未成年人犯罪前科消滅制度之完善

摘 要：未成年人犯罪主體的特殊性決定了未成年人犯罪治理的特殊性，前科制度下的犯罪標(biāo)簽會(huì)給未成年犯罪人的再社會(huì)化造成巨大阻礙。對(duì)未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)“去標(biāo)簽化”得到越來(lái)越多學(xué)者的支持。前科消滅制度在實(shí)現(xiàn)未成年犯罪人再社會(huì)化和去標(biāo)簽化中具有重要作用，但是目前對(duì)前科概念的界定并不清晰，未成年人犯罪前科消滅制度存在相關(guān)制度沖突、啟動(dòng)程序靠后、保障措施缺位等問(wèn)題。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)在厘清“前科”概念的基礎(chǔ)上，通過(guò)建立沖突協(xié)調(diào)制度，實(shí)施犯罪記錄整體封存，加強(qiáng)前科消滅的事后保障，從前科消滅的事前協(xié)調(diào)、事中實(shí)施、事后保障三個(gè)層面對(duì)前科消滅制度進(jìn)行完善，促進(jìn)未成年人順利回歸社會(huì)。

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪；前科；前科消滅；犯罪記錄

一、問(wèn)題之提出

近年來(lái)，我國(guó)犯罪低齡化愈發(fā)明顯，未成年人犯罪的概率大幅度上升，未成年人犯罪已然成為社會(huì)熱點(diǎn)話(huà)題。在人民法院發(fā)布的《2023年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》中，2023年人民法院審理的構(gòu)成刑事犯罪的未成年人人數(shù)為36037人，相較于2022年新增8280人，同比上升30%。在未成年人犯罪數(shù)量增加的背景下，如何更科學(xué)地治理未成年人犯罪是當(dāng)前需要認(rèn)真審慎關(guān)注的社會(huì)問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，未成年人一旦實(shí)施犯罪行為，不僅會(huì)被處以相應(yīng)的刑罰，而且還會(huì)在刑罰執(zhí)行完畢之后被打上“犯罪人”的標(biāo)簽。正如貝卡利亞所言：“對(duì)人類(lèi)心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性”［1］。這一標(biāo)簽不僅會(huì)影響到未成年犯罪人未來(lái)人生的教育與就業(yè)，還會(huì)產(chǎn)生前科株連效應(yīng)，對(duì)其子女的生活造成負(fù)面影響，并且這一負(fù)面影響并無(wú)時(shí)間限制。從懲罰的痛苦屬性上看，標(biāo)簽的影響較之刑罰本身而言更甚，導(dǎo)致未成年人的刑事責(zé)任應(yīng)輕實(shí)重，與我國(guó)“教育為主、懲罰為輔”的未成年人犯罪治理原則和“教育、感化、挽救”的治理方針相悖。

為了解決這一問(wèn)題，最高人民檢察院在2018年采用“罪錯(cuò)未成年人”的概念對(duì)“未成年人犯罪”進(jìn)行替換①，從概念上為未成年犯罪人去標(biāo)簽化提供理論基礎(chǔ)，具備法理與現(xiàn)實(shí)意義［2］。我國(guó)在立法層面也出臺(tái)了諸如《預(yù)防未成年人犯罪法》等治理未成年人犯罪的法律，在刑法與刑事訴訟法中也對(duì)未成年人前科消滅制度和犯罪記錄封存制度進(jìn)行具體規(guī)定。在司法層面也通過(guò)制定《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法》（下稱(chēng)《封存辦法》）細(xì)化了未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施程序和實(shí)施范圍，根據(jù)《未成年人檢察工作白皮書(shū)（2023）》所公布的數(shù)據(jù)，2023年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)對(duì)符合條件的未成年犯罪人實(shí)施犯罪記錄封存的為49524人，同比上升49.98%。可見(jiàn)我國(guó)的前科消滅制度已經(jīng)取得階段性進(jìn)展。但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)目前我國(guó)未成年人犯罪前科消滅制度并不完善，仍然存在諸如對(duì)前科概念的界定并不清晰、前科消滅制度與相關(guān)制度沖突、啟動(dòng)程序靠后、保障措施缺位等問(wèn)題需要解決。特別是在犯罪年齡降低的趨勢(shì)下，如何完善犯罪前科消滅制度，保障罪錯(cuò)的未成年人能夠去掉犯罪標(biāo)簽，順利回歸社會(huì)，實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化是目前亟待解決的問(wèn)題。

二、前科消滅概念之厘清

（一）前科消滅概念研究現(xiàn)狀分析

目前前科消滅概念的界定與研究較為模糊，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一是前科概念本身的模糊；第二則是前科概念與犯罪記錄概念之間的模糊；第三是前科消滅效果的模糊。

1. 前科概念本身的模糊

從我國(guó)理論研究上看，前科概念的界定未形成定論。目前我國(guó)理論界在對(duì)前科概念進(jìn)行界定時(shí)存在以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為前科是指曾經(jīng)實(shí)施犯罪而受到有罪評(píng)價(jià)進(jìn)而被刑罰處罰的事實(shí)［3］；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為前科是指曾受確定判決宣告有罪的事實(shí)，包括被判處有罪而未執(zhí)行刑罰的情形［4］；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為前科是指犯罪人因?qū)嵤┻`法亂紀(jì)的行為而受到處分的事實(shí)，不局限于刑事處分［5］。根據(jù)不同觀點(diǎn)對(duì)前科概念范圍界定的不同，可以分為廣義的前科概念和狹義的前科概念，第二種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)屬于廣義上的前科概念，第一種觀點(diǎn)屬于狹義上的前科概念。采取廣義的前科概念還是采取狹義的前科概念會(huì)直接影響前科消滅的范圍與保護(hù)未成年人的力度。第一種觀點(diǎn)作為目前的主流觀點(diǎn)整體上看較為合理，但是認(rèn)為前科是一種事實(shí)的觀點(diǎn)忽略了前科的價(jià)值評(píng)價(jià)屬性，值得商榷。

2. 前科概念與犯罪記錄概念之間的模糊

前科概念與犯罪記錄概念之間的模糊主要體現(xiàn)在我國(guó)對(duì)犯罪前科與犯罪記錄的混用。需要明確的是，前科與犯罪記錄雖然在含義上具備些許相似之處，但是二者在性質(zhì)上具有較大差異。犯罪記錄是對(duì)犯罪人實(shí)施犯罪行為，受到刑事處罰的一種客觀記錄，是客觀記述的概念；而前科則屬于對(duì)犯罪人犯罪事實(shí)的好壞、對(duì)錯(cuò)與善惡的評(píng)價(jià)，是一種價(jià)值評(píng)價(jià)，換言之犯罪記錄是對(duì)行為人受到刑事處罰的記敘，前科是對(duì)行為人實(shí)施犯罪行為的評(píng)價(jià)。從犯罪前科與犯罪記錄兩者之間的關(guān)系上看，前科是對(duì)犯罪記錄的評(píng)價(jià)結(jié)果，而犯罪記錄本身承載著前科應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)的內(nèi)容，兩者是評(píng)價(jià)對(duì)象與評(píng)價(jià)結(jié)論的關(guān)系［6］。然而在對(duì)犯罪記錄與前科進(jìn)行討論時(shí)，往往存在對(duì)二者混用的情形，造成犯罪記錄與前科在適用上的模糊。這種模糊既體現(xiàn)在前科概念界定的事實(shí)化，也體現(xiàn)在前科與犯罪記錄在具體適用上的同義化。

從前科的概念上看，在上文中四種前科概念的觀點(diǎn)最終落腳點(diǎn)均在“事實(shí)上”，即承認(rèn)前科的客觀屬性，忽略了前科的評(píng)價(jià)屬性。前科作為對(duì)犯罪記錄的價(jià)值評(píng)價(jià)，一旦缺失了價(jià)值評(píng)價(jià)屬性，其與犯罪記錄就不存在實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，很容易導(dǎo)致前科與作為前科評(píng)價(jià)對(duì)象的犯罪記錄這一事實(shí)性概念的混淆，進(jìn)而形成在概念適用上的模糊。

從適用的同義化來(lái)看，是在理論上很多學(xué)者在同等意義下對(duì)兩個(gè)概念進(jìn)行使用，存在“犯罪記錄消滅”“犯罪記錄封存”“前科消滅”等用語(yǔ)，甚至有學(xué)者認(rèn)為犯罪記錄由“封存”到“消滅”的演化是實(shí)現(xiàn)保障未成年人權(quán)益的當(dāng)然之路［7］。事實(shí)上“犯罪記錄的封存”和“犯罪記錄的消滅”的互換加劇了概念理解上的歧義［8］，因?yàn)榉缸镉涗泴儆谝环N已經(jīng)發(fā)生的客觀事實(shí)。從事實(shí)論的角度來(lái)看，“消滅”一種客觀事實(shí)是一種偽命題。而前科屬于對(duì)客觀事實(shí)的規(guī)范評(píng)價(jià)，對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)是可以被消滅的。就好比犯罪記錄是書(shū)中的文字，而前科是對(duì)這本書(shū)的理解和評(píng)價(jià)，書(shū)中所記載的文字是無(wú)法消除的，但是對(duì)于該文字的某種理解是可以進(jìn)行消除和改變的。所以“犯罪記錄的消滅”是“犯罪記錄封存”與“前科消滅”概念混用下的錯(cuò)誤用語(yǔ)，犯罪記錄作為客觀記敘不能被消滅只能被封存，而前科作為價(jià)值評(píng)價(jià)則是可以被消滅的。

3. 前科消滅效果的模糊

消滅效果的模糊就是指前科消滅的法律效果并不清晰。具體而言前科消滅制度的法律后果究竟是僅封存未成年人的犯罪記錄，還是消滅未成年人的犯罪評(píng)價(jià)，抑或者徹底消滅犯罪本身存在疑問(wèn)。如果采取前科消滅制度的法律后果只是封存未成年人的犯罪記錄的觀點(diǎn)，認(rèn)為前科消滅制度只對(duì)未成年犯罪人的調(diào)查、審理、執(zhí)行等犯罪記錄進(jìn)行封存，但是并不消滅未成年人的犯罪評(píng)價(jià)，即仍然可以對(duì)未成年人實(shí)施的犯罪事實(shí)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)和社會(huì)評(píng)價(jià)，可以將該事實(shí)作為從業(yè)禁止的依據(jù)，那么實(shí)質(zhì)上就將前科消滅等同于犯罪記錄封存。如果采取前科消滅的法律后果是消滅了犯罪評(píng)價(jià)，而沒(méi)有消滅犯罪本身的觀點(diǎn)，就是認(rèn)為前科消滅制度只是將犯罪記錄進(jìn)行封存，并消除由該犯罪記錄產(chǎn)生的法律評(píng)價(jià)與社會(huì)評(píng)價(jià)［9］，但是犯罪記錄客觀上仍然存在，隨時(shí)可以解封，這樣就保留了可以再對(duì)犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的余地。如果采取前科消滅的法律后果是徹底消滅犯罪本身的觀點(diǎn)，認(rèn)為前科消滅與宣告無(wú)罪具備相同的刑法效果，亦即認(rèn)為未成年人從未實(shí)施過(guò)犯罪。如有學(xué)者主張前科消滅制度不僅僅是封存未成年人的犯罪記錄，而是對(duì)于未成年人實(shí)施的犯罪評(píng)價(jià)進(jìn)行徹底的消滅，應(yīng)當(dāng)將被封存的犯罪視為從未發(fā)生過(guò)［10］。目前這三種觀點(diǎn)均有學(xué)者支持，并沒(méi)有形成定論。

（二）前科與犯罪記錄的應(yīng)然關(guān)系

前科與犯罪記錄呈現(xiàn)出對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，兩者既存在不同之處，也存在相似之處。正如上文所述，前科是一種價(jià)值評(píng)價(jià)，而犯罪記錄則是一種客觀事實(shí)，這是兩者性質(zhì)上的差異，不能將兩者進(jìn)行混同適用，此為兩者對(duì)立關(guān)系之體現(xiàn)。

同時(shí)前科與犯罪記錄也具備統(tǒng)一關(guān)系。犯罪記錄作為前科的評(píng)價(jià)對(duì)象，必然影響著前科的評(píng)價(jià)內(nèi)容與評(píng)價(jià)導(dǎo)向，犯罪記錄的差異也必然導(dǎo)致前科評(píng)價(jià)的不同。對(duì)于前科消滅制度而言，由于前科所作出的評(píng)價(jià)來(lái)源于犯罪記錄，不封存犯罪記錄也就無(wú)法阻止犯罪記錄所衍生出的評(píng)價(jià)，故要實(shí)現(xiàn)前科消滅，就必然要求對(duì)未成年人的犯罪記錄進(jìn)行封存。從犯罪記錄產(chǎn)生評(píng)價(jià)的類(lèi)別上看，未成年人的犯罪事實(shí)可以產(chǎn)生法律評(píng)價(jià)與社會(huì)評(píng)價(jià)兩種評(píng)價(jià)。法律評(píng)價(jià)是國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法律條文對(duì)犯罪行為所做的評(píng)價(jià)，是客觀、理性、確定的評(píng)價(jià)，而社會(huì)評(píng)價(jià)則是社會(huì)大眾根據(jù)社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪行為所做的評(píng)價(jià)，是主觀、感性、多樣的評(píng)價(jià)。雖然社會(huì)評(píng)價(jià)會(huì)受到法律評(píng)價(jià)的影響，但是這樣的影響并不是絕對(duì)的，社會(huì)評(píng)價(jià)存在著獨(dú)立性、差異性，在一定情況下可以反過(guò)來(lái)影響法律評(píng)價(jià)。例如在“張扣扣故意殺人案”中，張扣扣的行為被認(rèn)定為故意殺人犯罪，得到法律的負(fù)面評(píng)價(jià)。但是在社會(huì)的評(píng)價(jià)中，大多數(shù)社會(huì)輿論卻給予張扣扣殺人行為正面評(píng)價(jià)，認(rèn)為張扣扣行為是“英雄舉動(dòng)”［11］。所以即使消除了未成年犯罪人犯罪行為的負(fù)面法律評(píng)價(jià)，社會(huì)的負(fù)面評(píng)價(jià)也難以得到徹底的消除。如果不封存犯罪記錄，社會(huì)大眾就會(huì)得知未成年人犯罪的事實(shí)，對(duì)未成年犯罪人的就業(yè)歧視、生活歧視等一系列問(wèn)題就不可避免。因此，只有在犯罪記錄已經(jīng)封存的情況下，才能進(jìn)一步對(duì)犯罪記錄的評(píng)價(jià)進(jìn)行消滅，犯罪封存記錄制度是前科消滅制度開(kāi)展的首要環(huán)節(jié)。

前科與犯罪記錄的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系要求既不能對(duì)前科與犯罪記錄進(jìn)行同義混用，也不能將二者進(jìn)行絕對(duì)的對(duì)立與排斥。前科與犯罪記錄的對(duì)立關(guān)系要求在概念適用上對(duì)前科與犯罪記錄進(jìn)行區(qū)分，強(qiáng)調(diào)前科消滅制度在消除前科價(jià)值評(píng)價(jià)方面的重要作用。同時(shí)正如有學(xué)者所述：“我們對(duì)犯罪記錄封存本身寄予的希望過(guò)多，而對(duì)其與涉罪未成年人真正回歸社會(huì)之間的聯(lián)系缺乏應(yīng)有的關(guān)照，使其承受了不能承受之重，該制度只是作為保護(hù)涉罪未成年人利益的配套制度，根本之策在于矯正與治療。”［12］前科與犯罪記錄的統(tǒng)一關(guān)系決定了犯罪記錄制度屬于前科消滅制度的重要組成部分。在具體制度構(gòu)建上要對(duì)前科消滅制度與犯罪記錄封存制度進(jìn)行一體建設(shè)，并將犯罪記錄封存制度作為構(gòu)建前科消滅制度的起始環(huán)節(jié)予以定位，以全面充分的保障未成年人的合法權(quán)益。

（三）前科消滅效果的應(yīng)然范圍

由于前科是對(duì)犯罪記錄的價(jià)值評(píng)價(jià)，故前科的概念應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“曾經(jīng)實(shí)施犯罪而受到有罪評(píng)價(jià)進(jìn)而被刑罰處罰的事實(shí)所衍生的價(jià)值評(píng)價(jià)”。如此前科消滅的效果就應(yīng)當(dāng)及于犯罪記錄所產(chǎn)生的犯罪評(píng)價(jià)，亦即由犯罪記錄衍生出的法律評(píng)價(jià)與社會(huì)評(píng)價(jià)。上述觀點(diǎn)中認(rèn)為前科消滅的效果僅限于犯罪記錄封存，實(shí)質(zhì)上仍然是將前科與犯罪記錄進(jìn)行混同適用，不利于前科消滅制度的實(shí)施。且如果不消除犯罪記錄衍生出的法律評(píng)價(jià)與社會(huì)評(píng)價(jià)，僅封存犯罪記錄，未成年犯罪人依然會(huì)受到負(fù)面的價(jià)值評(píng)價(jià)，進(jìn)而形成“標(biāo)簽效應(yīng)”，并不能為未成年犯罪人回歸社會(huì)掃除障礙，建立前科消滅制度就浮于形式。

認(rèn)為前科消滅的效果是徹底消滅犯罪本身的觀點(diǎn)也并不合適。首先，正如前述所言，消滅犯罪記錄這樣的客觀事實(shí)只是一個(gè)事實(shí)論的偽命題，已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)無(wú)論如何都不可能再被消除。其次，我國(guó)法律中規(guī)定了犯罪記錄解封制度，既然可以解封就意味著犯罪本身并沒(méi)有被徹底消除，在特定情況下仍然可以恢復(fù)對(duì)犯罪記錄的評(píng)價(jià)。如果認(rèn)為前科消滅的效果是徹底消滅犯罪本身，就不存在解封犯罪記錄存在的空間，這樣的理解就形成前科消滅制度與犯罪記錄解禁制度之間的沖突，也不可取。

故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為前科消滅的效果僅及于消滅犯罪記錄所衍生的犯罪評(píng)價(jià)，對(duì)于犯罪記錄并不存在消滅，而僅僅是封禁，這樣既保留了對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行特別預(yù)防的彈性規(guī)定，不會(huì)形成制度沖突，又消除了未成年犯罪人回歸社會(huì)的障礙，實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年犯罪人的特殊保障，較為合理。

三、我國(guó)未成年人犯罪前科消滅制度缺陷之梳理

從整體上來(lái)看，目前我國(guó)未成年人犯罪前科消滅制度存在著相關(guān)制度沖突，啟動(dòng)程序靠后，保障措施缺位等問(wèn)題，對(duì)這些問(wèn)題的梳理是完善未成年人犯罪前科消滅制度的關(guān)鍵所在。

（一）相關(guān)制度沖突

我國(guó)刑法第一百條中確立未成年人犯罪前科報(bào)告制度，并規(guī)定了犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人免除前科報(bào)告義務(wù)。這一條款為確定前科消滅制度的適用范圍提供了法律依據(jù)。但是前科消滅制度并沒(méi)有進(jìn)行體系性的建立，一些相關(guān)制度與前科消滅制度相沖突。最為明顯的沖突來(lái)源于從業(yè)禁止制度中所要求的犯罪記錄查詢(xún)制度與前科消滅制度之間的沖突。

從業(yè)禁止制度主要作為犯罪預(yù)防手段而存在，一方面剝奪犯罪分子再次實(shí)施相同的犯罪的客觀條件，另一方面威懾社會(huì)公眾，防止社會(huì)公眾實(shí)施犯罪行為［13］。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，我國(guó)對(duì)受過(guò)刑事處罰的人規(guī)定從業(yè)禁止的大約有一百六十部法律法規(guī)［14］，涉及法律、行政法規(guī)、地方性法律、規(guī)章四個(gè)位階的法律法規(guī)。例如在《中華人民共和國(guó)法官法》中明確規(guī)定受過(guò)刑事處罰的不得擔(dān)任法官。在未成年犯罪人的犯罪前科被消滅后，其去應(yīng)聘人民法官等有從業(yè)禁止的職業(yè)時(shí)，就存在了制度上的沖突：如果允許應(yīng)聘單位對(duì)未成年人犯罪記錄查詢(xún)，那么刑法規(guī)定的未成年人免除前科報(bào)告義務(wù)的條款就被實(shí)質(zhì)性架空，淪為僅具備形式上的保護(hù)意義而不具備實(shí)質(zhì)上保護(hù)效果的條款，使前科報(bào)告義務(wù)的免除形同虛設(shè)［15］。如果禁止應(yīng)聘單位對(duì)相關(guān)犯罪記錄查詢(xún)，就會(huì)使得相關(guān)從業(yè)禁止的法律制度受限，進(jìn)而限制了對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性的評(píng)估。雖然在《封存辦法》中對(duì)相關(guān)沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)②，但是其具體適用還需要進(jìn)一步明確。

（二）啟動(dòng)程序靠后

我國(guó)前科消滅制度還存在著啟動(dòng)程序滯后的缺陷。根據(jù)前科消滅制度的規(guī)定，只有被判處五年有期徒刑以下刑罰及免予刑事處罰的未成年人才能適用該制度，根據(jù)《封存辦法》中的規(guī)定，前科消滅制度在判決生效后的三天內(nèi)才正式啟動(dòng)。但是，在案件判決結(jié)果已經(jīng)生效后三天內(nèi)進(jìn)行犯罪記錄的封存存在滯后性，并不能及時(shí)對(duì)犯罪記錄進(jìn)行封鎖。特別是在信息網(wǎng)絡(luò)通信高度發(fā)達(dá)的當(dāng)下，只需瞬間就可以將信息傳播到千里之外，一旦在判決生效后犯罪記錄封鎖前犯罪信息外泄，再進(jìn)行犯罪記錄的封存已經(jīng)是于事無(wú)補(bǔ)。且由于未成年人犯罪的關(guān)注度較高，很多未成年人犯罪的案件往往在立案?jìng)刹殡A段就已為大眾所知悉。在案件審理后再進(jìn)行犯罪記錄的封存，有泄露犯罪記錄的可能。此外，當(dāng)未成年犯罪人的一審被宣判有罪，未成年人進(jìn)行上訴的情況下，雖然一審判決并未生效，但是，該有罪判決一旦為社會(huì)所知，必然會(huì)影響未成年犯罪人的社會(huì)評(píng)價(jià)，然而，由于不存在生效判決，不能啟動(dòng)犯罪記錄封存，也就導(dǎo)致無(wú)法及時(shí)消滅未成年人犯罪前科，犯罪前科消滅制度也就無(wú)法落實(shí)。

（三）事后保障缺位

事后保障缺位體現(xiàn)在一旦發(fā)生未成年犯罪人犯罪記錄的泄漏，缺乏有力的保障措施對(duì)未成年人造成的損害進(jìn)行彌補(bǔ)。從犯罪記錄泄漏的主體來(lái)看，可以分為根據(jù)法律規(guī)定有權(quán)接觸到犯罪記錄的主體和無(wú)權(quán)解除的犯罪記錄的主體。有權(quán)接觸到犯罪記錄的主體即《封存記錄》中第十七條規(guī)定的享有保密義務(wù)的主體。在犯罪記錄被有權(quán)主體接觸到之前并沒(méi)有被泄漏，而有權(quán)主體實(shí)施了泄漏行為就實(shí)現(xiàn)了犯罪記錄泄漏的“從無(wú)到有”，這種行為可以稱(chēng)之為一次泄漏。無(wú)權(quán)接觸犯罪記錄的主體通常是在犯罪記錄一次泄漏后得以知悉，而后將該犯罪記錄進(jìn)行進(jìn)一步的傳播，這種行為可以稱(chēng)之為二次泄漏。一次泄漏實(shí)現(xiàn)了“從無(wú)到有”，二次泄漏只是“從有到多”，相比之下一次泄漏是犯罪記錄泄漏的源頭，造成的危害更重，且相關(guān)主體數(shù)量較少，更容易進(jìn)行歸責(zé)。而二次泄漏的主體數(shù)量較多，且不容易查明，難以進(jìn)行歸責(zé)。

我國(guó)立法與政策面對(duì)未成年人犯罪記錄泄漏后，往往采取事前預(yù)防的方式，通過(guò)懲罰泄漏人作為未成年人犯罪記錄封存的保障措施。但是從前科消滅制度的目的上看，設(shè)置前科消滅制度是為了防止未成年犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢后可以順利回歸社會(huì)，實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。犯罪記錄一旦泄漏已經(jīng)對(duì)未成年犯罪人造成傷害，此時(shí)的保障行為應(yīng)當(dāng)盡可能地彌補(bǔ)和挽回未成年犯罪人受到的損失，并防止信息的進(jìn)一步泄漏，以保障前科消滅制度目的的實(shí)現(xiàn)。然而，由于《封存記錄》只規(guī)定對(duì)犯罪記錄的一次泄漏行為進(jìn)行處罰，對(duì)于二次泄漏的行為不能根據(jù)《封存記錄》予以處罰，并不能對(duì)犯罪記錄的二次擴(kuò)散起到限制作用。即使是對(duì)于一次泄漏行為，犯罪記錄已經(jīng)泄漏，再對(duì)一次泄漏的主體進(jìn)行懲罰也不能使已經(jīng)泄漏的犯罪記錄重新封存，并不能起到對(duì)未成年人犯罪記錄封存的保障。由此可見(jiàn)我國(guó)未成年人犯罪前科消滅制度缺乏應(yīng)有的事后保障措施。

四、前科消滅制度之完善

前科消滅制度在對(duì)未成年犯罪人的教育與再社會(huì)化中具有重要意義，存在的缺陷并不意味要淘汰或放棄前科消滅制度，而是要加以修正和完善。針對(duì)不同的問(wèn)題，從事前協(xié)調(diào)層面、事中實(shí)施層面、事后保障層面入手對(duì)前科消滅制度進(jìn)行全方位多角度的修繕。

（一）建立沖突協(xié)調(diào)制度

欲調(diào)節(jié)前科消滅制度與犯罪記錄查詢(xún)制度的沖突，正確適用《封存辦法》，就需要建立沖突協(xié)調(diào)制度。具體而言包括分級(jí)查詢(xún)制度和有限消滅制度兩個(gè)下屬機(jī)制。

1. 建立分級(jí)查詢(xún)制度

應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律位階對(duì)從禁止條款進(jìn)行分類(lèi)討論。雖然刑法規(guī)定了免除前科報(bào)告義務(wù)制度，但是其從適用對(duì)象、形式條件和實(shí)質(zhì)條件上已經(jīng)對(duì)前科消滅制度提供了標(biāo)準(zhǔn)［16］，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為前科消滅制度是由法律所規(guī)定的。而規(guī)定從業(yè)禁止制度的法律法規(guī)中，既存在如《中華人民共和國(guó)法官法》等的法律，也存在由各地方政府制定的地方政府規(guī)章與規(guī)范性法律文件，例如在《海南省五指山市招聘環(huán)衛(wèi)清掃工人實(shí)施方案》中規(guī)定：受過(guò)刑事處罰的人員不能從事環(huán)衛(wèi)清掃工作［17］。對(duì)于不同位階的法律所確立的對(duì)犯罪記錄的查詢(xún)制度應(yīng)當(dāng)按照其法律位階與刑法法律位階的高低建立分級(jí)查詢(xún)制度。

當(dāng)法律中所確定的從業(yè)禁止制度與刑法所確立的前科消滅制度之間發(fā)生沖突時(shí)，由于二者法律位階相同，均不具備優(yōu)先效力。這時(shí)可以適用《封存辦法》第九條的規(guī)定對(duì)從業(yè)禁止制度與前科消滅制度進(jìn)行協(xié)調(diào)，按照《封存辦法》第十六條的規(guī)定允許相關(guān)主體對(duì)犯罪記錄實(shí)施查詢(xún)，再通過(guò)有限消滅制度進(jìn)行調(diào)節(jié)。

當(dāng)?shù)胤秸?guī)章等法律文件確定的從業(yè)禁止制度同刑法所確立的前科消滅制度之間發(fā)生沖突時(shí)，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，刑法的法律位階要高于地方政府規(guī)章等法律文件，刑法具備優(yōu)先性，刑法中規(guī)定的前科消滅制度要優(yōu)先于其他法律文件中規(guī)定的從業(yè)禁止制度。故不能依據(jù)其他法律制度的從業(yè)禁止規(guī)定實(shí)施對(duì)未成年人的犯罪記錄的查詢(xún)。

2. 有限消滅制度

所謂有限消滅是指在法律中所確定的從業(yè)禁止制度與刑法所確立的前科消滅制度之間發(fā)生沖突時(shí)，雖然允許相關(guān)主體按照法律規(guī)定對(duì)犯罪記錄進(jìn)行查詢(xún)，保存法律評(píng)價(jià)，但是仍然要對(duì)犯罪記錄所產(chǎn)生的社會(huì)評(píng)價(jià)進(jìn)行消滅。對(duì)于不符合查詢(xún)制度的未成年犯罪人，應(yīng)當(dāng)消滅犯罪評(píng)價(jià)，作無(wú)罪認(rèn)定；對(duì)于符合查詢(xún)制度的未成年犯罪人，應(yīng)當(dāng)允許查詢(xún)犯罪記錄，并予以負(fù)面的法律評(píng)價(jià)，實(shí)施從業(yè)禁止等制度，但是仍然應(yīng)當(dāng)消滅社會(huì)評(píng)價(jià)。這樣就很好地平衡了從業(yè)禁止制度與前科消滅制度，既能保證從業(yè)禁止制度順利展開(kāi)，實(shí)現(xiàn)從業(yè)禁止的犯罪預(yù)防效果，也能實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年犯罪人的保障，防止其進(jìn)入社會(huì)后遭受歧視。

（二）實(shí)施犯罪記錄整體封存

犯罪記錄猶如盆中之水，一旦泄漏就覆水難收。對(duì)于犯罪記錄的保護(hù)應(yīng)當(dāng)建立犯罪記錄整體封存制度，采取“先封存，再判斷”的封存措施。犯罪記錄起始于未成年人被確立為犯罪嫌疑人，此時(shí)犯罪記錄就已經(jīng)存在被泄露的可能，將犯罪記錄封存程序的啟動(dòng)從審判階段之后提前至審查起訴階段之前，即在公安機(jī)關(guān)立案之后，在偵查階段中發(fā)現(xiàn)本案的犯罪嫌疑人為未成年人時(shí)，就應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)犯罪記錄的封存程序，將涉及未成年人的拘留、訊問(wèn)、審判等犯罪記錄先予封存，在案件判決生效之后再對(duì)未成年犯罪人被判處的刑罰是否符合犯罪記錄封存適用條件進(jìn)行判斷。如果未成年人被判處五年有期徒刑以下刑罰，就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)予以封存，如果未成年人被判處五年有期徒刑以上刑罰，則應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪記錄進(jìn)行解封，這樣就可以防止犯罪記錄在判決生效之前泄漏，進(jìn)而防止犯罪封存記錄的形式化。這也是我國(guó)“未成年人利益優(yōu)先原則”的重要體現(xiàn)。

（三）加強(qiáng)前科消滅的事后保障

犯罪記錄一旦泄漏，就會(huì)對(duì)未成年犯罪人造成消極的法律評(píng)價(jià)與社會(huì)評(píng)價(jià)，如何阻止負(fù)面評(píng)價(jià)的進(jìn)一步擴(kuò)散，是前科消滅保障制度的關(guān)鍵所在。一般情況下，法律評(píng)價(jià)只存在有無(wú)的結(jié)論，所以在法律評(píng)價(jià)中不存在二次擴(kuò)散的問(wèn)題。負(fù)面評(píng)價(jià)二次擴(kuò)散主要存在于社會(huì)評(píng)價(jià)之中。在阻止信息擴(kuò)散的方式有兩種，一是從信息源頭入手，二是從信息傳輸手段入手。在信息源頭上，要加強(qiáng)思想宣傳教育工作，讓社會(huì)公眾認(rèn)識(shí)到二次傳播雖然不受法律懲罰，但也是應(yīng)當(dāng)避免和抵制的行為。充分發(fā)揮社會(huì)大眾的主動(dòng)性，自覺(jué)抵制二次傳播的行為，從源頭上減少負(fù)面評(píng)價(jià)的擴(kuò)散。在信息傳輸手段上，要加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)的管理。在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下，網(wǎng)絡(luò)是信息傳播的關(guān)鍵途徑，對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸渠道進(jìn)行限制可以在極大程度上阻止負(fù)面社會(huì)評(píng)價(jià)的擴(kuò)散，故應(yīng)當(dāng)發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)在前科消滅制度中的重要作用，制定完善的網(wǎng)絡(luò)信息篩選與阻隔制度，一旦發(fā)生犯罪記錄的泄漏，立刻啟動(dòng)網(wǎng)絡(luò)信息阻隔，防止犯罪記錄的進(jìn)一步擴(kuò)散。

在有效阻止前科的二次傳播后，如何減少已經(jīng)發(fā)生的傳播造成的后果，從而使未成年犯罪人順利回歸社會(huì)是前科消滅的事后保障制度應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的另一功能。對(duì)此應(yīng)當(dāng)從學(xué)校、家庭和社區(qū)三方面入手，共同助力未成年犯罪人的再社會(huì)化。學(xué)校應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)未成年犯罪人的技能培訓(xùn)，使其有能夠回歸社會(huì)并自食其力的能力。家庭應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行心理疏導(dǎo)與關(guān)愛(ài)，使其能夠正視自己的過(guò)去，積極投入未來(lái)的生活。社區(qū)應(yīng)當(dāng)為未成年犯罪人提供回歸社會(huì)的環(huán)境和氛圍。有學(xué)者指出對(duì)未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)從社會(huì)交往、自我控制、道德認(rèn)知以及理性思維四個(gè)方面進(jìn)行矯正［18］，其中社會(huì)交往的培養(yǎng)主要依靠社區(qū)的幫助，未成年犯罪人實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化的困境之一就是無(wú)法進(jìn)行正常的社會(huì)交往活動(dòng)，通過(guò)社區(qū)的幫助，為未成年犯罪人提供正常社會(huì)交往的途徑與氛圍，培養(yǎng)未成年犯罪人的社會(huì)交往能力，以促進(jìn)未成年犯罪人可以順利回歸社會(huì)。

五、結(jié)語(yǔ)

如何教育、感化、矯正、改造未成年犯罪人，實(shí)現(xiàn)未成年犯罪人的再社會(huì)化是未成年人犯罪治理中的核心問(wèn)題。前科制度的預(yù)防功能難以抵消其對(duì)未成年犯罪人的懲罰之重，建立前科消滅制度勢(shì)在必行。從事前協(xié)調(diào)層面、事中實(shí)施層面、事后保障層面對(duì)現(xiàn)有前科消滅制度進(jìn)行完善，協(xié)調(diào)制度沖突，提前消滅起點(diǎn)，加強(qiáng)事后保障，是實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年犯罪人前科消滅的必然路徑。消除未成年人的犯罪標(biāo)簽，全方位保障未成年犯罪人的權(quán)益，是法治社會(huì)中人權(quán)保障的重要一環(huán)。在最大范圍內(nèi)封存未成年犯罪人的犯罪記錄，最大限度上消滅未成年犯罪人的犯罪評(píng)價(jià)，為未成年犯罪人回歸社會(huì)提供法律依據(jù)與社會(huì)保障。

注 釋?zhuān)?/p>

① 罪錯(cuò)未成年人不僅包括實(shí)施犯罪的未成年人，還包括實(shí)施不良行為以及違法行為的未成年人。本文主要研究的對(duì)象是實(shí)施犯罪的未成年人，為避免引起歧義，仍使用“未成年犯罪人”的狹義概念。

② 《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法》第九條：對(duì)于犯罪記錄被封存的未成年人，在入伍、就業(yè)時(shí)免除犯罪記錄的報(bào)告義務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 切薩雷·貝卡里亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008：66.

［2］ 肖姍姍.“罪錯(cuò)未成年人”概念選擇與適用的理性證成［J］.預(yù)防青少年犯罪研究，2020（4）：60-71.

［3］ 馬克昌.刑罰通論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：709.

［4］ 房清俠.前科消滅制度研究［J］.法學(xué)研究，2001（4）：80-93.

［5］ 黃明儒，張繼.涉罪未成年人救贖之路探究——以未成年人犯罪記錄為切入點(diǎn)［J］.中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2022，28（3）：41-55.

［6］ 韓寶慶.前科消滅制度建構(gòu)論［J］.東北師大學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2016（2）：110-114.

［7］ 張麗麗.從“封存”到“消滅”——未成年人輕罪犯罪記錄封存制度之解讀與評(píng)價(jià)［J］.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2013，31（2）：56-62.

［8］ 鄭二威.我國(guó)犯罪記錄整體封存的制度構(gòu)建［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2023，29（4）：81-99.

［9］ 徐立，成功.我國(guó)輕罪治理背景下前科消滅制度的構(gòu)建［J］.湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2023，26（5）：119-127.

［10］ 宋英輝，楊雯清.未成年人犯罪記錄封存制度的檢視與完善［J］.法律適用，2017（19）：34-39.

［11］ 劉夏，王雪婷.從張扣扣案談網(wǎng)絡(luò)輿論與司法的良性互動(dòng)［J］.青年記者，2020（2）：91-92.

［12］ 王東海.未成年人犯罪記錄封存制度的中國(guó)實(shí)踐：適用與走向［J］.中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2013，19（5）：125-132.

［13］ 陳晨.前科消滅制度探析［J］.中國(guó)刑事法雜志，2011（4）：21-24.

［14］ 余敏，何緩.未成年人犯罪記錄封存實(shí)證分析——以貴州實(shí)踐為樣本［J］.預(yù)防青少年犯罪研究，2017（4）：57-65.

［15］ 肖中華.論我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度的適用［J］.法治研究，2014（1）：97-108.

［16］ 劉傳稿.論未成年人前科消滅制度的設(shè)立［J］.云南社會(huì)科學(xué)，2013（5）：134-138.

［17］ 夏朗.論輕罪時(shí)代的前科淡化：對(duì)犯罪信息獲知途徑的限縮［J］.政法論壇，2023，41（5）：50-62.

［18］ 李嵐林.“柔性”矯正：未成年人社區(qū)矯正的理論溯源與實(shí)踐路徑［J］.河北法學(xué)，2020，38（10）：101-114.