準和犯罪構成要件的實質標準的雙重建構，能有效實現對法條競合類型的判斷和識別，在一定程度上消解對法條競合類型的認識分歧。

（二）法條競合司法適用規則的建構

在整體設計上，將技術規則劃分為兩個主要部分：判識規則和處斷規則。判識規則主要用于識別和判斷法條競合，它包括行為單數判斷規則、構成要件符合個數判斷規則、罪質的充分評價判斷規則以及法條競合的類型判斷規則。這些規則在確定是否存在法條競合以及競合的類型方面發揮著關鍵作用。

處斷規則則是在識別出法條競合后，如何對其進行處理和裁決的規則。處斷規則分為一般處斷規則和補充處斷規則。一般處斷規則是針對不同的法條競合類型應當如何具體選擇適用法條的規則，而補充處斷原則系針對適用一般原則會導致罪刑不相適應的結果時所采用的修正規則。

在應用上述規則時，必須嚴格遵循邏輯順序，以確保對法條競合判識的合理性。一方面，應該優先評價罪質，即對犯罪的本質特征進行深入考量，以保證對罪行的性質有準確的認定。另一方面，再對罪量進行評價，即對犯罪的具體情節和后果進行考量，以確定量刑的適當性。若忽視這一順序，可能出現“以刑制罪”的顛覆性錯誤，既違反邏輯，又背離正義原則。

1.法條競合的判識規則

第一步是行為單數的判斷。行為單數系法條競合成立的前提條件，亦為確認法條競合存在范圍的前置標準，故在對法條競合進行判斷識別時，第一步是對行為人之行為是否屬于行為單數進行判斷。“由于犯罪的核心是行為，因此，如果要將該犯罪事實進行一個構成要件性評價，行為就必須被認定為一個”高橋則夫《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學出版社2020年版，第460頁。。基于這一理念，這一階段的主要判斷標準即為構成要件的行為標準。這一判斷標準包括兩種情形，即自然意義上的行為單數符合構成要件的行為單數這一符合是指實質性符合而非形式符合，即自然意義上的一行為表面上符合數個構成要件，但只有一個構成要件能對其行為的非價性進行全面評價，此時也應當認定為行為單數。以及自然意義上的行為復數符合構成要件的行為單數。此時若行為不符合行為單數，則應當判識為非法條競合。

第二步是對行為的構成要件進行符合性判斷。法條競合系構成要件之間的競合，故在確定行為人的行為屬于行為單數后，便要對其符合多少個構成要件進行逐一檢討。這一階段的判斷目的在于對行為所觸犯的罪名逐一予以形式上的判識與檢驗，以防止出現漏罪，從而實現法條對“一行為”的充分評價。但“在法條競合的情形，由于在評價上僅需適用其中一個構成要件即足以包含整個犯罪行為之不法內涵的情形，其他的構成要件均予以排除不用，故其實際上僅僅成立一罪”林書楷《刑法總論》，（臺北）五南圖書出版公司2022年版，第518頁。。因此，這一階段所列出的罪數，僅僅是形式上符合犯罪構成要件的罪數而非犯罪行為實際構成的罪數。另需說明的是，在德日體系下，僅需檢驗“一行為”罪質的該當性，但是在我國刑法語境下，數額犯的構成要件包含了罪量要素，因此在構成要件的符合性判斷中要檢驗罪量要素是否符合數額犯構成要件的罪量要求。如若數額達不到成罪的最低數額，即可作出不符合構成要件之判斷。

第三步是罪質充分評價的判斷。罪質的充分評價階段即是從罪質要素出發，對一行為罪質的非價性作出判斷的階段。該階段一一檢視行為所符合之構成要件能否全面評價行為人的法益侵害（客體）、實行行為、危害結果、犯罪手段（客觀方面）、主觀罪過、犯罪動機（主觀方面）、身份特征（主體）等罪質要素。如若僅適用一法條即可實現對一行為罪質的充分評價，此時便符合法條競合一罪之本質，故可作出在罪質上符合法條競合的判斷。如若需要適用兩個以上的法條才能實現對一行為罪質的充分評價，則應當判識為想象競合。

最后一步是對于法條競合類型的判斷和識別。在作出一行為在罪質上符合法條競合的判斷之后，則需要進行類型的判斷與識別。該階段乃是依據法條外延之間的關系和構成要件之間的關系，得出構成何種法條競合類型的判斷階段。第一階段以“法條外延之間的關系”作為法條競合的邏輯劃分標準，判斷法條之間屬于從屬關系、交叉關系或全異關系。第二階段，若屬于交叉或全異關系，則在二次劃分的過程中引入犯罪構成要件的實質標準，通過對具體構成要件的重合程度來判斷是否成立法條競合。在交叉關系中，如果犯罪客體包容，犯罪客觀方面的實行行為競合，犯罪主觀方面類型一致，犯罪主體相容，那么即可判識為交叉關系的法條競合。在全異關系中，如果犯罪客體包容，犯罪客觀方面的實行行為競合，犯罪主觀方面類型一致，犯罪主體相容，那么即可判識為分解關系的法條競合付恒《論法條競合的成立范圍、劃分標準與競合類型》，《四川師范大學學報（社會科學版）》2018年第4期，第62-72頁。。法條競合成立的判斷流程見圖1。

2.法條競合的處斷規則

法條競合的一般處斷規則建立在法條競合不同分類的基礎之上。因此，在對法條競合類型進行判斷之后，應當針對不同的法條競合類型，提出存在差異性的處斷規則。具體而言，針對從屬關系的法條競合類型，適用特殊法條排除普通法條的規則此時即使適用特別法的法定刑較普通法更輕，也不得轉而適用普通法。之所以對從屬關系的法條競合適用特別法排除一般法的處斷規則，是因為《中華人民共和國立法法》（2023）第一百零三條明文規定，“特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定”。這一法律條文在實定法中確立了特別法排除一般法的實際規則，從而明確了特別法（條款）與普通法（條款）之間的適用關系。；針對交叉關系的法條競合類型，適用復雜法優于簡單法的規則；針對分解關系的法條競合類型，適用整體法優于部分法之規則，此即法條競合的一般處斷規則對于交叉關系和分解關系的法條競合類型，在禁止重復評價和充分評價原則的指導下，應當分別選擇更能實現對所有非價內涵充分評價的復雜法和整體法。就前者而言，復雜法相對于簡單法所保護的法益更加全面，常常不僅包括簡單法所保護的法益，還另外保護了其他法益類型。就后者而言，整體法不僅包含了部分法的所有構成要件，還包含了自身所具備的獨立構成要件，相較于部分法，整體法更能實現對行為非價內涵的充分評價。。法條競合的類型判斷見圖2。

在中國語境下，非價內涵的完全評價包括罪質和罪量兩個要素。罪質主要從法益、罪過、實行行為的角度進行評價，而罪量主要從社會危害程度與刑罰的量度關系是否體現罪刑相適應原則進行評價。在一般情況下，特別法、復雜法和整體法的法定刑高于或至少不低于普通法、簡單法、部分法的法定刑。但在特殊情況下，普通法、簡單法或部分法的法定刑反而高于特別法、復雜法或整體法的法定刑。此時若仍采用一般處斷規則，往往僅能實現罪質上的充分評價，而不能實現罪量上的充分評價。在此情形下，對于交叉關系與分解關系的競合形態不應當認定為法條競合付恒、張光云《論兼具“法條競合與想象競合色彩”的個案之處斷原則》，《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2015年第8期，第106-111頁。，因為在中國語境下，罪量要素成為構成要件要素，充分評價的含義不同于德日體系下僅指對罪質的評價，而是應當包括對罪量的充分評價。對于交叉關系與分解關系的競合形態僅能實現罪質評價不能實現罪量評價的問題，因在實質上符合數個構成要件，故應當適用從一重罪處斷的補充適用規則。這種補充適用規則的適用順序，處于第二位階，即當運用一般處斷規則不能實現對罪量的充分評價之時，方有補充處斷規則適用之余地。但需要注意的是，在從屬關系的法條競合中，一旦符合特別法條，那么依照《中華人民共和國立法法》（2023）第一百零三條的明文規定，即使特別法規定處罰更輕也不能夠轉而適用普通法。

五 結語

本文以司法裁判文書的實證分析為基礎，揭示了法條競合理論在司法適用中的現實難題。通過對法條競合的范圍和類型進行嚴謹的理論辨正，構建了法條競合的司法處斷模型，為司法實踐中判斷法條競合提供了明確的流程。上述研究成果不僅在一定程度上有助于澄清法條競合的司法適用困惑，而且能為提升涉及法條競合裁判文書的釋法說理能力提供有力支持。然而，要從根本上解決這一問題，僅依賴精心建構法條競合類型判斷與處斷的技術規則，難以徹底改變這一現狀。在立法上，明確相關競合形態及其處斷原則至關重要。同時，在理論層面，我們需要對轉譯自德日的相關競合理論進行調適，以適應中國語境。在此基礎上，尋求最大程度的理論共識，才能從根源上解決法條競合在司法實務中釋法析理不足的問題。

［責任編輯：蘇雪梅］