企業ESG信息披露漂綠規制的反身法路徑

摘要：ESG披露機制的不健全和企業的短期主義行為引發了ESG信息披露漂綠問題。一味加強外部規制方式的強制性不僅與ESG理念的特征不相符合，而且會提高企業披露成本，進一步刺激企業采取漂綠行為。反身法理論提供了全新思路，即規制ESG信息披露漂綠應當充分發揮企業的主體性，外部規制應通過程序機制來引導企業進行自我反思和自我約束，從而更好地規制企業ESG漂綠行為。據此，ESG信息披露規制路徑應當從外部行政規制為主轉向自我規制和外部規制相結合。為了充分發揮企業的自我規制作用，應當從培育ESG理念出發，協調內部和外部規制手段共同發揮作用，構建強制性和自愿性相結合的二元披露機制，重點建立企業內部可持續治理機制，實施自我規制，優化鑒證機制和評級機制，促進信息披露充分發揮作用，推動企業切實提高ESG治理水平。

關鍵詞：ESG信息披露；漂綠；反身法；自我規制

中圖分類號：Ｄ９２２．２９" " 文獻標志碼：A" " 文章編號：1001-862X（2025）01-0076-009

一、問題的提出

ESG在2004年由聯合國全球契約組織正式提出，［1］主張企業在考慮經營的經濟績效時，應當注重環境（Environmental）、社會（Social）和治理（Governance）方面的影響。近年來環境挑戰和社會問題激增引發人們對思維方式和認知方式的一次集體反思、回歸乃至重塑，在這種背景下，ESG責任投資理念漸成主流。ESG關于環境改善、社會發展及公司內部治理完善的基本理念，與雙碳目標高度一致。通過踐行ESG理念，可引導企業貫徹落實綠色發展理念，實施綠色轉型，對實現我國“碳達峰、碳中和”戰略目標具有積極推動作用。

隨著全球范圍內責任投資理念興起，企業ESG信息披露也更加受到投資者和利益相關者的重視。企業為了吸引投資和享受政策優惠，夸大ESG方面的付出與成效，隱瞞負面ESG行為，在ESG報告中作出虛假的、具有誤導性的承諾和披露，即本文所說的“ESG信息披露漂綠”現象日益增多。為了迎合社會責任投資和可持續消費的價值取向，相較于通過實質提高ESG水平以向市場傳遞良好的ESG表現信號來說，ESG信息披露漂綠是更低成本的替代性選擇。［2］而ESG信息披露領域的治理機制不健全又為漂綠行為提供了可乘之機。

為了提升ESG信息披露的真實度和質量，許多觀點認為強制性ESG信息披露能夠有效化解市場失靈導致的披露漂綠問題。實踐中我國ESG信息披露模式也在從自愿向強制轉變，證監會和三大交易所出臺的相關文件中都體現了擴大強制披露的主體和事項范圍的趨勢。然而，ESG信息披露漂綠并非僅僅由利益驅使和低違法成本引起，脫離實際的、過高的強制披露義務會無形之間提高企業的披露成本，也會反向迫使企業為了滿足政策要求而進行虛假披露。ESG變革的力量正蓄勢待發，預防、監管、矯正漂綠是ESG實踐的重要一環。既有研究著重于構建我國強制或半強制的ESG信息披露制度，通過設置強制披露義務和擴大法定披露事項范圍來解決市場失靈下的漂綠問題，但忽視了強制性ESG信息披露制度也有其局限、甚至可能帶來漂綠風險。本文以反身法理論為基礎，分析強制性ESG信息披露制度解決漂綠問題的不足，討論自我規制在ESG領域的合理性，以反身法“溝通—反饋”邏輯探索規制ESG信息披露漂綠的制度優化。

二、強制性ESG信息披露規制漂綠問題的不足及其闡釋

近年來ESG信息披露模式經歷了從自愿到強制的范式轉換。相較于完全的自愿性披露容易讓人將ESG誤解為一種自由的道德責任和投資偏好，強制性披露更凸顯了ESG目前在可持續發展和綠色治理中的戰略地位。但強制性信息披露也存在不足。沙哈爾認為強制性信息披露建立在一條脆弱的因果鏈條上，只有監管者、信息披露者、信息披露對象均能熟練地扮演自身角色的情形下，該制度才能成功。［3］７而在配套設施和社會環境都不具備相當條件的當下，僅依靠強制性ESG信息披露無法達到預期的規制漂綠的目的。本文認同強制性ESG信息披露的重要價值，分析其不足并非為了否定其存在，而是希望通過引入反身法理論來構建一套相輔相成的制度體系，填補強制性信息披露的不足。

（一）我國強制性ESG信息披露制度現狀

一般來說，利益相關者理論下的社會運動和合法性理論下的政府管制是公司社會責任信息披露的動機。我國由于缺乏具備專業知識和組織的利益相關者，由國家機關頒布執行規范成為公司披露社會責任信息的主要外在動力。［4］2002年《上市公司治理準則》第88條規定，上市公司應披露可能對“利益相關者決策產生實質影響的信息”，中國開啟了社會責任信息披露的制度推進。［5］利益相關者概念的引入將社會責任由道德倫理導向了企業合規，企業社會責任披露從商業行為走向了行業自律和政府監管，規范性文件和自律規則中先后將企業社會責任條款內容納入其中，為強制性ESG信息披露提供了制度基礎。

ESG理念正式提出后，在可持續發展、綠色金融、“雙碳”目標等國家戰略的驅動下，政府積極出臺具有強制性的ESG信息披露政策以提高市場信息透明度、促進ESG投資。ESG信息披露體系雛形是在2018年修訂的《上市公司治理準則》中形成的。上海證券交易所也于2018年底發布了《上市公司環境、社會和公司治理信息披露指引》，分12個行業有針對性地提出了指引方案。生態環境部印發的《環境信息依法披露制度改革方案》《企業環境信息依法披露管理辦法》等文件對包括上市公司在內的相關企業，尤其是重點排污單位等特定對象提出強制披露重點環境信息的要求。三大交易所2024年發布的ESG信息披露新規，進一步加大了強制性要求。

（二）強制性ESG信息披露規制漂綠問題的不足

具體而言，強制性ESG信息披露在規制漂綠行為方面的不足有以下幾點。

1.強制披露導致了更高的ESG信息披露成本

強制性信息披露可能產生的高昂的信息披露成本，進而促使企業為了形式上符合政策要求而產生被動的ESG信息披露漂綠行為。表面上，通過設置統一的、強制的信息披露規范，有利于提高企業信息披露的可獲得性，標準化的披露指標降低了企業披露的成本，但實際情況可能并非如此。沙哈爾指出公司為了履行強制披露政策的要求，需要在信息整合、分析、公示上花費大量的時間和金錢成本［３］１１，而ESG信息更具備多樣性和廣泛性，況且我國大部分公司尚不具備豐富的ESG披露經驗，無法實現在ESG信息披露方面良好的成本控制，目前不宜貿然施予繁重的ESG信息披露義務。此外，公司是以經濟屬性為主導，以追求股東利益最大化為核心目標，而ESG信息披露不能促使短期的盈利目標的實現［６］，為了應對強制性ESG信息披露的政策而投入過高的人財物力到信息披露中。

2.強制性信息披露制度難以適應ESG的特點

ESG可以被視為CSR（企業社會責任）的進階，它繼承了CSR的部分基因。［７］CSR所具備的部分特點——時代性、多元性、模糊性［８］，本文認為在ESG上同樣存在。ESG的價值創造導向、范疇、動因隨著時代變化而不斷演進，具有靈活易變性；ESG的三個維度囊括了種類無數的盡責行動，隨著行業、地區、規模等因素的變化而不同，具有豐富多元性；公眾、政府對于企業承擔ESG責任只有模糊的期待，具體的行為方式、程度、效果等披露報告中的重要項目則要由企業自行考量，因而具有模糊性。強制披露具有棘輪效應：強制披露傾向擴張，很少收縮。由于披露沒有及時解決想解決的問題，而新的問題不斷被發現，立法者就傾向于擴張現有的披露規則，直到全面披露。［３］３９強制性ESG信息披露需要明確具體的披露主體和披露項目，具有滯后性和僵化性，披露的信息往往單一、有限，無法滿足多層次資本市場下分散、多元的信息需求。如果為了提升信息可得性而過分壓縮自愿性信息披露的空間，長期博弈均衡下可能會導致市場上披露的ESG信息趨同，對于ESG投資的指導作用降低。長此以往，強制性ESG信息披露最終成為“為了披露而披露”的產物，漂綠現象的產生將難以阻擋。

3.現階段我國ESG環境不足以支持強制性ESG信息披露

根據數據顯示，強制性ESG信息披露能夠提升ESG報告的可獲得性［９］，但是其真實性的保障需要成熟的投資環境和制度環境。首先，我國與歐美等ESG理念發展較早的國家的市場環境存在差異，一方面ESG理念的內涵尚未被市場主體充分理解，另一方面利益相關者和企業的短視心理會減少其愿意在ESG方面投入的成本，我國投資環境尚未完全接納ESG理念。其次，強制性的ESG信息披露需要企業內部監督、第三方獨立鑒證和監管部門監管共同來保障信息的真實性，否則投資者將無從鑒別報告是否存在漂綠，社會監督也將受到限制。而目前ESG鑒證多為企業自發行為，覆蓋面較低，若實施強制鑒證，則需要考慮目前ESG信息披露成本與其帶來的收益是否能實現成本收益的平衡，而ESG所帶來的長期價值又是難以定量衡量的。因此，現階段我國的ESG法律制度和社會環境尚不成熟，阻礙了強制性ESG信息披露在規制漂綠方面發揮更大作用。

（三）強制性ESG信息披露存在不足的社會系統論闡釋

魯曼的社會系統論認為，現代社會是朝著功能高度分化的復雜社會演進，諸如政治、經濟、法律等各大社會子系統都具有高度的獨立性和自治性，有完備且獨特的運行秩序。［１０］ESG信息披露起初是為了加強各子系統之間的溝通對話，屬于程序導向的去中心化規制手段，但由于法律制度強制性的加入使之具備了一定的命令型法律特征，在社會系統論背景下存在一定的不適應性。

其一，法律子系統的認知能力有限，無法完全吸收各社會子系統的各種模型，屬于結構性局限。［１１］１５１８法律子系統難以在經濟社會中捕捉各子系統在迅速變化中的特點，具有模糊性和滯后性，所以制定政策必然會出現指向性偏差和精確性不足的問題。信息失真下制定的強制性ESG信息披露標準忽視企業守法的異質性，而采用統一的標準，導致企業資源的浪費，難以獲得市場主體的認可和遵循，企業理解偏差和有意規避都會引發漂綠行為。

其二，“命令—控制”型法律缺乏對社會子系統運行邏輯的尊重，法律中心地位與平等對話的外部環境不協調，可能導致被規制對象的逆向選擇。強制性ESG信息披露強調法律干預和政府權威，忽略了ESG投資子系統中，企業如何整合信息并披露、評級機構如何評級、投資者如何運用信息等要素，這種忽略一定程度上遏制了ESG投資子系統自我干涉的能動性。企業疲于應對強制要求而將自己的標準限定在最低限度的“不違法”，強制性ESG信息披露制度無法激勵企業進行更加高質量、更加全面的ESG信息披露，甚至可能因為守法成本過高而選擇漂綠。

由于以上原因，強制性ESG信息披露并不能完美解決ESG信息披露漂綠問題，反而有刺激企業進行漂綠的可能性，究其根本是強制信息披露所具備的“命令—控制”的外部規制特征使之與其他高度專門化的子系統產生沖突。當然，強制性ESG信息披露也是一種信息溝通策略，具有反身法機制的基因。本文并非要完全摒棄強制性ESG信息披露規制手段，而是希望輔以具有互補屬性的手段，讓社會子系統在漂綠規制中充分發揮自主性，結合反身法來探索在當前中國具有可行性的外部規制與自我規制相結合的ESG信息披露漂綠規制方案。

三、反身法理論對ESG信息披露漂綠規制的

全新啟示及路徑優化

為了回應現代國家強約束力法治體系可能帶來的“干涉主義政府危機”，托依布納提出了法律的去中心化和社會子系統的自我監管、自我完善機制，并將這一法律演進稱為“反身法”。反身法理論是社會系統論的延伸，專注于解決現代法律如何在功能分化的社會中繼續演進問題，與涉及多元領域、變化迅速的ESG議題具有高度適配性，可以為ESG信息披露漂綠的規制提供有益解決思路。

（一）反身法的理論淵源及其機理

1.反身法的理論淵源

反身法理論首創者德國法社會學家托依布納從兩種關于法律的新演化理論出發，得到“（法律發展的）策略是將‘內在’變量和‘外在’變量統合于他們的共變模型之中，既關注現行法律制度的發展潛能，也關注正在涌現的后現代社會的限制和必然性”的結論。［１２］２４５就內在變量而言，反身法是對諾內特和塞爾茲尼克的回應型法的構想的反思性發展。諾內特和塞爾茲尼克認為自治型法轉向回應型法是法律形式主義危機中涌現的實質性導向的結果，這一階段法秩序以目的為核心。托依布納認為這種轉型包含了兩種截然不同的方向：一種是政治與法律密切整合、重新陷入國家干預主義危機的倒退趨向；另一種是以過程為導向的建構制度與組織參與所具有的“反思”理性方向。［１２］２５１在第二種方向下，法律只提供結構性機制，致力于實現制度結構和社會結構的“和諧適配”，對社會行為起到間接和抽象的控制作用。

托依布納引入了盧曼和哈貝馬斯有關“社會充分復雜”和“社會組織原則”的理論。“社會組織原則”充分說明了法律這一吸納各種組織原則的規范性結構和其他組織原則之間的相互作用關系。“社會充分復雜”則指出社會任何一個子系統都將發展到充分復雜，在不斷解決復雜問題的過程中變得更加復雜，而法律為了實現一般的一致性的期望，則可能會在目的導向下駛入“倒退的反分化”。［１２］２７２托依布納將反身理性運用到回應型法中，認為法律子系統的作用就是通過對社會子系統施加內在限制來使他們適合作為其他子系統的外在環境，為社會整合提供程序性的作用。出于社會組織原則對獨立性和自主性的思考，法律子系統需要尊重其他子系統的內在邏輯，通過保障程序來促進社會子系統自我提升、自我規制。

2.反身法的架構和作用機制

基于對回應型法的反思以及對反身理性的提煉，托依布納提出了“反身法”這一新的法律演化階段，并從規范理性（法的正當性來源）、系統理性（法的社會功能）、內在理性（法的內在結構）三個維度對反身法架構進行展開。在規范理性維度，反身法并非僅僅適應或者支持“自然社會秩序”，而是通過自我規制來協調各社會系統成為其正當性來源。在系統理性維度，反身法不再是“實質理性”層面下企圖通過權威來為其他社會子系統設置共同的價值，而是以“去中心化”為前提，在功能分化社會下，以保持子系統自治的同時實現社會整合為目標。在內在理性維度，反身法中目的導向轉為程序導向，它更加依賴“那些對組織、過程、權能、權利的分配予以規范的程序規范”［１２］２５５，法律不再對其他子系統做出內容的決定，而只提供程序上的規則和指引。反身法不同于形式法和實質法，它創造性地以程序整合規則導向和目的導向，確保議價能力平等的對話機制和法律結構，也在議價過程中確保外部因素和各方利益都會被考慮在內。［８］１３７

反身法避免向社會投射統一的行為準則，僅通過設定寬泛的原則或者規則來指導過程，引導社會主體主動承擔責任，鼓勵自律和自治，實現“民主化的自我管理機制”。對企業行為規制而言，反身法充分尊重市場運行秩序和企業自我決定，旨在以自我規制的手段強化企業反思機制，使企業在程序性法律的引導下由外而內將所追求的價值整合進經營管理和商業決策中。［１３］信息溝通的循環往復在該過程中具有重要地位——社會評價和商業聲譽會充分發揮作用，其他社會子系統的影響會改變長期的利益結構，進而促使企業不斷自我反思、自我革新。［１１］１５２８

（二）反身法理念下ESG信息披露的自我規制

基于反身法理論的啟示，為規制ESG信息披露漂綠問題，應當從結構性前提、披露制度和思想指引三個層次入手來確立自我規制與外部規制相結合的ESG信息披露機制。

首先，軟法與硬法并舉的法律框架為自我規制提供結構性前提。“硬法”是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規范，而“軟法”則指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規范。［１４］軟法包括兩種形式，第一種是并不以法律規范形式呈現的國家政策性文件或政府部門指導性規范、行業協會自治性規范以及具有普遍影響力的行業性規范或習慣等；第二種是以法律規范形式呈現，但屬于促進性、引導性的法律規范，并無相應強制手段或明確法律責任要求來加以保障。［１５］ESG理念一方面是社會與政府希望公司承擔社會責任責任，另一方面是投資者和利益相關者希望通過公司治理機制影響公司的決策。前者與公司之間的聯結是規制與受規制者的關系，后者與公司之間的聯結是契約各方平等溝通的關系。［１６］兩種不同的內涵面向需要強制性與溝通性兩種規制手段共同作用，也就是構建軟法與硬法并舉的法律框架。通過硬法規范設置權利義務和法律責任、體現國家意志，通過軟法規范賦予政府之外的主體參與治理的機會、體現社會意志，具體到ESG領域可以展現為由《證券法》《公司法》等國家立法進行有強制力的規范，由行業規范、組織規章、專業標準等提供靈活和有針對性的指引，軟法和硬法并舉正是實現了反身法所希望達到的“受規制的自我規制”。

其次，自愿性ESG信息披露為自我規制提供溝通手段。自愿性ESG信息披露不對信息披露進行強制性的預設，給予了公司根據自身情況和市場需求選擇是否披露、披露什么的自由裁量權，避免了強制披露導致的盈利性和社會性的失衡。從整體的社會系統來說，自愿性ESG信息披露是“命令—控制”手段之外的溝通手段，避免被規制者與規制者站在對立面，其搭建各子系統平等對話的平臺，用緩和的方式消除信息不對稱性。因為以上特性，自愿性ESG信息披露將具備彌補強制披露所帶來的潛在漂綠的負面影響。并且ESG信息披露漂綠的根源來自于企業價值增長和社會責任承擔之間的矛盾，反身法路徑下引導企業自我反思、培育ESG理念，將有助于從根本上規制漂綠問題。

最后，樹立綠色治理理念為自我規制提供思想指引。近年來綠色治理被不斷運用，成為國家治理體系和治理能力現代化的重要維度和蘊涵體現。［１７］企業作為綠色治理的關鍵行動者，它不再作為被動的受規制者，而在治理中進行主動的自我規制和反思，在法律原則和價值的指導下設定具體的內部管理制度來進行自我拘束。進而通過企業、政府、社會等各主體的充分互動，實現各子系統治理基于綠色發展的價值目標而相互融合，構建起協同治理機制。從綠色治理主體這一微觀維度來看，在法律的引導和激勵下各主體內部形成提升社會責任表現的自我反思結構，與反身法理念不謀而合。在ESG規制上，綠色治理理念具有很大的適用空間，它為企業提供自我規制的思想指引和法理基礎，進而為制度構建開拓新的進路。

（三）反身法理念下ESG信息披露漂綠規制的路徑優化

結合前文對以反身法為基礎的自我規制理念的闡述，ESG信息披露漂綠問題規制的優化路徑由此提出從對企業ESG信息漂綠的行政強制規制路徑為主轉向反身法路徑與監管法路徑相結合的規制路徑。

反身法路徑與監管法路徑相結合的規制具體來看是自我規制和外部規制相輔相成的規制路徑。一方面，反身法路徑下不再追求事無巨細的ESG信息披露責任和內容的設置，而是更強調法律的規范目標與原則性要求，具體規范可以通過諸如企業內部綠色治理制度和證券交易所等組織制定的行業準則一類的軟法規范的創制來進行補充；另一方面，反身法不排斥看得見的手的運用，監管法作為一種外部規制力量仍然具備其存在的合理性和必要性。根據公法上的輔助性原則，政府持續承擔著對自我規制過程中指定的準則進行指導、備案乃至審查的責任，在自我規制異化或者失靈的情況下，政府作為兜底性的力量介入干預并進行相應的追責。［１１］１５２１ESG信息披露中，應更多發揮企業和機構基于專業知識對披露標準和內容選擇的能力，避免企業為規避強制信息披露而采取漂綠行為，利用來自投資者和利益相關者等其他社會子系統的影響力切實促進企業提升ESG表現。反身法通過不斷與社會溝通、自我革新而能夠靈活應對可能出現的各種新型漂綠問題，通過軟法實效為硬法的創制提供原材料、積累經驗，進而推動我國ESG法制不斷發展完善。

四、反身法理念下ESG信息披露漂綠規制的

制度創新

規制ESG信息披露漂綠問題不宜僅從“加強對ESG信息披露的強制性”外部規制角度入手，而應當實施自我規制和外部監管相結合的規制方式。自我規制和外部監管相結合的ESG信息披露制度的構建和完善是一項系統工程，從理念培育、價值認同，到規范結構革新、多元主體參與、披露模式轉變等，共同形成結構完善和內容協同的ESG信息披露制度體系。

（一）培育并廣泛融入ESG理念

反身法路徑下，規制方式需要從外部約束機制施壓轉向內外聯合發力的互動機制，這離不開ESG理念的充分確立。ESG理念只有獲得廣泛的社會認同才能真正具備立足的社會土壤，只有獲得法律肯認才能在反身法路徑下產生更大影響力。

因此，應培育企業的ESG理念，使之成為公司價值認同和行動綱領。例如，將ESG納入章程或者公司戰略，根據自身現狀明確并更新重大ESG議題、推動實現ESG績效目標；成立專門的ESG委員會，負責推動落實ESG目標；設立常態化 ESG 內部信息搜集和數據管理機制，實時追蹤ESG措施效果，定期披露ESG報告。

此外，投資者作為ESG報告的最終受眾，培育其ESG認知也極為重要。目前中國市場投資者仍然以“散戶”為主，機構投資者數量不足，個人投資者對于ESG投資的偏好還較低。當前應當積極引導散戶投資者樹立ESG投資理念，通過ESG投資的選擇產生相關市場壓力，促動企業提升自身ESG表現。另外，通過設置ESG投資準則等指導性標準、開展ESG培訓、發布相關研究報告等方式全面提升機構投資者的ESG素質，推動其由短期投資轉向長期價值投資。

除了為ESG發展提供社會共識土壤，也需要將ESG理念融入到法律精神和條文中，尤其是在《公司法》等相關法律中壓實企業ESG責任。法律規范肯認有助于提升ESG理念的權威性，通過將ESG納入我國生態文明法治建設的方式來推動ESG實踐的本土化發展。

（二）推動內外部規制手段的協調互動

1.構建強制性與自愿性ESG信息披露二元融合的信息披露機制

強制性與自愿性ESG信息披露兩者都具備彼此無法替代的優勢，具有關聯性和互補性：強制信息披露內容明確且更具指導性，自愿信息披露內容的廣泛性可以彌補強制信披內容的單一性；自愿信披賦予企業自由裁量權，緩解了企業經營和強制信披之間的緊張關系；強制信披制定詳細的規則、更具可操作性，自愿信披靈活性緩解了強制信息披露的滯后性和僵化性。在我國更宜采取自愿披露與強制披露雙線推進的披露模式，從強制性披露和自愿性披露兩個層面持續推進信息披露。［１８］在強制披露被主流聲音和監管機構大力推崇的當前，我們更應當注重反身法框架下的自愿披露機制建設。因為披露制度的構建需要層次性、階段性發展，目前普遍使用強制性ESG信息披露規則存在較多法律障礙和市場障礙，尤其是在中國的執法成本較高。［１９］如果從降低信息不對稱性的立場出發，鼓勵企業從事自愿性信息披露的效果遠優于法律強制其披露。［２０］因此完善的ESG信息披露制度需要自愿性和強制性兩者互相配合，既能適應我國現階段社會發展水平，又能夠提高企業的社會責任意識、促進企業承擔社會責任。［２１］

2.踐行自我規制與外部監管結合的二元協調規制路徑

自我規制與外部監管結合的規制路徑呈現出“合作規制”的特點，傳統“規制主體—規制對象”的結構逐漸瓦解，取而代之的是以信息共建、信息共治、信息共享為目標的多元ESG信息披露體系，這本質上是對傳統規制權力結構的去中心化變革。

從法權結構重新配置角度來看，需要處理好企業的環境信息權利和政府的環境信息權力分別作為環境信息法益的第一和第二配置手段的關系。［２２］其一，賦予企業在ESG信息披露中更大的自主決策權，鼓勵企業按照統一披露標準披露。要求交易所匯總披露結果、制定并及時更新符合特定行業要求的示范性披露標準，加強信息中介在推動披露者和信息接收者之間互動的作用，加強行業協會的自律作用，組織形成環境信息權利的自治網絡促使企業主動披露。其二，政府的外部力量既要有限回退，又要給予ESG信息披露規制以兜底性保障。政府強化對信息披露的監管以提升企業ESG表現，并非在傳統的自愿或強制道路上搖擺，而是以系統管理視角、通過程序范式來構建自我規制系統。［２３］從政府力量作為兜底性保障的角度來說，采納國際通行的鑒證準則或者制定具有我國特色的鑒證標準，實施對ESG報告強制第三方鑒證，對包括虛假披露在內的漂綠行為和第三方機構濫用職權的行為采取嚴格追責和處罰措施。

從規制主體角度來說，自我規制與外部監管相結合的規制路徑不排斥多元主體的參與治理，反而更要求將其他的權力因素交叉配置在不同的主體上，促使不同治理主體彼此合作、相互制約。在強調政府對漂綠等違規披露的監管職責、減少政府的政策性干預之外，也需要強化交易所的權威性和競爭性。公眾的環境信息權利也是對政府和企業的有效制衡，可以構建以社會組織為基礎的輿情監督機制，設置有公信力的ESG信息披露公示平臺，增強對政府ESG信息披露監管和企業ESG信息披露行為的社會監督。

從法律結構來說，新規制路徑需要增加軟法規范，尤其是第一種軟法規范，并鼓勵軟法與硬法相互補充、協動。面對多層次的資本市場需求，需要形成政府監管軟法規范、行業自律規范和企業內部自治規范三者共同構成的軟法規范體系。ESG軟法規范作為硬法的補充，在經過實踐后可以適時的轉化為硬法，硬法規范則處于整個機制的主導地位，確保法治統一與社會和諧。在軟法與硬法的共同作用下，促進自我規制與外部監管相結合的規制路徑順利運行，推動構建企業ESG信息披露的自治網絡。

（三）加強企業自我規制的作用發揮

如前文所述，基于反身法理論來實現ESG信息披露漂綠的規制，是通過程序范式的外部規則來引導企業自我反思、自我規制，促進企業提升ESG價值創造水平，因此企業自我規制在其中起到了關鍵性的作用。強化企業自我規制，需要從建立內部ESG治理結構和改造外部治理方式兩個角度入手。

從內部治理的角度來看，企業需要打破以滿足監管要求為目標的模式，轉而將ESG嵌入治理結構中，建立健全社會責任治理機制。在企業治理機構方面，企業管理層尤其是負責重大決策的董事會，引入職工代表、獨立董事和法律顧問，促使重要崗位實現權益制衡，將有利于ESG在股東利益和社會利益中反復權衡后落實。［２４］《公司法》（2023年修訂）對于職工代表、獨立董事參與公司治理做出了完整的、制度性的設計，規定了董監高和實控人的忠實勤勉義務，創造性增設了公司審計委員會作為合規監督部門。以上修訂體現了ESG立法趨向下對企業治理結構精細化、實施綠色治理的要求。與企業治理機構的改造相配合，企業在運行規程和決策機制上也應當引入可持續發展理念和保障利益相關者參與，改變企業將財務表現作為唯一衡量標準的績效觀，構建經濟價值、環境價值、社會價值為基礎的綜合價值評價體系，以此指導企業商業行為。

自我規制造成了規制者和被規制者重疊，規制過程中可能參雜私益或者欠缺揭露其他成員違規行為動力，導致自我規制系統失靈。［２５］強化自我規制不僅僅需要企業自身的行動，同樣需要外部措施予以支持。

從法律目的的角度來看，法律目的從對具體的披露數量和披露水平結果的目標導向中解放出來，致力于為企業ESG信息披露提供價值指引和程序支持，通過為企業設定程序規范、激勵規范、組織規范，來鼓勵企業主動承擔ESG信息披露的責任，促進法律之外的其他社會子系統共同構建起一套協商民主的自我規制體系。自我規制和外部監管相結合的規制下，法律政策的目的是通過企業的自我管理和多元主體的外部治理，確保ESG信息被有意義地披露和正確地理解，并且避免引起企業“防御性合規”與被動漂綠。

從規制方式的角度來看，法律需要通過程序規范引導企業將ESG信息披露的責任內化，最終目的是使企業在內部構建起認同ESG理念的管理與決策機制，達到短期經營利益和ESG帶來的長期利益之間的平衡和一致，自發的進行符合實際情況的ESG信息披露。為了實現對自我規制的規制，需要通過精細的框架立法進行事中調控。［２６］在反身法的指導下，新的規制方式需要限制對實質指令的使用，而是采取間接規制方式，為被規制者制定一套需要遵循的程序規則，并加以指引和激勵。《公司法》（2023年修訂）新增第20條第2款“國家鼓勵公司參與社會公益活動，公布社會責任報告”，這是首次以立法的方式將社會責任報告明確提出，為相關政策的出臺提供了強有力的法律支持。政府和自律性行業組織也可以設置專門人員為企業提供專業的ESG信息披露咨詢和指導，為不具備披露經驗的企業提供幫助。最終通過價值引導和程序指引，使企業結合自身形成ESG議題下的自我管理和自我反思結構，建立起一套基于企業需求、企業愿意遵守的ESG信息披露實踐規范。

（四）完善相關配套措施

信息披露漂綠的規制不僅需要從披露環節著手，根據反身法理論，如何讓真實的信息進入有效的外部回應機制也是促進子系統自我完善的一環。在ESG信息披露中，ESG報告通過專業評級機構的ESG評級轉變為具備可比性的結果，再交由投資者進行評估。因此，在企業正式披露ESG報告之后，需要在信息鑒證和ESG評級上對信息進行增信提質。

其一，根據實證研究，由于上市公司欠缺主動進行ESG鑒證的動力，ESG鑒證以自愿和鼓勵為主，ESG鑒證報告尚未起到應有的作用，還未引起資本市場的重視。［２７］對此，建議增加獨立第三方的信息鑒證要求，并逐漸引入強制鑒證制度。在ESG鑒證制度建立初期，各個企業經營規模存在較大差異、缺乏經驗的前提下，外部第三方鑒證成本可能為企業帶來經濟負擔，因此目前應首先實施自愿鑒證或者半強制鑒證，并逐漸通過構建完善的鑒證機制和統一的鑒證標準，降低鑒證成本和難度來推進強制鑒證。通過外部第三方鑒證，不僅可以有效地為數據增信，更可以通過發現企業編制報告方面的不足，倒逼企業推動底層數據內控建設，減少企業漂綠現象。

其二，規范中國ESG評級業務，制定統一的ESG評級標準。根據學者對不同評級標準的ESG評級分歧的研究發現，對同一類別衡量不同的價值是導致ESG評級差異的主要原因［２８］，“ESG評級高但結果不一致”可能會有虛假披露的嫌疑［２９］。全球范圍內涌現出各種ESG評級機構，ESG評級標準尚未統一，一方面各評級機構對初始信息的處理方式不一致且不透明，另一方面不同機構對不同議題的結果予以不同的權重分配，最后導致評級結果差異較大，難以指導ESG投資，妨礙回應機制的有效運行。在此背景下，應當逐步探索具有普適性的中國特色ESG評級體系，提高評級方法的科學性與公允性，避免企業借助評級體系的漏洞與矛盾實施漂綠。與此同時，也要加強對于ESG評級服務商的政策約束，規范ESG評級市場，制定評級機構管理規定和ESG評級行為準則。

五、結 語

伴隨著我國經濟從高速發展轉向高質量發展，ESG從單純投資理念正在向企業治理理念轉變，ESG信息披露不是目的，而是推動企業承擔社會責任、綠色可持續發展的手段。通過強制性規定強化對ESG信息披露監管雖然成為當前規制ESG信息披露漂綠的主要方向，其弱點也十分明顯。應當從社會系統論來深入分析ESG信息披露漂綠問題。一味加強政府干涉并非是提升企業ESG表現的有效方案，應當適用反身法理論，對傳統“命令—控制”型法律進行有限回退，充分發揮社會主體的自主性和獨立性，在市場機制和程序規范的引導下，對ESG行為自我反思和自我改善。也即從政府監管為主導的規制路徑轉換為企業自我規制與外部監管相結合的二元規制路徑，一方面提高企業ESG意識和ESG治理水平，另一方面完善強制與自愿結合的披露模式、統一披露標準、推進ESG評級與鑒證，內部控制和外部治理共同發力來規制ESG信息披露漂綠，提高企業ESG信息披露質量。

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（責任編輯 曹樹青）