商標霸凌的邏輯生成、現實危害與規制策略

摘 要：探索商標霸凌的生成、危害及應對，有利于構建健康有序公平的市場競爭格局，護航新時代經濟高質量發展。本文運用多因素分析法探討商標霸凌動力因素、利益誘導因素、法律風險因素、政府政策因素、行為屬性因素有機統一、相互作用形塑起商標霸凌的生成邏輯理路，提出商標霸凌擠壓小型企業或個人生存空間，降低消費者福利，妨礙商業或非商業言論自由等短期與長期、直接和間接危害。研究發現商標霸凌本質上是商標私人監管權濫用，要警惕其異化為“專利釣餌”之后的第二知識產權制度之惑，甚至成為國家“經濟霸凌戰爭”的工具。

關鍵詞：商標霸凌；商標侵權；小型企業

2019—2021年，蘋果公司以保護自己的商標權為由，共向美國專利商標局（USPTO）提交了215份商標異議申請，比同期的微軟、亞馬遜、Facebook和谷歌四家公司提起的商標異議申請總量多了近乎一半。而且這些商標異議申請目標對象主要集中在小型企業或個人身上。其中既有因其藝名菠蘿（pineapple）包含有Apple被提起商標異議的名不見經傳藝人弗蘭基·菠蘿（Franki Pineapple），也包括僅有5名員工的初創公司大蘋果咖喱（BigAppleCurry）印度菜美食博主，還有早在19世紀就成立，名字里有“Apple”一詞的威斯康星州公立學校等［1］。蘋果公司的這些行為受到社會廣泛質疑，被越來越多的人稱為“商標霸凌”。國外類似的較為知名的商標霸凌事件還有假日酒店集團對印度尼西亞龍目島假日度假村商標提起異議申請，索尼對SONY-ak.com的所有者SONY Arianto Kurniawan發出的侵權主張［2］，“eat More CHIKIN”商標所有人 Chick-fil-A對一位民間藝術家Bo Muller-Moore試圖在他的T恤上注冊“eat More Kale”的攻擊，被稱為“文化阻嚇”的經典案例之樂高集團試圖阻止網站www.ratemylego.com和www.ratemylegos.com運行等［3］。近年來，“商標霸凌”現象已經受到國外學術界與社會界越來越多的關注，但是商標管理部門仍然持觀望態度，似乎有意要讓“子彈飛一會兒”，鮮有針對這一問題采取相應規制舉措。然而在知識經濟時代，誰都不可能是商標霸凌的“局外人”與“旁觀者”，放任“商標霸凌”現象滋長與蔓延，將會導致市場有效競爭不足，消費者選擇減少，福利下降，可能會妨礙商業言論甚至非商業言論自由，可能導致繼臭名昭著的“專利釣餌”之后的第二個知識產權制度之惑［4］。在中國大力推進商標戰略，努力實現商標大國向商標強國轉變過程中理應盡快開展商標霸凌生成、危害和規制研究。文章將圍繞商標霸凌概念表征、邏輯生成、現實危害以及規制對策展開。

一、商標霸凌的概念解析

商標霸凌是指實力強勁的市場主體以毫無根據或不嚴謹的商標近似理由，頻繁對小型企業或個人的商業標記發出攻擊或挑戰，以實現排擠現實或潛在競爭對手，獲取非法利益的行為。商標霸凌的類型化分析可以分為：（1）對小型企業或個人正在申請注冊的商標提起異議以阻止其通過注冊。（2）向商標行政主管部門投訴侵權，致使小型企業或個人遭受產品查封并被處罰等經濟損失。（3）向電子商務平臺發起大量投訴，投訴小型企業涉嫌商標侵權，再私下向小型企業要求付費撤訴。（4）向小型企業或個人發送勒令停止通知函（cease and desist letters，簡稱C amp; D）［5］，要求對方更改其商業標識，或者選擇接受近似敲詐勒索的和解要求，并威脅如果不遵照對方要求將提起侵權訴訟，受害者受有限知識和財力的羈絆，在這種威脅、欺騙和引誘下選擇投降，而不是通過訴訟來捍衛自己的權利。一封標準的勒令停止通知函通常由代理律師發出且由這幾個部分構成：（1）言之鑿鑿地告知對方自己是某知名商標的權利人；（2）語焉不詳地指責對方涉嫌侵犯自己的商標權；（3）理直氣壯地要求對方停止使用或更改自己的商業標識；（4）煞有其事地介紹自身在針對小型企業提起的商標侵權訴訟取得成功的大量案例；（5）有模有樣地援引相關法律法規告知對方侵權賠償額度主張；（6）恰到好處地提供一份不公平的和解協議。發送勒令停止通知函（C amp; D）是商標霸凌者慣常操作。商標霸凌本質上是一種商標禁止權的異化與濫用，它具有社會生活中霸凌行為故意傷害性、時間的持續性和多次性、雙方力量差異性等一般屬性特征，同時又具有知識產權經濟的獨特性。

（一）霸凌者與被霸凌者經濟實力與市場地位的不對等性

商標霸凌事件的當事人雙方與日常生活中發生的霸凌事件雙方當事人特征并無二樣，也通常具有“以大欺小、恃強凌弱”的特點。擁有“Monster Energy”商標權的加州漢森公司是一家價值數百萬美元的飲料公司，被要求停止生產銷售帶有“Vermonster”標志啤酒的福蒙特州的巖石藝術啤酒廠是一家夫妻經營的小型釀酒公司［6］。通常情況下商標霸凌者都是一些擁有較高品牌知名度的商事主體，它們較早進軍某一市場領域，其品牌影響力和知名度早已深入人心，這使得它們擁有較高市場地位和較大市場份額，也由此贏得不錯的銷量和口碑，積累大量財富。更為重要的是，在品牌運營過程中它們積累了大量法律知識與實踐經驗，這也是它們發起霸凌行動的底氣與基礎。而被霸凌者則通常是一些初入某一經濟或社會生活領域的小型企業或個人，它們的經營規模和經濟實力通常較小，商事或非商事活動標識初創，缺乏知名度或影響力。與此同時，它們還缺乏知識產權管理與保護應有的知識和經驗，這常常成為它們被成功地霸凌的主要原因。

（二）被霸凌者所處領域的多樣性

商標霸凌事件的受害人有可能與施暴者系相同或者類似產品與市場領域的經營者，他們之間具有地理空間上的直接競爭關系，如前文所提及假日酒店集團對印度尼西亞龍目島假日度假村商標提起異議申請，這兩個商標都在商標分類中的第43類。再如ebay逼迫bidbay.com更改域名，這兩個商標都在商標分類中的第35類。“Monster Energy”商標權與“Vermonster ”這兩個商標都處于商標分類中第32類。也有可能是跨產品類別和行業的經營者，他們之間或具有間接的、潛在的競爭關系，如前文提及的“eat More CHIKIN”商標所有人 Chick-fil-A對一位民間藝術家Bo Muller-Moore試圖在他的T恤上注冊“eat More Kale”的攻擊［7］，前者系快餐連鎖企業，所在商標分類中的第42類，而后者則屬于商標分類中的第25類。此外還有可能來自虛擬世界與現實世界的商標之爭，典型如1996年動畫片《辛普森一家》的出版商福克斯公司起訴南澳大利亞釀酒公司和Lion Nathan公司，請求法院頒發禁令禁止對方銷售帶有‘達夫’標志的啤酒，原因在于在該片所構造的虛擬世界中，達夫啤酒是最受歡迎的啤酒品牌，也是男主角最喜歡的啤酒［8］。跨產品類別和行業的商標霸凌起源于霸凌者通常擁有的是馳名商標，具有跨類別保護權利。

（三）同一主體實施商標霸凌行為的多次性

擁有較高品牌知名度的商事主體通常是商標霸凌行為的始作俑者、集大成者與高發人群。它們既具有實施商標霸凌行動所需要資金、品牌和經驗等物質基礎，又具有發起商標霸凌行動以消滅現實或潛在競爭對手、獲取非法高額利潤的動機需求。重復成功的商標霸凌又反過來激勵它們在滿世界范圍內幾近瘋狂地尋找可能的霸凌對象。蘋果公司在短短的三年時間就提起多達200多件的商標異議申請，這還不包括尚未披露的由其發送出去的勒令停止通知函（C amp; D）。某種程度上來說，通過非法和不道德的騷擾或恐嚇來實現商標霸凌，增加非主營業務收入慢慢成為這些擁有較高品牌知名度的商事主體的一種短期戰略選項。正所謂制裁成癮、霸凌成性，同一主體實施商標霸凌行為通常具有多次性。

（四）商標霸凌實施者具有明顯的主觀惡意性

商標霸凌者委托代理律師發送的勒令停止通知函（C amp; D），通常不會對兩商標近似進行合理解釋，不會對被控小型企業或個人商標的使用歷史、地域和消費者群體進行完整的客觀評估，反而會夸大自己商標的法律保護與市場識別強度，會夸大可能造成消費者混淆的程度以及給自己造成的損失程度。所提出的和解協議通常履行期間短，不給受害人認真思考或積極尋求幫助的時間或機會；和解選項少，或者停止并終止使用該商業標識，或者支付賠償和許可費用；所提出的賠付和許可費用虛高，不去考慮受害人有無過錯與承受能力；和解協議執行款項不公開，不接受市場監管部門和社會公眾評判與質疑；商標霸凌者向電商平臺投訴小型企業涉嫌商標侵權后，在接到電商平臺“不侵權”的反通知后，簡單變更理由繼續投訴而不是提起侵權訴訟，其行為真正目的是希望電商平臺下架小型企業網店商品、屏蔽其鏈接或者接受小型企業付費撤訴。商標霸凌者通過欺騙、引誘和恐嚇手段排擠潛在或現實競爭對手、獲取受害人巨額財物的主觀惡意明顯。

二、商標霸凌的邏輯生成

商標霸凌的邏輯生成有其動力源因素、利益誘導因素、法律風險因素、政府政策因素、行為屬性因素，五大因素有機統一、相互作用進而從整體上形塑起商標霸凌的生成邏輯理路。

（一）動力源泉因素

大多數國家的《商標法》都規定，注冊商標權利人對注冊的商標依法享有獨占權、使用權、使用許可權、設立抵押權、投資權、轉讓權、繼承權、禁止權等權利。在這些權利當中，既有積極使用、處分和收益的權利，也有監督管理的權利，禁止權就是一種私人監管權，注冊商標權利人對他人在相同或者類似的商品或者服務上擅自使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為，有權予以制止。而且商標禁止權的范圍比商標專用權的范圍廣。與使用權既是一種權利又是一種義務一樣，商標監管權也既是一種權利又是一種義務。一方面，注冊商標權利人許可他人使用自己的商標時，許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。另一方面，注冊商標權利人如果不及時制止他人在相同或者類似的商品或者服務上擅自使用與自己注冊商標相同或者近似的商標，將會割裂該注冊商標與特定商品或服務之間花費巨資培育起來的特定聯系，將會因他人提供的粗制濫造商品或服務而貶損長期積攢起來的良好聲譽，將會逐步減少、削弱該注冊商標的識別性、顯著性，使該注冊商標被相關公眾曲解為一種商品通用名稱，并最終被撤銷掉。注冊商標私人監管的權利義務雙重屬性特征，成為商標霸凌的原生動力。商標權人有權采取行動保護自己合法權利，而且如果他不能積極、有效采取行動阻止他人侵犯自己注冊商標權，就有可能導致商標權喪失。義務是驅動商標權人去行動的原生動力，權利為其行為披上合法外衣，提供方便之門。

（二）利益誘導因素

企業天然是逐利的，品牌天然也是逐利的。有序、合規的企業擴張和品牌競爭是一國經濟健康發展的前提和基礎，一些擁有較高品牌知名度的商事主體卻不會秉承美人之美、各美其美的平權思想和發展理念，不會遵循雙贏、共贏的“非零和”思維邏輯與價值觀［9］。于它們而言，實現自身企業利益最大化必然是以犧牲其他人利益為代價，而且實現本企業利益相對最大化是它們始終應當關注的重點。在市場經濟發展過程中，在能夠獲益時，它們將極力爭取獲得比競爭對手更大利益；在不能獲益時，就會竭力防范、遏制和打擊競爭對手以實現削弱競爭對手利益的目的。對最大化利益的追求成為商標霸凌的內在驅動力，驅動一些擁有較高品牌知名度的商事主體拿起法律武器，試圖通過商標霸凌排擠、削弱或掃除發展道路上潛在競爭對手和現實競爭對手，以實現壟斷市場的目的，并巧取豪奪到巨額的和解費用。

（三）法律風險因素

由于商標禁止權范圍大于商標專有權，商標近似就會成為權利人行使禁止權的最常用武器。盡管大多數國家商標法律規范對商標近似判斷提供了一些指引：指定使用的商品或服務是否屬于同一種或者類似商品或服務；采用整體觀察與主要部分對比相結合；以相關公眾的一般注意力為標準；此外還要考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。但在實際操作中對訴爭兩商標整體觀察與主要部分對比可能會得出不同結論，那么究竟是以整體觀察為主還是以主要部分對比為主？相關公眾一般注意力怎么量化？商標近似判斷的爭議性自然導致合法行使監管權與恃強凌弱的邊界模糊性，就如商標是否近似利益對立的雙方會給出不同結論一樣，是合法行權還是權利濫用也會在當事人之間產生截然相反的看法。而且，判斷指引中“考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度”這一規定本身也在很大程度上有利于霸凌行為實施人，畢竟相對于小型企業或個人，商標霸凌者往往都是一些擁有較高品牌知名度的商事主體。無論是商標異議申請還是發送勒令停止通知函，它以商標近似為依據，以維權為理由，游走在合法與非法邊緣。對于市場監督管理部門而言，它們一方面肩負著知識產權行政保護的責任，理應支持和幫助商標權利人維權；另一方面又肩負有維護市場公平競爭義務，對涉嫌不正當競爭行為負有查處義務。考慮到商標近似判定的爭議性，合法行使監管權與恃強凌弱的邊界模糊性，挑重擔、扛重責，主動作為往往不是它們的第一選擇，反而靜觀其變、讓子彈飛一會是它們的理想選項。商標近似判斷的爭議性帶來的合法行使私人監管權與恃強凌弱的邊界模糊性問題是知名商標權利人濫用權利實施商標霸凌行為的外在牽引力。

（四）政府政策因素

在市場競爭日趨激烈的今天，許多國家紛紛制定實施商標品牌戰略，推進國家品牌建設，以期實現國家品牌向國家品牌化演化。他們一方面積極實施優勢品牌培育工程，對品牌意識強、質量效益優、發展潛力大的知名企業加大財政資金和金融政策扶持，加大營銷推介，全面構建優勢品牌培育服務體系，不斷提高和增強這些企業商標品牌的市場影響力和核心競爭力。另一方面，它們不斷強化知名商標品牌的行政執法和司法保護的有機銜接，切實提高保護效能，努力推進這些知名商標品牌的國際化。于是一些擁有較高品牌知名度的商事主體通常成為這些國家或地方政府的“寵兒”，它們的商標也享受著特別的“關照與厚愛”。商標領域就開始出現“馬太效應”，市場上知名度越大的商標，通常被認為顯著性越強，最有可能被仿冒與混淆，理應受到更強的保護；另一方面，市場知名度越小的商標，通常被認為顯著性越弱，最有可能去模仿或依傍一些知名商標，理應受到更為嚴苛的監管和制裁。擁有較高品牌知名度的商事主體具有明顯的政府偏好優勢，其所有的知名商標又具有兩大政策傾向優勢：一方面越是知名商標，商標異議審查員或商標侵權訴訟案件審理法官就越認為其他商標與其存在近似或混淆的可能；另一方面，因為是馳名商標所以也只有它們可以進行跨類別保護。政府偏好優勢與政策傾向優勢疊加，某種程度上說是在鼓勵或者助長一些擁有較高品牌知名度的商事主體實施商標霸凌行為。

（五）行為屬性因素

在一些擁有較高品牌知名度的商事主體多次實施下，商標霸凌已經逐步演變成為一種低風險、低成本、易成功的戰略工具。低風險：大多數國家的《商標法》都會規定社會公眾有權對初步審定商標提出異議申請，商標異議申請對提高商標審查與注冊質量不無裨益，因而某種程度上是鼓勵的，商標霸凌者針對他人正在申請注冊的商標提出異議申請，即便是草率的、毫無根據的，面臨最壞的結果也只是異議不成立，異議申請人本身不會承擔任何法律責任。而向小型企業或個人發送勒令停止通知函（C amp; D），盡管是一種非法的、不道德的騷擾或恐嚇，由于其具有合法維權的形式外觀，很難對其進行反制，有時即使小型企業或個人不屈服于這種恐嚇而欲提起訴訟，也常常迫于巨額訴訟費用壓力而不得不接受和解。由此可見，實施商標霸凌行為風險是極低的。低成本：社會公眾提起的商標異議申請具有一定的正外部性，許多國家商標最高管理機關都規定了較低的商標異議申請規費，中國的《商標法》及《商標法實施細則》規定每件商標異議申請應繳納規費1000元［10］，美國專利商標局規定商標異議每件提交規費在600美元左右［11］。這些費用對于一些擁有較高品牌知名度的商事主體而言，是微不足道的。此外，向小型企業或個人發送勒令停止通知函（C amp; D），通常是委托一些職業維權律師團隊來實施，他們常常簽訂批量維權協議，單件收費也很低。由此可見，實施霸凌行為成本是低廉的。易成功：商標霸凌當事人雙方經濟實力和市場地位嚴重不匹配，應對商標霸凌事件經驗和能力懸殊，這都很大程度上提升了霸凌者的成功率。面對知名商標權利人提起商標異議申請，基于其豐富的品牌運營能力及巨大的品牌號召力，“暈輪效應”會自然而然發生作用，商標異議申請受理審查部門可能會高看一眼；商標霸凌者委托執業律師向受害人發送勒令停止通知函（C amp; D），不僅具有合法維權的形式外觀，而且通常極其冗長，顯得相當慎重嚴謹，容易對受害人形成極大的心理壓制，迫使其做出對自己不利的行為選擇。商標霸凌低風險、低成本和易成功的行為屬性特征是商標霸凌的有效支持力。

三、商標霸凌的現實危害

商標霸凌會擠壓小型企業或個人成長空間，甚至于將其排擠出行業市場，會產生破窗效應削弱市場有效競爭，會產生寒蟬效應妨礙商業或非商業言論自由，會異化成為霸凌經濟的戰略工具，一言以蔽之，商標霸凌有著短期與長期、直接和間接危害。

首先，小型企業或個人是商標霸凌的現實受害者、直接受害者。在其申請的注冊商標審查公告過程中，收到商標霸凌人異議通知后，商標申請人要聘請資深律師針對異議人提出的理由有針對性進行理由充分的答辯，爭取能夠成功注冊。如果商標注冊管理部門收到答辯后，做出不予注冊決定，被異議人不服的，還可以申請復審，對復審結果不服的還可以提起行政訴訟。這一過程一般是漫長的，且費用昂貴，它既消耗了小型企業或個人寶貴資金資源，更消耗或分散了其有限精力。在其生產經營過程中，收到商標霸凌人發送的勒令停止通知函，面對權利人措辭嚴厲的指責和可能提起的侵權訴訟索要高額賠償的恐嚇，往往感到委屈、恐懼與不安，懷疑自己當初設計這種商業標識從事有關活動的選擇正確性，失去繼續使用自己的商業標識從事經濟活動的信心與勇氣。他們或者被迫向商標霸凌人妥協，支付一筆不菲的賠償金和許可使用費用，或者直接停止并放棄這種商業標識的使用，甚至于退出某一產品市場。這既可能使其失去辛辛苦苦建立起來的市場聲譽，又需要重新更加審慎設計并另行花費更多資金去營銷傳播它以重新贏得消費者認知與青睞。而且對于此前商品上已經印制上的商業標識還需全部銷毀，這也是一筆較大成本浪費，極端情形下甚至以極高代價退出某一產品市場。

其次，商標霸凌會產生“破窗效應”，市場經濟會出現結構性失衡。如果對商標霸凌行為缺乏足夠敏感和重視，放任這種行為滋長與蔓延，勢必會在某一地區、國家甚至國際市場產生“破窗效應”。一個擁有較高品牌知名度的商事主體頻繁實施商標霸凌并且獲得成功，一方面會激勵其繼續在更大范圍、更多領域發起更大規模的商標霸凌行動，另一方面其他擁有較高品牌知名度的商事主體們可能會群起仿效，這樣一來，小型企業要想繼續留在這個行業市場，就必然要支付高額的商標許可費用，背著沉重的包袱前行。沒有自主品牌導致其成長空間掣肘于商標惡霸，這種不平等的市場競爭使得這些選擇繼續留在行業市場上的小型企業或個人舉步維艱、發展活力不足、發展空間受限，陷入“越小越難”的尷尬境地，直到被排擠出這個行業市場。市場競爭類型就有可能從一種競爭較為充分的結構類型逐步演變成為有效競爭嚴重不足的寡頭壟斷結構類型。小微企業是一個國家或地區經濟的源頭活水，初創公司是產業創新的生力軍，是推動一個國家或地區經濟社會發展不可或缺的重要力量。當一個國家或地區的小微企業和初創公司的發展活力與成長空間受到擠壓與遏制，這個國家經濟社會發展后勁勢必就會不足。

再者，商標霸凌會導致社會福利凈損失。如上文所述，當商業霸凌阻礙自由開放的市場競爭，市場可能出現需求和供給雙不足。一方面，少數幾家擁有較高品牌知名度的商事主體控制整個市場的產品生產和銷售，客觀上可能使其可以不注重科技進步、產品創新而獲得高市場份額、收入和利潤，市場供給的數量、質量和多樣化難以保障，從而造成生產者剩余損失；另一方面，一些收入水平較低、信任熟人、習慣重復性購買、品牌意識弱、價格敏感性高的低端消費者，將被迫改變消費，或者減少消費。改變消費將大大增加其消費支出，減少消費將大大降低其生活質量。而一些收入水平相對較高、看重生活品質、強調個人體驗、對價格敏感程度較低的中高端消費者，其求新、求異、求品質、講服務、重情懷的需求難以得到有效滿足，從而導致消費者剩余損失。

再次，商標霸凌還會產生寒蟬效應，妨礙商業或非商業的言論自由。法國奢侈品集團 LVMH 的旗艦品牌 Louis Vuitton（路易·威登）早在2014年就曾針對以惡搞各著名奢侈品牌起家的手袋公司My Other Bag 發起了多項指控，其中包括商標稀釋、違反公平使用原則、商標侵權和版權侵犯等，但審理法官卻認為與山寨不一樣，惡搞是出于幽默和戲謔的目的，而不是為了誘導顧客制造混淆，被惡搞人應當將其視為對自己品牌的一種隱晦的認同與恭維，值得會心一笑，而不是提起訴訟［12］。如果對這種非商標性使用的惡搞人 My Other Bag 加以干預，那么一批類似的品牌Reason、SSUR、PLAYNOMORE都將難以生存，我們的生活也就會變得單調乏味。此外一些商標已經超越了其來源識別功能，成為文化財產，進入我們日常社交語言，比如我們經常說某些東西是“同級別中的勞斯萊斯”，說每個女生長得像“芭比娃娃”，說“祝你百事可樂”。再比如調侃“不是所有牛奶都叫特侖蘇，也不是所有球隊都叫特能輸”，如果允許商標權利人對這種使用也加以干預，那么我們每個人都會噤若寒蟬。各國憲法通常都會保護公民言論自由權，允許將含有類似于“永久”、“潔柔”等描述性詞語和“魯錦”、“青花椒”等通用名稱的標志申請注冊商標的權利人禁止其他商業主體對這一描述性詞語進行敘述性非混淆目的的合理使用、指示性非混淆目的的合理使用或者純粹非商業的社交文娛活動使用不僅是荒誕的而且也是違憲的。

最后，放任商標霸凌的蔓延和滋長，它就有可能會異化成繼臭名昭著的“專利釣餌”之后又一個知識產權制度之惑，而且會滲透到著作權領域產生版權霸凌。在世界經濟從衰退中緩慢復蘇艱難爬行的情形下，許多擁有較高品牌知名度的跨國公司在海外市場拓展失敗，在國內市場中營收、利潤和現金余額均出現下降，尋找經濟疲軟下企業的新經濟增長點成為這些公司管理當局亟需破解的難題。當它們反復從商標霸凌中巧取豪奪到巨額和解費時，商標霸凌就有可能被它們開發成為一種知識產權戰略，成為它們在經濟疲軟大環境下尋求經濟新增長點的戰略工具之一，為它們巧取豪奪新的非法利益服務。更為嚴重的是，商標霸凌還有可能異化成為國家霸凌主義發動經濟霸凌戰爭的新中堅和橋頭堡。

四、商標霸凌的規制策略

個體層面，網絡羞辱運動是一種應對商標霸凌的有效選項［13］。當今社會，媒體力量不容忽視。當弱小個體受到不公平對待，且不知道如何發聲時，媒體曝光就成了一種強有力手段與方式，它可以讓你的話語為更多人聽到，讓你的維權之路得到更多的關注與聲援。小型企業或個人如果收到一封草率或毫無根據的勒令停止通知函，或者感到商標異議申請人提交的異議申請明顯不合理，可以借助各種媒體渠道將這些信息傳遞給更多人，讓更多人知道它的遭遇與不公，加入聲討霸凌者行列中來，使商標霸凌行為成為社會公眾抨擊的對象，讓霸凌者感到羞恥，進而被迫停止它們的行動。對于商標霸凌者而言，其既往的商業成功很大程度上依賴于它們的良好商譽，一場聲勢浩大的揭露商標所有者恃強凌弱的網絡羞辱運動，將會使廣大社會公眾發出“霸凌與墜落，品牌大公司的體面去哪里了”的感嘆，開展實施抵制其品牌產品的行動。這是商標霸凌者不愿看到也不能接受的。網絡羞辱的門檻低，目標明確，但也不是沒有缺點，一方面小型企業或個人發布信息要實事求是，不能過分與夸張，否則容易將自己置于商業詆毀訴訟風險之中。另一方面，網絡批評易失控而演變成網絡暴力，并進而承擔相應侵權責任。最后當受害者與霸凌人達成協議，并試圖退出或結束這場由它自己發起的網絡羞辱運動時，社會公眾可能改變原來對受害人的評價，進而對其往后的商業活動產生負面影響。

社會層面，反商標霸凌是全社會的責任，需要全社會共同參與和努力。當商標霸凌異化為商業巨頭尋求經濟新增長點的一種戰略工具時，全社會將沒有人是“局外人”與“旁觀者”，都有可能成為商標霸凌的直接或間接受害人。反商標霸凌需要全社會共同的參與和努力。消費者、企業、消費者協會、行業協會都有責任推動反商標霸凌的工作。它們應當建立起各種橫向和縱向合作溝通機制，多方協同形成合力共同制定和實施反商標霸凌計劃。消費者要樹立正確的消費觀，理性消費；企業要樹立知識產權意識，誠信經營合法維權；行業協會應該定期為企業開展有關商標霸凌現象新趨勢知識培訓，不斷提升企業反商標霸凌能力，設立疑似商標霸凌行為曝光網站，實施訪問控制、強化登錄驗證，加強網站運行安全管理，主動聯系法律援助機構為小型企業應對勒令停止通知函提供免費法律服務。消費者協會應當充分利用自己的門戶網站開設相關欄目宣傳國內外反商標霸凌成功的典型案例，引導廣大消費者自覺參與到反商標霸凌行動中來，讓商標霸凌不得人心。

國家層面，加快推進商標霸凌的法律規制。首先，盡快開展應對商標霸凌的立法研究和法律修訂。根據《美國法典》（U.S.C. §1927）第11卷、17卷和28卷以及《蘭哈姆法》（theLanhamAct）第35條之規定，地方法院可以對案件一方當事人及其代理律師出于不正當目的或因輕忽提起毫無法律依據的訴訟進行處罰，并允許在此情形下向勝訴方支付律師費［14］。我國原《民法總則》第132條規定了禁止權利濫用原則，《民法典》對該條規定原封不動予以移植，《民法典》施行后，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》對禁止權利濫用原則的具體適用和法律效果作了規定。但無論是《美國法典》還是我國的《民法典》均未對非訴情形下商標權利人濫用權利的行為如何規制進行規定。盡快開展這一領域立法研究和法律修訂，制約商標權人濫用商標私人監管權，對小型企業或個人實施了恐嚇或騷擾，也敦促知識產權律師在代理此類業務的時候，更加審慎地去審查委托人提供的證據及所提出訴請，避免發送咄咄逼人的律師函，一定程度上可以有效抑制商標霸凌。其次，可以學習借鑒著作權法、專利法中有關對權利人進行必要限制，有利于優秀作品傳播推廣、先進技術的研究創新的制度設計，研究建立商標權合理使用制度。再次，加強商標近似判定多因素測試研究，借鑒美國商標混淆的寶麗來因素測試經驗以修訂和完善我國馳名商標保護制度。再者，可以通過強化行政監管來抑制商標霸凌。所有由商標權人提起的商標侵權和解會議必須在市場監督管理部門備案登記，且必須在備案登記之日起60日內舉行，和解會議將由市場監督管理部門相關科室主持，并允許線上舉行。這樣的規定將給爭議雙方特別是被指侵權方必要的準備時間，并減少地理上相隔較遠當事人維權成本，且保證了靈活快捷地處理效率。這種準司法的程序創新也使和解會議雙方能夠更加平等地進行對話，當然這將在一定程度上增加行政成本。最后，從國家經濟安全戰略高度，國家安全管理部門應當對商標霸凌保持高度警惕，與相關部門一起加強經濟安全保障戰略的研究與應對，避免西方一些擁有超強企業品牌的經濟強國，將商標霸凌包裝成為一種對內部利益和安全的關注，打著“保護知識產權”旗號，對我國發起“新經濟霸凌”侵略戰爭。

參考文獻：

［1］ 小小.蘋果3年提起 215 起商標異議申請：對菠蘿也要爭，比谷歌微軟亞馬遜 Facebook 總和還多［EB/OL］.［2022-03-12］.https：//www.ithome.com/0/607/320.htm.

［2］ RIKA RATNA PERMATA， TASYA SAFIRANITA RAMLI， ENNI SOERJATI. Identifying， Preventing and Overcoming Trademark Bullying in Indonesia［J］.Journal of Intellectual Property Rights，2022，27（11）：389-396.

［3］ IRINA D. MANTA. Bearing Down on Trademark Bullies ［J］.Fordham Intellectual Property， Media and Entertainment Law Journal， 2015，22（4）：853-874.

［4］ APPEL I，FARRE-MENSA J，SIMINTZI E. Patent Trolls and Startup Employment［J］.Journal of Financial Economics，2019，133（3）： 708-725.

［5］ LEAH CHAN GRINVALD. Shaming Trademark Bullies［J］.WIS. L. REV，2011（3）：625-642.

［6］ QUYNH LA. Comment， Bully No More： Why Trademark Owners Engage in Trademark Overreach and How to Prevent It［J］.WASH. L. REV.2021（26）： 667-689.

［7］ DEVEN R. DESAI amp; SANDRA L. RIERSON. Confronting the Genericism Conundrum［J］.CARDOZO L. REV，2007（28）：1789， 183940.

［8］ 陳安.以域外視角看元宇宙中的商標性使用（下）［EB/OL］.［2023-03-29］.https：//www.ithome.com/0/607/320.htm.

［9］ 湯志華，呂劍楓，劉曉華.包容性發展：中國模式的內在價值分析［J］.黨政研究，2017（2）：6.

［10］ 趙克.注冊商標撤銷制度研究［D］.重慶：西南政法大學，2016.

［11］ 吳漢東.知識產權應用問題研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2019.

［12］ ANTHONY J. DISPOTO. Comment，Protecting Small Businesses Against Trademark Bullying： Creating a Federal Law To Remove the Disparity of Leverage Trademark Holders Maintain over Small Businesses［J］.SAN DIEGO INT'L L.J.2015（16）：457-469.

［13］ JENNIFER M. DANKER. To \"THE\" or not to \"THE\"？ The Question has been Answered： An Examination of Trademark Bullying in the Context of the Ohio State Univ State University's Recent T s Recent Trademark Registr ademark Registration ［J］.Journal of Intellectual Property Law，2023，32（2）：322-348.

［14］ MEAGHAN ANNETT. Note，When Trademark Law Met Constitutional Law： How a Commercial Speech Theory Can Save the Lanham Act［J］.B.C. L. REV，2020（61）：253-265.