刑法應對人類基因科技潛在風險的模式選擇

關鍵詞：人類基因編輯；強式風險預防；弱式風險預防；規制模式

摘 要：人類基因編輯技術開發與應用潛在的利益與風險均很大，如何平衡科技進步與風險防范是刑法規制這類行為最根本的問題。對此，國外學者提出了自由尊嚴觀下的弱式風險預防與秩序尊嚴觀下的強式風險預防兩種觀點。前者主張只要風險未被徹底證立，就不應當干預人類基因編輯技術的發展；后者認為只要風險未被徹底證否，就應當禁止冒險。這兩種價值取向各有利弊，都不宜總領全局，理性的選擇是分域而治。不管哪種預防模式，人類基因編輯行為的刑法規制都要有底線，即應當遵循合目的性原則、社會公平原則、人類基因純正原則、人權人道原則。現行刑法對人類基因編輯行為的規制，存在缺乏前瞻性、規制范圍過窄、犯罪主體單一、預防模式保守等問題，需要根據底線思維和分域而治的方法，區分不同人類基因編輯行為潛在的不同危害，分別采用不同的預防模式。

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1001-2435（2025）01-0074-11

Mode Selection for Criminal Law to Address Potential Risks of Human Genetic Technology

Key words：human gene editing；strong risk prevention；weak risk prevention；regulatory modes

Abstract：The development and application of human gene editing technology have great potential benefits and risks. How to balance technological progress and risk prevention is the most fundamental issue in regulating such behavior in criminal law. Therefore，foreign scholars have proposed two perspectives：strong risk prevention under the concept of order dignity and weak risk prevention under the concept of freedom dignity. The former advocates that as long as the risks are not thoroughly proven，the development of human gene editing technology should not be interfered with；The latter believes that as long as the risk has not been thoroughly proven，taking risks should be prohibited. These two value orientations have their own advantages and disadvantages，and neither should dominate the overall situation. The rational choice is to govern by region. Regardless of the prevention mode，the criminal regulation of human gene editing behavior must adhere to the bottom line，which is to follow the principles of purposiveness，social fairness，human genetic purity，and human rights and humanity. The current criminal law has problems with the regulation of human gene editing behavior，such as lack of foresight，narrow regulatory scope，single criminal subject，and conservative prevention mode. It is necessary to differentiate the potential harm of different human gene editing behaviors and adopt different prevention modes based on bottom line thinking and domain specific approaches.

作為第四次工業革命的核心驅動力之一，人類基因編輯技術承載著無盡的希望與憧憬——預示著疾病治療的新紀元，為無數家庭帶來解脫苦難的曙光。然而，這項技術亦潛藏著未知且難以駕馭的風險，正如約納斯所言，技術本身或許無法克服其固有的危機。1阿明·考夫曼進一步指出，科學只關心什么是我們能夠做的，但倫理學與法學要問的是什么是允許做的。2科學探索的邊界在于可行性，而倫理與法律則需審視何種行為應當禁止。鑒于人類基因編輯技術帶來的利益與風險均難以估量，如何在科技進步與風險防范之間尋求平衡，成為法律規制的核心議題。當前，刑法學界對人類基因編輯技術的風控討論多聚焦于具體問題，而較少觸及深層價值基礎的構建，共識的形成更顯艱難。缺乏共同的價值基石，學界將陷入自說自話、“一個教授難以說服另一個教授”3的困境，這無疑阻礙了人類基因編輯技術刑法規制研究的深入。關于刑法如何規制人類基因編輯技術的開發與應用，國外學者提出了發展優先與安全優先兩種對立觀點。中國刑法在此問題上的選擇，將成為該技術規范化發展的關鍵。

一、剖析：兩種預防模式及其評析

人類基因編輯潛藏的風險是全球性的共性議題，其刑法規制的價值取向研究在國外已先行一步，因而對國外相關觀點的梳理與評析是繞不開的話題。

（一）學界立場與立法實踐之梳理

國外對人類基因編輯技術刑法規制的研究肇始于20世紀70年代的美國，形而上的哲學和形而下的實踐相結合是西方學者研究的基本范式。在哲學層面，西方學界對人類基因編輯技術形成了贊成與反對兩種對立立場。贊成者以自由主義的優生學為主要理論根據，對人類基因編輯技術持開放、包容和樂觀的態度，認為追求更好的天賦應為每個人的權利，應允許通過基因改良技術提高后代的生命質量。4反對者則立基于尊嚴論，認為任何對生命的設計均是對人性和自由的侵害。5若不加禁止，以基因改良為目的的人類基因編輯將成為人類不公平的另一起源。6值得注意的是，反對陣營內部亦存在微妙差異，多數學者對醫療性體細胞基因編輯持寬容態度，唯生殖系體細胞編輯被視為不可逾越的紅線。7

由于立場上的明顯分歧，針對生殖系基因編輯這一敏感問題，立法實踐大致可分為三派：一是廣泛禁令，多數國家與地區選擇絕對禁止；二是靈活規制，如英國在原則上禁止的同時，巧妙設計了“三親嬰兒”法案這一例外；三是立法空白，部分國家尚在觀望，未有明確的針對性法律出臺。8這幅立法實踐的斑斕畫卷，正是學界思想交鋒與社會價值碰撞的生動寫照。

針對不可遺傳的體細胞基因編輯，多數國家與地區采取了審慎而明確的態度，即僅限于醫療領域的合法應用，堅決排斥其他非醫療性目的。這一立場在1997年歐盟《人權和生物醫學公約》中得到了明確體現，該公約嚴格限定了基因干預的邊界，強調其必須服務于預防、診斷或治療之目的，且不得影響后代的基因組。1法、德等國的刑法更是直接禁止旨在提升個體競爭力（如體育競技表現）的體細胞基因編輯行為，進一步彰顯了法律對基因技術倫理邊界的守護。2

相比之下，體細胞基因編輯在醫療領域的應用環境顯得更為寬松。盡管多數國家禁止了非醫療目的的基因編輯，但對于是否應禁止以提高社會競爭力為目標的編輯，則存在較為模糊的地帶。實際上，鮮有國家明確將此類編輯納入禁止范疇，這在一定程度上反映了法律在面對科技進步時的復雜考量與平衡。

至于不涉及活體胚胎的非臨床基因編輯研究，當前立法上幾乎未設禁區，但理論探討與倫理爭議仍不絕于耳。例如，中山大學黃軍就團隊旨在修改人類胚胎基因以消除地中海貧血癥的實驗，在倫理層面引發了廣泛批評。但亦有學者提出不同見解，如復旦大學生物學學者趙世民認為，該實驗在倫理上并無不妥，因為其使用的是無活性胚胎，這在國外是由來已久的做法，且該實驗距離實際應用尚遠。3這一案例不僅凸顯了基因編輯研究領域的倫理復雜性，也反映了國際社會在對待非臨床基因編輯研究時的開放態度與審慎考量。

（二）人類基因編輯刑法規制的兩種模式

在人類基因編輯科技迅猛發展的背景下，刑法如何有效規制其潛在風險，成為理論界熱議的焦點。這一議題深刻觸及了發展與安全、自由與秩序之間的價值權衡，進而衍生出兩種截然不同的規制模式：一是以發展自由為導向的寬松模式；二是以安全秩序為核心的嚴格模式。

寬松模式側重于自由發展的價值追求，認為在缺乏確鑿證據證明基因編輯存在不可接受之風險的情況下，法律應保持謙抑，避免過早或過度干預科研活動。這種立場體現了對科技進步的尊重與鼓勵，認為科技進步是推動社會發展的原動力，而法律應成為其背后的守衛者而非阻礙者。質言之，寬松模式倡導弱式風險預防，其以自由尊嚴觀為哲學原理，強調在風險不確定性較高的初期階段，應謹慎采取限制措施，以免扼殺創新活力。

嚴格模式側重于安全秩序的價值追求，認為面對基因編輯這一高度敏感且影響深遠的科技問題，法律應秉持預防性原則，即便尚未證實風險存在，但只要風險未被徹底證否，就應積極采取措施加以規制，以防患于未然。質言之，嚴格模式倡導強式風險預防，以秩序尊嚴觀為哲學原理，在不確定性的陰影下，這種模式更應傾向于采取保護措施，確保人類基因組的完整性與人類社會的長遠利益。

1. 自由尊嚴觀及其弱式風險預防

自由尊嚴觀認為，人的尊嚴只有在自由中才能實現。德沃金指出，這里的“尊嚴”指基于承認人的地位而必須表現出的承認性尊重，是對內化于事物本身超然價值的尊重，而非根據某個人的品質或成就表現出的評價性尊重，與存在于特定主體利益之中、涉及效用和公正的派生價值不同。4自由尊嚴觀可細分為自尊原則和本真性原則，二者分別源自尊嚴自主論的兩大原則：自主決定原則與客觀重要性原則。前者認為，任何人的生命一旦開始，便應當是成功的，其生命的潛力應當被實現，應當被允許最大限度地追求自由發展。后者認為，所有人的生命均具有客觀重要性，每個人對自己的生命都有特殊的責任。根據這種具有內在美德的特殊責任，個人有權決定何為成功的人生，5并通過自己認同的前后一貫的敘述創造這種生活的個人責任。6基于此，基因編輯作為人類追求尊嚴的自由向度，為自由尊嚴觀所認可，并不違反倫理道德。

在自由尊嚴觀的指導下，弱式風險預防觀應運而生。這種觀點偏向自由與發展，認為若缺乏可以證明危險存在的確鑿證據，就不應當禁止干預人類基因科技的創新。質言之，弱式風險預防觀反對絕對安全，不明確的風險在弱式風險預防觀看來并非風險，即風險的可能發生被其視為不會發生。正如德沃金所言：“使人類未來世代的生命更長、更富有才華并因此取得更大的成就，這種超然的抱負本身并沒有什么錯。相反，如果扮演上帝意味著努力完善我們人類，在決心改進上帝審慎地或自然盲目地進化了億萬年的東西中加入我們蓄意的設計，那么倫理個人主義的第一個原則掌控著這份努力。此外，在缺乏確鑿的危險性證據時，它的第二個原則也禁止阻礙那些自愿引領這一努力的科學家和醫生。”1美國學者孫斯坦甚至反對作為防衛基本方式的預防，他認為預防是一種粗糙、有時反常的風控方式，可以通過更好的途徑實現風控目標。2

2．秩序尊嚴觀及其強式風險預防

秩序尊嚴觀認為，人的尊嚴只有在秩序中才能實現，故需強調行為后果的明確性、安全性與可預見性。根據中心論點的不同，秩序尊嚴觀可以細分為三種觀點。

第一，主客二分論的秩序尊嚴觀。此觀點源自康德主客二分論，他認為人與物的絕對分裂思想一直充當著限定人性尊嚴的原理。在目的的王國中，一切東西要么有一種價格，要么有一種尊嚴，有價物可以被其他等價物取代；與此相反，超越一切價格、不容許有等價物的東西則具有一種尊嚴。3沒有等價物即無價，無價意味著不可利用，因為利用與代價須臾不可分，而我們無法對無價之物開出價碼，強行利用無價之物的代價是任何物。人及人性即具有尊嚴、超越價格且沒有等價物，故任何對人及人性的利用都是在踐踏其尊嚴、毀滅其存在。人類基因編輯正是利用人及人性獲取地位，因而為主客二分論的秩序尊嚴觀所反對。

第二，自然中心論的秩序尊嚴觀。該觀點中的“秩序”指自然秩序，源自桑德爾的自然尊嚴觀。自然中心論的秩序尊嚴觀以自然狀態為界，區分科技的應用與濫用。若某科技的目的為使人復歸自然狀態（即天賦樣態），如醫療技術等，則為合理應用；若某項“技術是對自然所給定的秩序和結構的否定，它可以按照人類的欲求而‘萬能地’改變自然之所是，把自然變成它所不是的那樣”4，或使人改變為天生不可能具有的樣態，如基因改良技術等，則為濫用。據此，自然中心論的秩序尊嚴觀支持人類基因編輯在醫療方面的應用，反對改造人體機能的人類基因編輯。

第三，人性中心論的秩序尊嚴觀。哈貝馬斯認為，若將人的生物基礎理解為不可丟棄的人性，那么“設計生命”的生殖系人類基因編輯行為即侵犯了人性，因為設計者以不可撤銷的方式改變了生命的初始條件，從內部侵入了他人的自主意識，并共同創造了他人的生活。5不僅如此，經過基因設計的生命體無法從根本上擺脫與設計者的從屬、控制關系，這就使被編輯者喪失了在道德意義上的自主性。6而自主性的喪失會進一步使人性基礎喪失。樊浩提出過類似觀點，他認為出生的偶然性和個人對生命的獨作撰寫才能形成人性，對人的根本改造會使“自然人”“自然生命”淪為“技術人”“人工生命”，這就破壞了前述兩個條件，繼而從根本上顛覆了作為道德起點的人性基礎。7簡言之，人性中心論的秩序尊嚴觀極力反對生殖系人類基因編輯。

根據秩序尊嚴觀，可以理所當然地演繹出強式風險預防。這種預防觀側重于安全，認為如果沒有足夠的證據證實安全性，即使風險未必兌現，也應當作出防止此類情況發生的決策。質言之，根據強式風險預防，只要風險未被徹底證否，就視為其一定存在，而無需證明危險一定存在，即將不確定放大為不安全，追求一種近乎絕對的安全。

需要說明的是，前述兩種預防觀的討論僅限于風險不確定的情況。若風險確定，則任何決策者均會做出禁止的決斷，而無需任何風險預防觀的指導。

（三）兩種預防模式之評析

自由尊嚴觀下的弱式風險預防與秩序尊嚴觀下的強式風險預防從不同立場出發得出了不同的結論，前者有益于人類基因科技的進步，后者則有利于保障安全。下面主要分析兩者的不足。

自由尊嚴觀下的弱式風險預防的缺陷主要有兩點：其一，這種預防在實質上僅提出了一個反對采取預防措施的可能理由，即接受人類基因編輯是個人自決事項，公權力無權干涉。在程序上，僅對預防措施的采取提出了一個限制，即“危險存在”的證明要求。既缺乏深入說理，又缺乏限制舉措，難以讓人信服。更為重要的是，這種預防的理由存在疑問，因為自由尊嚴觀“純粹的實踐理性和理性法則的反思會將我們帶入一個無條件的價值理念”，1進而使自由尊嚴觀中的“自由”失控，而失控的自由即虛無。其二，弱式風險預防并未提出良好的實踐方案。弱式風險預防僅提出風險的不確定性不是采取預防措施的先決條件，而沒有提出風控的具體方向。孫斯坦直言，弱式風險預防沒有用處，它只會因為易于認知的機制而給人一種可行的假象，但這種認知機制會限縮人們的視野，2使人們忽視弱式風險預防觀孱弱的可操作性。弱式風險預防“弱得無益”，3其更傾向于一種設限、有條件的不作為，只著眼于發展而無視風險，有失偏頗。

秩序尊嚴觀下的強式風險預防也存在問題。第一，秩序尊嚴觀對基因改良技術的證否事由存有遺憾。例如，桑德爾認為，倫理上的自主、平等，及技術上的風險均非禁止基因改良技術的理由，而應以基因改良技術對自然之道德地位的僭越為依據。4在我們看來，對人性乃至倫理的背反當然可以成為任何技術的否定事由，但只能作為補充說明，因為安全與公平明顯是首要保護對象，是不可再簡化的絕對價值。第二，強式風險預防的理論為非理性思想。其非理性在于，它禁止了所有的行動，卻沒有告訴我們該做什么。具體到人類基因編輯領域，在風險并非一定存在的情況下，對基因編輯技術的一概禁止會催生不計成本的預防措施，這不僅消除了“機會利益”，還會增加替代風險，進而導致預防措施難以為繼，最終造成巨大損失。5第三，強式風險預防不利于科技進步。強式風險預防“強得過頭”了，如果采納強式風險預防，人類基因編輯技術的開發將因繁重的安全舉證責任舉步維艱。

二、原則：兩種預防均不可逾越的底線

兩種風控模式各有優劣，但都不能僭越人類基因編輯的基本底線。在筆者看來，人類基因編輯行為不能僭越的共同底線就是人類基因編輯技術應當遵循的原則，也是刑法規制人類基因編輯應當遵循的原則。根據生命倫理的要求，刑法規制人類基因編輯應當遵循的基本原則為合目的性原則、社會公平原則、人類基因純正原則、人道與人權原則。

（一）合目的性原則

合目的性原則是指人類基因編輯技術的開發與應用必須基于增進人類福祉，如消除疾病等正當目的，而不得基于種族滅絕等邪惡目的。之所以要求其遵循這一原則，是因為人類基因編輯技術可能用于制造生物武器，甚至用于種族滅絕。對特定民族人類遺傳資源的破解，可以了解該民族獨有的基因信息，進而據此制造出只對該民族發揮作用的基因武器。例如，俄羅斯曾在烏克蘭發現多個美國生物實驗室，這些實驗室可能正在針對俄羅斯族人開發特定的生物武器。再如，2003年流行于我國的非典型肺炎僅在我國出現、傳播，并以一種非自然的方式消失，很難讓人不產生其為基因武器的懷疑。1我國以前不太重視人類遺傳資源的保護，導致部分血液、古人骸骨等樣本流失，其包含的基因信息或許已被國外機構破譯，存在被惡意利用的風險。

傳統武器存在易于被偵測的重大短板，因為武器系統在啟動前就可以被監控。當前的隱身化技術并不理想，只能做到不被雷達鎖定，但仍然可以被雷達探測。傳染病武器則有望成為第一款無法預警的武器，甚至在事后也未必可以溯源。這對于有戰爭陰謀卻又妄圖逃避戰爭責任的國家來說是再好不過的武器。傳染病武器的弊端是可能反噬自身，因為對敵方釋放的傳染病可能最終傳染至己方。但基因編輯技術完全可以使病原體具備靶向能力，僅攻擊具備某一基因信息的人群，如有色人種，而不對其他特定人群產生威脅。因之，合目的原則應當是發展人類基因編輯技術需要遵循的首要原則，應當通過國際條約將其上升為一項國際性的準則，保證人類基因編輯技術給人類帶來的是福祉而非災難。

（二）社會公平原則

人們追求公平的歷史或許與文明一樣長久，也是無數先烈付出生命的代價才確立的社會基本價值觀。然而，人類基因編輯技術將導致社會不公，因為其不可能平等地用于增強個體的社會競爭力。而一個以往由自然命運決定的領域不應成為可以人為選擇的競技場，2否則更易實現改造的權貴階層及其子女，將在已具備權勢競爭力的基礎上添加機體競爭力。經特別設計而具有優質基因的“基因貴族”與自然生育下的“基因平民”將存在巨大的遺傳勢差，3以至于大多數人在還是胚胎時就已處于劣勢，生而平等的價值基礎將從源頭上被踐踏，代際鴻溝將被無限放大，使后天努力失去意義，進而陷入基因決定論。4果真如此，將引發嚴重的基因歧視問題，5進而阻隔階層躍升乃至階層流動的通道，最終會導致低欲望社會的來臨，使發展陷入停滯，甚至使優生主義、人種凈化主義復蘇。

正如《賽博朋克2077》描述的那樣，富人可以通過昂貴的基因編輯強化機體，而窮人只能采用廉價的電子器件改造身體、減輕病痛。這必然使生存權這一最基本的人權成為可以分配、需要爭奪的資源，而后加劇社會結構的崩塌。在醫療待遇相差懸殊的現實背景下，若放開對提高個體競爭力的基因編輯行為的管制，后果難以想象。不僅如此，即便基因編輯的成本降低到貧民可以接受的水平，也存在權貴階層把控定價權而排斥普通民眾進行基因改造的可能。果真如此，這將形成生存權的壟斷，動搖人類社會運行的基本法則。

再者，社會公平原則還包括反社會歧視。麻省理工學院將其CRISPR/Cas9技術廣泛授權給其他國家，但其自身從未開展人類活體實驗，原因就在于人類基因編輯存在倫理風險，其中一個重大倫理風險就是將人從主體變為客體。在賀建奎“基因編輯嬰兒”案中，露露和娜娜看似獲得了超級免疫力，但實則與圈養的實驗動物一樣毫無人權。露露和娜娜甚至無法做出選擇，而是在不知情的情況下就成為樣本，且其非但未免疫HIV，還使免疫力大打折扣，甚至要承受全世界都無法查明的風險。更為深遠的影響是，經胚胎基因編輯誕下的嬰兒，面臨一系列社會化問題。例如，若允許其像常人一樣自由婚戀生育，那么如何防止基因編輯風險的現實化，如何保障相關人（如配偶）的權益？這些社會化難題在可預見的未來都難以解決，必然導致基因編輯者遭受社會歧視。簡言之，維護公平正義是人類社會的底線，增強個體競爭力的人類基因編輯將嚴重破壞這條底線，從而成為人類不公平的一種起源。基于底線思維，社會公平原則應當成為人類基因編輯科技開發與應用應當遵循的一條基本原則。

（三）人類基因純正原則

基因編輯技術可以將動物基因嫁接至人類染色體中，進而使人類獲得動物強于人類的某些機能。例如，候鳥利用地球磁場定位的能力、鯊魚利用特殊細胞感受電場信號的能力等，將決定這些機能的基因嵌入人類染色體，就相當于使人類獲得了“特異功能”。表面上這似乎有益于人類，實質上這種人類基因編輯行為相當可怕。不難想象，如果人們具備各種特異功能，人間將是何種景象。因之，人類基因純正原則應當成為人類基因編輯技術應當遵循的又一底線。

人類基因純正原則指禁止將非人類基因嵌入人類染色體，保護人類基因庫的純凈度。任何對人類基因的修改都是鏈式動態影響的開端，我們或許可以保證經編輯的基因在某一個體體內不會變異，但迭代遺傳后的情況無法預知。我們可以利用高溫、高壓改變碳原子的排列，使石墨變為金剛石，形成穩定樣態。然而，基因作為有機物，本質上有其相對快的變異速度，難以形成穩定樣態。現在認為絕對安全的人類基因編輯行為，今后完全可能走向反面。一旦大規模地將動物基因嵌入人類染色體，人類基因庫將被無數混亂的基因序列污染，我們的后代可能自出生起就飽受疾病困擾，或者在胚胎時期就有畸形的可能。長此以往，人類經數千年進化取得的文明可能發生逆轉，甚至退回到史前文明，人類在漫長而痛苦的進化史中付出的艱辛將付之一炬。從基因相似度來講，人類與大猩猩的基因序列僅有1.2％的差別，如果認為單以基因相似度無法判斷物種進化上的接近與否，那么從基因同源性來看，以保守的關鍵基因——細胞色素C為例，人類和大猩猩僅有1個aa基因之差，而二者的性狀卻大相徑庭。質言之，1.2％的基因相似度之差與1個aa基因的基因同源性之差即可導致人與大猩猩的巨大差別，那么我們對某一大段基因的編輯會造成多大的改變呢？將非人類基因編輯嵌入人類染色體，從個體和短期來看可能是有益的，但從整體和長遠來看，其潛在風險是不可想象的。

（四）人道、人權原則

當前，人類基因編輯技術遠未成熟，在編輯過程中時常出現脫靶效應，核酸酶的傳遞效率與安全性也存在問題。1據廣東醫科大學的數據，經其基因編輯的26個胚胎細胞，只有4個實現了DNA序列的預期改變。2在技術水平如此低的境況下，如果任意對活體人類胚胎基因進行修飾，就是將人類胚胎視為“小白鼠”，顯然有違人道。更為重要的是，如何處置基因實驗的對象（人和人類胚胎）？如果依照處理實驗用“小白鼠”的辦法銷毀人類活體胚胎，就是同時背反人道與人權，因為若非人為終止，這些活體胚胎完全可能發育為人。如果說銷毀人類胚胎尚可接受，已經發育成人的基因編輯對象又將如何銷毀呢？若任由其自由成長、生活，又會引發新的問題。

人道主義要求，人類基因編輯技術在科研與臨床的全過程均應秉持人道，任何涉及人、人類胚胎的試驗均不可有違人道的要求。這就要求盡可能地降低人類基因編輯在實施中的不人道風險，在成功率比較低的情形下不要使用活體人類胚胎進行實驗，尤其要禁止對將要發育成人的胚胎進行基因編輯實驗。

個人在其生存和發展所必需的條件中是自主的。因之，父母無權修改后代的基因信息，即便確實提升了后代的身體機能，也未必符合后代的意愿，3修改基因信息屬于確立尊嚴的決定，而確立尊嚴的決定不可由他人做出。有學者認為，自我尊重是尊嚴的首要方面，每個“自我”均具有承認自身具備尊嚴的自由，且這種自由具有本真性指向的倫理獨立性，當自己在和他人的關系中試圖作出確立尊嚴的決定時，這種決定應當由本人自主作出。1因此，即便父母基于善意修改其后代的基因信息，也是對其后代人權的侵害。更為重要的是，基因沒有優劣之分，現在看來是有缺陷的基因，實際上存在其他作用。例如，地中海貧血癥基因其實是人體對抗瘧疾基因的自然選擇，剪除前者就會增大罹患后者的概率。2所謂“優勢基因”也并非恒定“優勢”，如果環境發生變化，“優”與“劣”就可能轉換。影響最為深遠的是，以目前的技術條件，通過基因編輯消除某種疾病的努力可能適得其反，可能制造出更嚴重的疾病。

三、策略：兩種預防模式分域而治

毋庸置疑，刑法在應對人類基因編輯的伴生風險時，既不應放任風險發生，又不能阻礙科技進步。3但安全與發展是二律背反的關系，在不同的價值觀念及風險預防模式之間進行取舍是困難的。自由尊嚴觀下的弱式風險預防與秩序尊嚴觀下的強式風險預防雖然都無法總領全局，但如果針對不同的人類基因編輯技術采取不同的預防模式，就可以兼采兩者之長。

（一）弱式風險預防的適用場域

如前所述，弱式風險預防有利于人類基因編輯技術的發展，不利于保障安全。然而，人類基因編輯的應用場景很多，其中有些場域風險較低。例如，體細胞人類基因編輯是在體外對基因進行編輯，培養完成后再輸回體內。這種基因編輯即便出錯，其不利影響也不會擴散至其他人，更不會遺傳給后代。顯然，對這類基因編輯行為沒有必要采用強式風險預防，因為這種基因編輯行為潛在的收益遠大于成本，過分的壓制不利于邊際效益的最大化。再如，不植入人體的胚胎細胞基因編輯研究（純科研行為），不僅沒有現實危險，也不會危及未來的人，僅有倫理風險，對這類風險明顯不宜采用強式風險預防。

“人類的愛心與寬容到哪里，刑法的極限（限度）就到哪里……刑法有它能為的，也有它不能為的，刑法有它應當規范的，也有它不應當規范的。”4在我們看來，只要不是生殖系細胞基因編輯，對其潛在的風險就不宜過分擔憂，采用弱式風險預防即可。根據“為了較大的發展，可以承受少量風險”的理念與被允許的危險理論，將非生殖系人類基因編輯行為潛在的危險性與其潛在的利益，及冒險的必要性加以衡量，在利益性超過危險性或者兩者大致相等的場合，應允許實施相應的危險行為。5總之，在非生殖系人類基因編輯領域，我們應當采用弱式風險預防，允許理性冒險。

（二）強式風險預防的適用場域

如前所述，強式風險預防突出安全保障，不利于科技進步。就生殖系人類基因編輯而言，現有技術尚不成熟。人類完成人類基因測序也不過十余年的時間，我們對人類染色體到底包含多少基因，各基因怎樣發揮作用，基因與基因之間如何相互影響等基礎問題知之甚少。在這種現狀下，如果強行開展可遺傳的生殖系人類基因編輯，很可能貽害無窮。在后基因組計劃（確定基因的點位、結構與功能）完成以前，不應考慮放開生殖系人類基因編輯技術的應用。進而言之，在今后很長一段時間里，生殖系人類基因編輯的風險遠大于收益，刑法對此應當引入強式風險預防，盡量降低風險。

概言之，弱式風險預防與強式風險預防各有所長，也各有不足。如果僅采用弱式風險預防防范人類基因編輯技術潛在的風險，終將造成無法承受的后果。但如果對所有人類基因編輯技術均采用強式風險預防，基因科技的發展將舉步維艱，中國在基因科技領域將再次落后于西方。當然，這兩種預防也不宜簡單地折中，因為很難找到合理的平衡點。因之，最優的選擇只能是分域而治，根據弱式風險預防之長，將其適用于收益大于風險的非生殖系人類基因編輯；根據強式風險預防之長，將其適用于風險大于收益的生殖系人類基因編輯，從而揚長避短。

四、展開：人類基因編輯刑法規制的具體化

探討人類基因編輯技術潛在風險刑法預防的模式選擇，目的在于指導立法。前文已經闡明了人類基因編輯刑法規制應當遵循的原則和兩種預防的適用場域，下面就這些宏觀指引探討一下刑法的具體規制問題。

（一）既有人類基因編輯相關罪名的缺憾

賀建奎“基因編輯嬰兒”案發生后，人類基因編輯的潛在危害受到關注。隨后，《刑法修正案（十一）》增設了“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，與將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內的行為進行了犯罪化。誠然，這一罪名的增設填補了我國刑法在人類基因編輯領域的立法空白。然而，由于我們對人類基因編輯潛在風險認識不深，刑法學界也鮮有學者從事相關研究，立法粗疏在所難免。具體而言，現行刑法相關規定至少存在以下不足：

第一，缺乏前瞻性。非法植入基因編輯、克隆胚胎罪囿于將經過基因編輯的人類胚胎植入人類和動物體內，以及將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內的行為。從現實情況來看，當前的確只有這些行為具有現實危險性，但法律的穩定性要求立法要有前瞻性。隨著科技的發展，體外培育技術（如模擬人體子宮、動物子宮等）已成為可能，1屆時該罪將無法涵蓋這種情形。不僅如此，未來可能會有更加復雜的基因編輯行為出現，在科技快速迭代的今天，如果立法停留于點對點的回應，必然難以垂范久遠。因之，從立法前瞻性出發，在實害發生前就應預測將來可能發生的濫用人類基因編輯行為并將其犯罪化。

第二，規制范圍過窄。前已述及，人類基因編輯行為潛在危害是多元的，如制造基因武器、將動物基因嵌入人類染色體、基于提高競爭優勢的人類基因編輯等，故刑法需要擴大調整范圍。

第三，犯罪主體單一。現行非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的犯罪主體只能是自然人，但相關犯罪行為完全可能由單位實施，應將犯罪主體擴大到單位，否則該漏洞將被用于逃避處罰。此外，如果明知他人從事非法人類基因編輯活動仍給予資助，應成立幫助犯，類似于明知他人要從事恐怖活動而給予資助，也有處罰的必要性。

第四，預防模式保守。現行非法植入基因編輯、克隆胚胎罪是情節犯，只有情節嚴重的才構成犯罪，但某些濫用人類基因編輯的行為，不僅可能給通過該技術孕育的嬰兒產生不可完全預知和控制的雙重風險，還可能引發對人類后代人格尊嚴的嚴峻挑戰。2待其情節嚴重時刑法才介入，有覆水難收之勢。質言之，有些人類基因編輯潛在的風險屬于現代風險，不宜采用情節犯的立法模式。

（二）生殖系人類基因編輯行為的刑法規制

犯罪的預防模式分為較嚴格的事前預防模式與較寬松的事后預防模式，前者契合于強式風險預防，往往針對潛在風險較大的危害行為，非法持有槍支罪即采取事前預防模式；后者契合于弱式風險預防，針對未必導致危害結果，或者即使導致危害結果但也可控的行為。事后預防模式為現行刑法中的絕大多數犯罪所采用。前已述及，生殖系人類基因編輯因具有越權之嫌，且其風險可能代際傳遞，進而出現一發不可收拾的局面，因而應當禁止。對這種行為，自然應當采用強式風險預防，將其規定為抽象危險犯，實現提前預防之效果。而我國現行刑法僅采用情節犯的方式規制基因編輯、克隆的人類胚胎植入體的行為，這表明立法者對這種行為潛在危害的認識不夠。具體而言，生殖系人類基因編輯可以分為兩類：僅侵入倫理禁區的人類基因編輯與同時侵入倫理禁區與生命禁區的人類基因編輯。這兩類危害行為的危害不同，應當采用不同的應對措施。

第一，僅背離倫理禁忌，而未侵入生命禁區的生殖系人類基因編輯。之所以現行刑法將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體的行為進行犯罪化，不是因為這種行為具有危險性，而是因為這種行為為人類倫理道德所排斥。換言之，倫理學家對生殖系人類基因編輯的反對無關乎安全，即便生殖系人類基因編輯解決了安全問題，也會因其背離倫理而不得施行。未經修改的人類胚胎是人性的生物基礎，生殖系人類基因編輯——不管安全與否——無疑摧毀了人之為人的基礎。倫理學是關于行為善惡對錯的價值哲學，歸屬道德價值范疇。因之，僅侵犯倫理禁忌的生殖系基因編輯，實際上僅對人類基本倫理規范造成了侵犯，其危害較輕。僅背離倫理禁忌的基因編輯行為，其危害大小取決于情節輕重，所以現行刑法采用情節犯的方式規制這種行為。

第二，同時侵入倫理禁區與生命禁區的生殖系人類基因編輯。實驗階段的生殖系人類基因編輯屬于純科學研究，僅有隨意處置廢棄人類胚胎這一倫理風險。基于法律和倫理道德的分野，如果不是對底線倫理道德的根本性背反，法律原則上不應介入。因之，實驗階段的人類基因編輯行為，只要行為人未將已經基因編輯的人類胚胎植入子宮，就不應以犯罪論處。而一旦經基因編輯的胚胎植入體內，就闖入了生命禁區，就存在前文提及的諸多危險，貽害無窮。漢斯·約納斯指出：“全人類恰恰——不論愿意與否——被卷入技術的冒險及其風險之中。”1因之，基于風險防范的需要，對進入這個階段的人類基因編輯行為應當采用強式風險預防，將其規定為行為犯或者抽象危險犯。只要行為人將基因編輯后的胚胎植入動物、人類、模擬子宮內，都要以犯罪論處。

（三）非生殖系人類基因編輯的刑法規制

由于非生殖系人類基因編輯不會遺傳給后代，其潛在的風險總體上小于生殖系人類基因編輯潛在的風險。但少數非生殖系人類基因編輯的危害也很大，因而這類行為的刑法規制模式不能一概而論。

第一，基于醫療目的的體細胞人類基因編輯。這類基因編輯因不會遺傳給后代，即便出錯也僅危害特定個體，風險可控。對這類危害行為宜采用弱式風險預防，設立合規制度。如果行為人嚴格遵循了各項規定，即便最后造成了意外后果，也應當視其為被允許的危險行為，不以犯罪論處。否則，將使科技人員望而生畏，人類將無法擺脫遺傳疾病的折磨。如果行為人違反相關行政法規，魯莽地從事體細胞人類基因編輯且造成了嚴重后果，則可以按照醫療責任事故罪處理。從現實情況來看，既有的基因治療實踐大多針對窮盡傳統治療方式仍無效的患者，且事先征得了患者的同意，所以法律不宜過分干涉。當然，如果醫生隱瞞實情，私自針對特定患者開展基因治療，并造成嚴重后果的，就要以醫療責任事故罪論處。申言之，基于醫療目的的體細胞人類基因編輯，應當以包容的態度引入弱式風險預防，沒有必要因為較小的風險遲滯科技的進步，也不能扼殺病人在絕望時無害于他人的自救權。

第二，基于提高機體競爭力的人類基因改造。基因改造可以起到類似于興奮劑的作用，還具備興奮劑不具備的永久性、高效性等優勢。若不對興奮劑實施管制，輕則使比賽結果失去公平性，重則可能使本不情愿服用興奮劑的運動員被迫服用興奮劑，這就在廣義上超出了自我損害的范疇。具體而言，通過基因改造提高競爭力具有兩重危害：其一，破壞公平這一維系人類社會的基本法則。通過基因改造提高個體的競爭力，就是對公平原則的根本性破壞。如果允許通過基因改造提高個體的運動機能，那么運動會就沒有必要再舉辦了，應轉而舉辦基因比賽。再者，前已述及，如果允許通過基因改造提高人的社會競爭力，一切都會交由基因決定，各階層的上升通道與退出機制均可能關閉，窮人將無法改變出身，富人將世代占據超額資源，社會將成為一潭死水。其二，危害個體的生命健康。基因編輯技術并不成熟，基于提高競爭力的基因編輯可能伴生其他負面影響，甚至適得其反，危及被編輯者的生命健康。這種行為是對社會底線的破壞，筆者認為應當將其引入強式風險預防，采用抽象危險犯的方式予以禁止。

第三，為制造基因武器的基因編輯。利用人類基因科技制造基因武器，在主觀上行為人的惡性很重，在客觀上基因武器屬于大規模殺傷性武器，潛在危害極大。不難發現，利用人類基因科技制造基因武器，與恐怖活動相比有過之而無不及。我國曾深受恐怖主義之害，《刑法修正案（九）》對恐怖犯罪已引入了強式風險預防，將資助恐怖組織、為恐怖組織招募人員等距離實施恐怖活動較遠的行為都進行了犯罪化。參照刑法對恐怖活動的規制模式，利用人類基因科技制造基因武器的行為無疑應當引入強式風險預防。具體而言，以下行為要以抽象危險犯的形式予以禁止：其一，基于制造武器的基因測定行為。雖然基因測定并不屬于基因編輯，但其是人類遺傳資源的重要來源與泄露源，放任基因測定貽害無窮。其二，基于制造基因武器的科研行為。不論研發成功與否，這類行為均應被扼殺于襁褓。否則，一旦開發成功，就可能泄漏，進而引發災難。

第四，人類細胞克隆。細胞克隆是生物繁殖的一種類型。在動物領域，克隆技術已取得了一定的進展，但仍然存在很多問題。目前，動物克隆存在早衰嚴重問題、成功率低、端粒較短、重新編程、基因印跡機理不明等諸多待解的難題。1更為重要的是，人類細胞克隆改變了兩性生殖的基本法則，對人類繁衍也是一個嚴峻的挑戰。基于這些原因，筆者認為，對人類細胞克隆也要引入強式風險預防。不過，人類細胞克隆技術并非完全無益，它可以滿足特殊人員的需要。因此，實驗室階段的科學研究不宜禁止，但要嚴禁將克隆形成的胚胎植入人體內（包含模擬人體子宮），并將該行為規定為行為犯，只要將細胞克隆形成的胚胎植入體內，不管情節如何，都要以犯罪論處。

五、結 語：人類基因編輯的刑法規制需審慎

“審慎，在所有事物中都堪稱美德，在政治領域中則是首要的美德……在國家發生的所有變革中，中庸是一種美德，這種美德不僅和平友善，并且強大有力。”2在人類基因編輯這一前沿領域，一味采取嚴苛的強式風險預防，恐將科技之翼束縛，阻礙創新之光；然而，放任自流，依賴弱式預防，又恐安全之堤不固，遺禍未來。二者皆失之于極端，難以契合復雜多變的現實需求。科技的工具屬性鮮明，且常利弊共生、相輔相成，其善惡終歸取決于使用之道。

“在積極刑法觀的指引下犯罪前置化、處置早期化成為刑事立法的新特征。”3這種側重于防衛的立場，需要我們格外注意發展與防衛的平衡，應從頂層設計的高度劃定防衛的限度，為發展留出空間。科學之舟，必輔以規劃之帆，方能揚帆遠航，既揚帆于希望之海，亦避礁于風險之岸，力求利之最大化、損之最小化。4這一洞見猶如明燈，照亮科學前行的道路。在規制人類基因編輯的征途上，我們應秉持分而治之的智慧，于生殖系基因編輯這一高風險領域，筑起強式預防的堅固防線；而在非生殖系領域，鑒于其風險相對較低，則可適度放寬，采用弱式預防，以激發科技活力，促進健康發展。如此，我們方能既擁抱基因科技帶來的璀璨未來；又謹慎前行，避免因冒進而釀成不可挽回之禍。在審慎與智慧的引領下，讓人類基因編輯的航船，在科技與法律的雙重護航下，穩健駛向更加輝煌的彼岸。