關鍵詞:Web 3.0 管轄權 去中心化 區塊鏈 網絡空間 元宇宙法治
下一代互聯網的確切樣貌為何,目前并沒有一個清晰且權威的描述,有人將之稱為Web3.0,也有人將之定義為元宇宙、全真互聯網等??偟膩碚f,無論是學界抑或是實務界,目前都無法達成統一共識,但有如下兩點是可以明確的:(1)相比較其他概念,Web3.0更能作為多個應用場景的集合,更具有表意上的概括性與發展上順承性,因此,本文也將主要以這一概念來代指作為整體的下一代互聯網;(2)伴隨著信息數據基礎設施的迭代升級,數據獲取的便利也致使其呈現出海量增長的態勢,相應的數據收集、使用以及交互也呈現出愈發復雜的趨勢。為了實現上述環節的高效化或自動化,以區塊鏈技術、智能合約、分布式賬本技術等為代表的去中心化的網絡技術成為全球各相關主體的共同必要選擇。從數字貨幣、供應鏈管理、虛擬資產到身份識別,網絡空間的各個模塊都不約而同地朝著去中心化的方向或主動或被動地靠攏。無論學界如何命名,可以確定的是,去中心化成了當前國際間公認的下一代互聯網整體的應然架構。然而,確定的技術方向并沒有導出確定的實踐路線,去中心化架構自其誕生以來,就天然地排斥國家主體的管轄或其他外部主體的干涉,其更多尋求的是基于算法或數學規則的內部自治。但無論技術如何發展,去中心化網絡空間始終無法擺脫網絡服務提供商在交互層級設置的出入口管轄,更無法獲得國家主體在實體層級的完全管轄“豁免”。同時,共識機制與寡頭股東的存在使得設計之初的平等與自治成為基于算力與技術能力的治權分配,自治組織在博弈論與馬太效應的雙重作用下愈發成為一個類公司化的社會組織。如果說技術的方向是去中心化,那么實踐的現狀則可以概括為弱中心化。
在Web2.0時代,我們依舊可以就網絡空間主權達成一定范圍的共識,依舊可以對傳統法律規則加以網絡化的改造進而延伸其適用范圍,但在Web3.0時代,上述改造則顯得力有未逮。并且,每個國家主體在現階段都面臨著一個根本性的難題,即“管,還是不管”。一方面,反對去中心化網絡空間成為全球公域或法外之地是主流共識,反對網絡空間成為寡頭專治或私人政權也是民意主流。另一方面,國家主體不愿也無法阻止確定化的技術路線與趨勢化的產業方向。因此,無論是國家立法、執法亦或是司法,在當前這一過渡階段,都有必要對去中心化網絡空間的管轄規則開展前瞻性的制度預研,都應嘗試發掘可以替代領土主權的全新管轄權分配模式,并基于此初步構建具有國際普適可能的管轄規則。這一模式應在賦予非國家主體線上有限自治能力的基礎上,進一步鞏固國家作為線下最高與最優先管轄權行使主體的地位,并明確這一優先權力行使的具體場景。
一、去中心化網絡空間管轄的三個基礎性特征
Web3.0較之Web2.0,其不同之處在于分布式儲存的應用,這一技術實際上在Web2.0時代就得到了廣泛的運用,如我們常見的P2P、云技術等。然而,Web3.0時代的區塊鏈分布式儲存較之前者存在著較大的差別,前者通常將數據集中儲存于若干獨立設備之上,并不排除中心的存在,而后者則嚴格將數據在所有設備上保存,并對生成的數據加以全網驗證,對于中心化有著天然的抵觸。如果從Web1.0到Web2.0的進化屬于線上獨立價值的一次提升,是現實世界的數字化轉型,那么從Web2.0到Web3.0則是線上價值的徹底釋放, 是數字世界的現實化轉型。具體到管轄權的行使這一領域, 即便是在Web2.0時代,也只是就網絡空間管轄形成了初步的共識,但技術的發展已經領先于規則的制定,網絡空間的去中心化成為不可逆的趨勢。因此,我們也不得不在現有規則尚不完善的前提下,思考即將到來的下一代互聯網技術對于管轄規則的可能沖擊,或者探討如何利用立法的跨越式質變來修補乃至淘汰當前“落后”規則的可能。目前,可以肯定的是,網絡空間整體架構的去中心化會從邏輯上順延導致傳統管轄權行使面臨如下三個困境:領土主權原則的動搖、管轄權行使主體的非排他性以及管轄規則選擇的多元化。
(一)管轄權從國家專屬到三方共治
傳統管轄權理論認為,作為權力的管轄通常由國家主體所享有,且與國家主權高度綁定,一般很難賦予私人主體行使。同時,網絡空間主權思想則意味著如下兩點:首先,領土主權原則可以自然延伸至虛擬世界之中,國家主權在網絡中依舊可以對內代表最高統治的權力,對外代表獨立權、防止侵略的自衛權以及在國際關系中所具有的平等權。其次,網絡主權空間的認定也意味著一國政府有權力決定在其“國家網絡編碼”中的行為,尤其是“請求權”“反請求權”“成功的權力申明”等政治行為。然而,在去中心化的網絡空間之中,除了傳統國家主體之外,還存在兩方潛在的準管轄主體,分別是網絡服務提供商(Internet\" Service\"Provider,以下簡稱ISP)與“分布式自治組織”(Distributed\"Autonomous\"Organization,以下簡稱DAO),其網絡化的具體應用通常被稱為“分布式自治應用”(Distributed:Autonomous\"Application,\"DApp)。ISP的存在及其社會治理職能在Web2.0時代已經得到廣泛的關注,但DAO只存在于Web3.0的場景之中,其作為一個由線上規則所選擇的自治組織,實際上在線上行使著類似于立法、執法以及司法管轄的功能?!橙欢?,去中心化網絡空間期望通過DAO自治來杜絕外部管轄權的介入還面臨著兩方面的挑戰:首先,在線上端,其依舊無法擺脫ISP的束縛,ISP自身也會設置網絡規則或算法來對流量加以預先的設置,抑或是進行深度數據檢測等,上述行為的存在使得ISP與DAO長期處于一種依存但對立的關系之中;其次,在線下端,DAO也無法避免與傳統國家管轄權的沖突,畢竟,DAO建立的核心訴求就是對國家主權以及管轄權干預的逃離,但在國家機器的強勢與強力之下,其尚未形成有效的阻卻或制衡措施。
具體來說,DAO和傳統國家主體既有合作關系,亦有緊張關系。就合作與聯系而言,首先,去中心化是DAO的基本特征之一,因此,雖然其無法被置于任何一國的管轄之下,但DAO也不可避免地需要管轄權識別,只有當其被識別為一個擁有獨立地位的組織時,其相應的責任能力才能獲得同步的認可。其次,DAO并不期望激進地創造一系列否定領土主權的管轄規則,也不期望以去中心化的法律規則來取代現有的國內法體系,其更多希望達成的是一種促進多方合作的管轄權分配規則或一般規則。兩者的緊張關系在于:(1)DAO期望的是私人政權,或基于合作的私人管理,而傳統的管轄權往往被認為是一種國家公權力;(2)基于權利與權力的分野,DAO期望達成的管轄規則是對傳統等級制度的否定,是基于自決與自治的合作規則,而非管理與被管理的等級規則,這一規則的目的是賦予底層以解放性的權利;(3)DAO期望的管轄是全球性的管轄,是在虛擬層面“擺脫”國家主權,并構建若干社會子系統。不難看出,在實體與虛擬之間,合作與聯系雖然存在,但緊張關系才是應關注的焦點。同時,僅從管轄權來說,目前國家主體和DAO之間處于一種不可調和的矛盾之中。一方面,國家主體天然地排斥DAO, 天然地無法接受DAO作為獨立且不被識別的公共管理組織的法律地位,畢竟這會對主權造成一定程度的分割, 但不被識別的DAO客觀上也確實在線上端發揮了包括立法、執法以及司法在內的管轄權力。另一方面,國家主體也需要DAO,考慮到當前數據交互的量級已經呈現出指數級的增長,相應地,潛在的數據糾紛也無法避免地達到了一個極高的數量級。因此,預期以現有司法模式來解決“數以兆計”糾紛,或者以現有的執法手段來分配海量數據背后的權利與義務,無論是理論抑或是實際,都不存在可能。因此,高效與自動化的DAO將成為無法排除的首要選項。
此外,通常情況下,ISP和國家主體之間并不存在與管轄有關的沖突,如果我們將場景完全限制在實體領土之上,那么毫無疑問,ISP不但不能視為管轄權主體,甚至還應被視為被管轄的對象。但ISP的主要作用在于其連接了實體領土之上的基礎設施與虛擬的網絡空間, 其存在構成了DAO存在的前提,ISP的日常管理以及其對流量的分配也將直接影響到去中心化網絡空間對數據的獲取與交互,這也被視為一種管轄,即入口與出口管轄。ISP與DAO之間存在著天然的對立,ISP對于網絡服務的提供是基于合同的商業行為,盈利性需求使得其無法做到絕對的客觀與平等,無論是日常的管理實踐,亦或是流量分配,都需基于“優先支付”這一前提。換言之,特權的存在是確定且合理的,但DAO的存在是基于技術與網絡中立這一前提所提出的。并且,在DAO所賴以建立的共識或智能合約中,所有參與者不受干擾地享有網絡連接權是去中心化空間建立的必要前提。但現實情況是,DAO一方面排斥并反對ISP的權力集中,另一方面又不得不依賴于ISP,DAO無法要求ISP做到絕對的平等與中立。同樣,ISP也無法修改DAO的建立邏輯與去中心化的底層架構,兩者彼此需要,卻又天然對立。
(二)分布式數據儲存帶來的屬人優先轉向
領土主權原則是國際法公認的基本原則之一,其決定了國家管轄權力所能夠覆蓋的空間。Web3.0場景下分布式存儲最大的創新在于其摒棄了中心的存在,但這對于領土主權與屬地優先原則而言也是一個極大的挑戰。為了更好地加以具象化的理解,我們可以假設如下場景的存在:(1)A國公民甲進行了一次日常消費,伴隨著消費產生了一條原始數據α,此時,A國是數據α的來源國;(2)數據α經由網絡流入B國乙公司,在此,乙公司通過對包括α數據在內的數據進行整合并進行了用戶畫像,進而生成了全新的數據β,此時,B國是β數據的生成地。在傳統的分布式儲存模式之下,數據是“1平臺—N用戶”的雙向互動,來源地之于生成地以及儲存地具有決定性的價值,只有當數據來源地確定了,才能進一步確定生成地與儲存地。因此,同樣是數據的屬地連接點,來源地比生成地具有更為關鍵的價值。我們可以借助上述場景來探討分布式存儲對于國家管轄權的影響,具體來說,通常乙公司會選擇一個或多個相對集中的地理位置來對β加以儲存,如本國B,或者其他國家境內的服務器,生成的新數據β也通常并不會回流至A國。此外,在Web2.0時代,分布式儲存由于存在著一個或若干個確定的中心,并且可以經歷不斷的“下行/(云)下載—再生成—再上行/(云)儲存”這一過程,這就導致了來源地是唯一的,但生成地與儲存地則可能是不確定的多數,同時這也意味著缺乏明確的數據收集點,每個用戶都是數據交互的參與者,都可以視為一個節點,并且會拷貝所有分享的數據,但相應地,也就無法判斷數據的真偽以及時效。如B國由于擁有了數據α,其也完全可以在時間軸上進行包裝,或虛構一個最密切的聯系地,或將自身包裝為最原始的來源數據。因此,當我們堅持屬地優先的時候,就不得不面對一個根源性的分歧,即哪個屬地優先,是生成地、來源地亦或是存儲地?
上述問題在Web2.0時代似乎有了一個定論,即來源地優先,這一觀點的本質是將屬人這一鏈接因素置于更高的位階并加以優先適用。換言之,這是一種屬人優先的管轄規則。其開創與引領者當屬歐盟2018年《一般數據條例》(General*Date*Protection*Regulation,以下簡稱GDPR),其擴張了保護管轄與積極國籍原則的內涵與外延,將締約國的管轄范圍擴展到了域外的數據控制與處理行為以及全產業鏈之上,間接性地實現了對于網絡數據的“全球共管”。GDPR的影響力是巨大的,其管轄規則條款在此后也得到了廣泛的借鑒,如《巴西通用數據保護法》、美國加利福尼亞州《消費者隱私保護法案》、《印度個人數據保護法案(2019)》等,都采取了類似的屬人優先模式。如果說Web2.0時代,互聯網的定位更多體現了一種單向的“1門戶—N用戶”的交互關系,那么在區塊鏈分布式儲存模式中,則是“N用戶—N用戶”的點對多交互,用戶除了是內容生產者之外,亦是內容擁有者。因此,每個國家,無論是A、B,抑或是其他的生成地,都扮演著儲存地的角色,數據β雖然在B國形成,但依舊需要在所有國家儲存。此外,Web3.0的分布式儲存也將所有數據通過時間軸加以串聯,這客觀上為數據生成、交互等各個階段的先后判斷提供了依據,也為數據生成地、來源地以及儲存地的確定提供了可能,同時還引入了中心節點與結賬權等內生規則,進一步削弱了來源地的決定價值??偟膩碚f,分布式儲存增加了領土與數據的聯系。如果我們依舊堅持屬地優先,那么,在傳統分布式儲存場景下,若非采取嚴格的數據本地化措施,將會同時出現至少三個不同國家主體對于同一數據享有管轄權的情況。如果是公鏈的分布式儲存,那么當一條數據的分布廣度達到一定的規模,或其交互的節點達到足夠的數量,圍繞其上的管轄權沖突概率也將呈現指數級增長。同時,如果進一步結合去中心化網絡空間高度匿名化的特征,那么在訴訟提起時,實際上只有原告的國籍或所在地是可獲知的。因此,最終的管轄法院從理論上來說,只可能是“原告就原告”。事實上,“原告就原告”這一措施在Web2.0時期其實已經開始得到了少部分國家或地區的實踐,如2018年《歐盟有關個人數據自動化處理之個人保護公約》及其議定書就明確規定了“任何締約國都有義務協助數據主體實現其權利,根據歐洲理事會的解釋,此處的數據主體為不分國籍、住所等的任意個人主體”。在歐盟內部,上述公約與GDPR共同確保了歐盟民事司法與行政執法兩大管轄權力都能夠形成有效的屬人轉型,并逐步形成擴張性的全球共管模式。
(三)技術規則與法律規則的對立
在實體領土之上,對于管轄權的分配與行使,各國實際上都形成了一套通用且行之有效的基礎性法律原則,包括上述的領土主權原則,以及屬地管轄、屬人管轄、保護管轄等,上述原則的存在已經有近千年之久,并且作為一個系統化的整體確保了平等國家主體之間能夠在有效尊重彼此主權的基礎之上,對涉及多個主權領土的立法、司法以及執法權力的行使加以橫向分配。在Web2.0時代,國際間的立法實踐實際上也或多或少地圍繞著上述法律原則加以數字化的解讀或補修, 如上述GDPR、《美國域外數據澄清法案》等,但在去中心化的網絡空間,我們是否可以繼續通過上述擴張來將傳統管轄原則加以進一步的延伸呢? 答案是否定的,如下兩方面的差異決定了這一擴張或補修在理論上并不存在可能。
第一,概念的差異或空白?,F實層級概念與虛擬層級概念無法形成有效的傳導與應對,實際上目前所有的傳統連接起點都無法在網絡空間找到有效的應對。具體來說:(1)屬地,如上文所述,在實體領土之上,目前僅所在地這一概念就存在著三個不同的類型,而如果下沉至虛擬層級,則一般以區塊節點來抽象地表示數據在網絡空間的實際分區,并且基于數據全鏈共存的技術特點,我們也不能認為虛擬層級的數據存儲地和現實層級的儲存地屬于同一地點,而且虛擬層級也存在著另一個全新的中心記賬節點,這是完全無法在現實層級尋找到對應的;(2)屬人,以國籍為例,其可以作為屬人以及保護管轄原則適用的基礎,但在去中心化的網絡空間,數字國籍,或者說身份,實際上與現實層級的國籍可能是相沖突的。以元宇宙場景為例,其未來的發展方向,主流觀點是“數字化的現實世界”,那么完全可能出現公民A在現實層級擁有甲國國籍,而在虛擬層級則擁有乙國國籍,甚至乙國都可能不是一個真實存在的國家。當然,公民A也可以選擇自己建立國家,自己為自己頒發國籍。雖然虛擬國籍目前尚屬于理論上的概念, 但控制者與處理者這兩個概念則已經出現在了國家間立法文本之中。以GDPR為例,其立法重心在于數據處理者層面,因此,為了便于責任的明確,其提出了具有一定創新性的控制者與處理者等概念。然而,在分布式記賬技術之下,首先,并不是所有的處理者都能夠被識別;其次,由于中心節點的高頻率變化,具體到數據處理者,其所扮演的角色實際上也很難識別與確認。因此,當前的數據控制者或處理者等身份概念的提出實際上也不能有效地確定不同區塊節點之間的責任承擔。
第二,法律規則與技術規則的對立。如何將DAO與一個特定國家的法律體系加以連接,目前存在著較大的困難。這一困難一方面來自上述概念層面的錯位,另一方面,根源還是在于底層邏輯的差異。首先,DAO是基于智能合約而展開的,或者說,我們可以形象地將智能合約類比為一個“眾籌”,一個“自治且民主的組織”。并且,這一組織會自發地產生內部章程或法律,無論是智能合約抑或是后續的內部章程,都可以視為各個區塊或個體的共識統一。同時,當智能合約得以在區塊鏈中儲存與執行,權利與義務便能夠以自動的方式被加以分配,后續的法律責任也能以自動的方式加以承擔,其完全可以排除外部法律規則、律師以及法官等的介入。為此,有學者更是進一步認為,智能合約的存在不僅不需要法律的確認或支持,相反,其代表了整個法律系統的一種替代選擇。而基于智能合約所建立的DAO,其日常管理行為雖然具有管轄權的外觀,但本質上來說,其內核依舊屬于私權的行使,現有的相關立法,尤其是涉及管轄相關的,都屬于公法的范疇,因此,如果強行將去中心化網絡空間納入現有的管轄規則之下, 無異于將公法不加解釋地適用于私人主體間的糾紛之中,并不可取,也不具有執行可能。所以,總的來說,現有的管轄規則,無論是在前端的管轄權確定,抑或是后端的法律選擇與適用,都面臨著無法克服的困難。在線下端,國內法由于難以觸及所有節點區塊,加之溢出效應的存在,不可避免地會引發主權國家之間的管轄沖突。而在線上端,內生的智能合約或DAO主導的內部章程無法從概念上以及程序上和現有規則有效地加以對應。同時,ISP自身的算法規則或技術規則也面臨著類似的困境。因此,有學者直接提出,統一且純粹的國際法規則才是唯一可行且正確的選擇。但來自發展中國家的反對觀點也屢見不鮮,主要理由在于技術發展的不平衡可能會導致統一規則缺乏公正,也可能會對國家主權造成侵犯。
二、從去中心化到弱中心化:虛擬層級自治的異化
作為一個高度反外部介入的內嵌系統,去中心化網絡的設計初衷在于采取分散化的路徑,實現無領導但有組織的群體決策,同時以技術法取代傳統國家法,在技術共識的基礎之上形成替代性的代碼規則體系。上述路徑可以視為一個攻防兼顧的系統,共同為去中心化這一最終目標服務。然而,技術與理論的發展往往無法與實踐形成完美的契合,Web3.0作為一個復雜且龐大的應用場景集合,在現實發展過程中出現了一定程度的弱中心化趨勢,尤其是共識機制自身的缺陷以及股份寡頭的出現,既是挑戰,亦是思路,挑戰在于其對虛擬層級的自治以及國家管轄權的介入帶來了新情勢與新問題,思路則在于管轄與自治的矛盾出現了一個可以突破的中間道路。
(一)作為基本法與生產關系的共識機制
虛擬層級的自治雖然去中心化,但這并不意味著無中心,而是所有節點都可能成為中心。去中心化必然包含分布式數據儲存的內涵,并且其強調每個節點都擁有完整而非片段化的數據。但純粹的去中心與完全的節點平等,雖然可以避免數據篡改情況的發生,極大地提升了安全性,但也不可避免地犧牲了效率,尤其無法解決數據記錄與查詢過程中的爭議。因此,去中心化機制本身除了分布式儲存之外,還需要共識機制來對數據的有效性加以認定,或尋求一個相對的中心,來負責數據的統一接收與分發。區塊鏈作為實現去中心化的底層技術,也為整體Web3.0場景提供了生產關系支持。具體來說,在一條公共數據鏈條上,鏈上數據分布在多個不同的區塊節點之中,因此,對于已有數據的篡改實際上存在著極大的困難,但這也并不意味著數據無法交換、增加或刪除,更不意味著節點或區塊本身無法增加。同時,雖然在鏈上,各個區塊節點彼此間按照時間標準排序,且都處于平等的地位,但共識機制也需要存在一個超過半數節點認同的核心,以有效且信服地解決爭議,而成為這一核心的權利,便是記賬權。理論上,一個主體,無論是私人主體,抑或是公權力主體,擁有記賬權意味著可以通過增加新數據區塊的方式,來增加自有區塊節點在全部鏈條中的比重,循環往復,最終達到集中化的目的,進而鞏固記賬權的所有,這一過程被稱為“算力攻擊”或“51%攻擊”?!骋员忍貛诺腜oW機制為例,記賬權的獲取是由節點的算力決定的,擁有更多算力意味著更多獲取記賬權的可能。
記賬權的本質是數據的生成權或資源的分配權,屬于一套以激勵參與為目的的行為機制或約束框架,或者說,代表著虛擬空間的管轄權力。類似的共識規則并非只存在于區塊節點分布,也存在于其他諸多技術環節,例如支撐機器學習、自動化處理與決策等的算法指令,確保交易效率、安全與不可逆的智能合約,亦如支持Web3.0不同場景的各類架構、創作或交互協議等。如果我們將Web3.0視為一個整體,可以發現,其所有細分規則是圍繞著共識機制而加以整合的。共識機制之所以可以認為是一種基本法,原因在于其規定了生產關系與生產力分配,對于其的任何改動都會對整體產生顛覆性的連帶影響,但當共識機制得以確認之后,針對不同的場景與功能,又可以配套加入、修改或者廢除不同的技術規則, 如基于以太坊區塊鏈開發的NFT產品雖無法改變PoS共識機制, 但卻可以在ERC721、ERC1155等標準/協議之間加以選擇,這高度類似于現實領土之上的立法管轄權行使。同時,也可以針對不同類型產品定制智能合約以執行管理規則和運營流程,雖無需傳統的中心化管理層或決策機構,但事實上行使了傳統的執行管轄權。因此,在虛擬層級,目前已經圍繞著不同的共識機制構建起了一個技術規則體系或技術法系, 這一體系在結構上高度類似于實體領土之上的法律體系,既包括了基本法與部門法,也涉及一般法與特殊法,體系的形成能夠有效地確保純粹的網絡爭議能夠在虛擬層級以一種高效、排他的方式得到內部解決。如果說,技術壁壘僅僅賦予了以DAO為代表的自治組織以管轄能力,當面對記賬權糾紛、面對不當網絡行為等問題,自治組織的管轄并不具有可執行性與可量化性,基于共識衍生的技術規則體系則明確了管轄權行使的具體模式與操作程序,除了明確了準公權力獲取的途徑之外,也事實上將準管轄權細分為立法、司法與執法三個類型,亦即實現了管轄能力與管轄體系的同步建立。
(二)應然:DAO自治機制與“自治島”形成
通過上文論述,我們可以認為,國家主體、DAO以及ISP,三者雖然在宏觀層面上兩兩排斥,但又不得不就管轄權分配或管轄權行使層級達成一定程度的默契,或者說,在區分管轄層級的基礎之上形成了一定的中心化。具體來說:(1)國家主體進行一般性的管轄,主要針對實體領土之上的基礎設施,同時也涵蓋對現實社會產生重大影響或對公共利益造成損害的網絡行為;(2)ISP位于交互層級,通過入口或出口的管轄來連接基礎設施與網絡空間,同時通過算法規則對流量加以主觀性的非自治管轄;(3)DAO則完全存在于虛擬層級之中,其依據技術規則來實現對網絡糾紛以及數據權屬的客觀自治。
當網絡經由去中心化架構衍生出僅面向虛擬層級的技術法體系與治理主體,虛擬層級的自治社區或自治共同體的形成便沒有了阻礙,有學者將之稱為“自治島”,即在去中心化網絡這一“大?!敝腥藶樾纬傻淖晕夜芾怼皪u嶼”,在島之上,以共識機制作為基本的生產關系,并圍繞其構建一系列的技術規則,包括智能合約、通證機制、推薦機制等,同時以區塊鏈、人工智能、大數據等技術作為基礎工具。最為關鍵的是,在這一封閉的網絡共同體之中,DAO代表所有節點或用戶,行使著核心的管轄或治理權力,并排除外部主體的介入。當然,自治島并非只是一個理論設想,而是一個技術設計的應然狀態。我們可以找到與之相關的實例,如Aragon平臺,其創立于2016年,是目前全球規模最大的DAO組織。依托這一平臺,任何人都可以在區塊鏈上創建和管理包括公司、開源項目、基金等在內的任何組織,Aragon為使用者提供管理工具,同時通過智能合約集合的方式來確定組織內部的行為準則。在內部治理層面,Aragon實行治理提案,以決定資源的管理、分配與使用,同時通過自動化決策系統來落實投票表決的權利,也內設“法庭協議”來解決復雜化的爭端,甚至Aragon自身也以數字司法管轄區自居。最后,在生產關系方面,平臺也發行自身的代幣并實行信譽機制來獲得獎勵與組織權力。總的來說,目前Aragon平臺的控制權已經實現了去中心化,整個社區及生態系統中的組織、監督、財政等不同“權力”也分給了不同板塊加以負責,當然,用戶也可以自由定義平臺的類型、功能、治理結構以及激勵機制等。類似的案例還可參考我國第一個基于區塊鏈技術的自組織管理平臺VoneDAO。
在此,如果我們沿用傳統國際法理論中關于國家構成要件的定義,即領土、公民、政府與主權,那么我們可以發現,自治島深植于虛擬層級之中,其自有一套技術法律規則體系,并且不由任何實體個人或組織所控制,唯一能夠對其加以約束的便是來自上一級ISP的入口與出口管轄。同時,虛擬國籍或者數字身份的存在,也使得自治島擁有了實質意義上的“公民”??梢哉J為,除主權之外,自治島已經具備了成為一個國家的所有要件。同時,如果國家管轄權預期強行介入的話,那么也會遇到有效的防御措施,包括來自算力與架構兩個層面的阻礙。
(三)實然:去中心化自治的背離
一個自治、平等且免于國家管轄介入的自治島是技術設計的初衷與應然,但現實情況是,自治島在市場化演進的環節中,已經背離了初心,由設想中的完全去中心化逐漸演變成為當前的弱中心化。雖然全鏈掌控或者實現算力霸權在技術上并不現實,但出現若干掌握大量投票權的弱中心則是完全可行的。同時,將權益與算力掛鉤的措施也客觀上鼓勵或刺激了“能者多勞”,在此,我們可以認為,去中心化的意圖并非絕對的無中心,而是無唯一中心。同時,在實際操作中也無法保證“一人一票”的絕對平均主義,少數人壟斷的情形完全是意料之中的。參考以太坊,其作為一個全球性的區塊鏈,采納了PoS共識機制,記賬權目前正逐漸呈現出中心化或集中化的趨勢,其節點數量已經由早期的八千多個縮減到了當前的四千個左右,并且,在這數千個節點中,截至2021年,存儲完整信息的節點已經只有139個左右,而節點的下降也意味著信息不可被篡改的可靠性下降,或者說,我們可以認為以太坊區塊鏈機制在目前處于一種“寡頭—散戶”分布的情況,其存在著弱中心或“大股東”,而非完全的去中心或絕對的扁平化。以deepDAO平臺數據為例,其下4830個DAO總資產為95億美元,然而,排名前十的DAO產品就占據了70億美元。換言之,即0.2%的DAO占據了73.7%的資產,即便在這十款DAO內部,也形成了寡頭壟斷的格局,如排名第一的Uniswap產品,前十大股東占據了52.5%的資產,而排名第二和第三的BitDAO以及ENS產品,這一數據則來到了83.4%以及82.8%。這顯示出,至少在股權分布上,目前熱門DAO產品都形成了中心化的局面,并且呈現出顯著的馬太效應,而股份的占有直接體現了算力的獲取,進而又進一步影響了投票權的行使,這是與去中心化的初衷完全不相符合的。
因此,就現階段而言,我們并不能認為理想中的DAO和現實中的DAO屬于同一類產品。參考美國證券交易委員會于2017年出臺的相關報告,其傾向于將DAO視為類似股份有限公司的組織,并且其核心觀點是,只要DAO的代幣在美國境內交易,或者DAO平臺在美國境內,那么美國就有權對DAO的行為加以監督,聯邦法律也應當加以適用。當然,美國證券交易委員會也并非只考慮了純粹的國內場景,其也強調,任何基于區塊鏈技術的組織,只要其與美國領土產生了聯系,就應當接受美國法律的管轄。美國的立場并非個例,包括意大利、法國等在內的國家也開始明確國家主體對于去中心化的網絡空間以及DAO的管轄權存在。換言之,在現有制度設計與實踐執行層面,DAO依舊只是現代公司在虛擬層級的一個投影,依舊無法回避再中心化或弱中心存在的事實,甚至也無法避免“現實政權的重新集權”。在此,我們可以明確一個最基本的大前提,即傳統管轄權對于虛擬層級自治的介入或者糾偏在現階段是必要且迫切的,一個放任自由的網絡法外之地也并非我們所期望的。
三、管轄權分配的全新模式探討:發展、分歧與初步共識
去中心化網絡空間已經逐漸向著弱中心化發展,寡頭治理與私人政權的存在使得國家管轄權的介入有了必要性與迫切性,但相對矛盾的客觀情況在于,如果我們希望減少去中心化網絡本身的監管壓力,同時確保數據交互的高效與有序,那么,依托DAO的內部管轄才是看似最優的選擇。故而,在當前管轄權行使多主體、多場景與多標準交叉這一大前提之下,如果我們依舊期望避免去中心化網絡空間成為法外之地,那么在現有規則不宜或不能加以移植適用的情況下,構建一套全新的管轄權分配模式,或管轄規則體系,則是所有后續規制創設的起點與前提。
(一)領土主權與管轄權的倒置
在傳統國際法理論中,領土主權決定了治權或管轄權的地理范圍,即管轄權的屬地原則,也是國家主權的具體表現,是基本的和普遍接受的管轄權基礎。然而,在去中心化網絡空間,兩者的關系則正好相反,考慮到網絡空間本身并無邊界,更無實體領土,因此,是管轄權或治權的不斷行使明確了領土主權的動態地理范圍。具體來說,數據在傳輸與交互的過程中并不會保持不變,其永遠處于一種或增或減的狀態之中,如果我們強行將屬地連接點加以優先適用,那么實際上每一條數據的屬地首先可以分為來源地與生成地。其次,考慮到每個區塊節點都保存有完整的信息數據,事實上每一個區塊節點所在的國家主體都可以依據屬地原則對全鏈數據加以管轄。如果這一數據鏈條擁有足夠多的節點,或者說其節點覆蓋了全球每一個國家,那么從理論上來說,此時所有的國家都擁有了對鏈上所有數據的屬地管轄權。在此情況之下,屬地原則的優先價值實際上已經沒有意義。反之,治理能力以及治理意愿往往發揮著更為關鍵性的作用。
為了更進一步地說明這一點,我們可以列舉如下兩方面:(1)“證成關系”的倒置,以區塊鏈技術為例,如上所述,生成地決定了來源地,一個不被中心區塊“記賬”的數據,在全鏈上會被直接視為錯誤數據,進而無法進入下一步的分發與儲存過程。因此,如果依舊堅持傳統屬地優先的話,則是對記賬權的否定,更是對中心區塊作用的否定,相應去中心化的架構也將無從談起。(2)數據價值的不同,數據的生成并不是簡單的數據疊加或組合,而是基于邏輯或算法的系統化整合,而數據生成實際上也是一個數據加工與增值的過程,因而,如果繼續維持來源地優先的話,那么其結果只可能是要么數據加工者放棄對于新增價值的獨有,選擇無償贈與來源地相關主體,要么維持數據的原始形態,拒絕一切加工與添附,無論是哪一種選擇,都是極端且不可取的。虛擬層級的管轄實際上是以用戶基數與算力為基礎的,只有參與人數足夠多并且擁有維持用戶的算力,才能夠通過區塊記賬來生成更多的數據與新的節點,并進一步促進網絡“領土”或管轄對象的持續增長。反之,節點則會下降,網絡“領土”或管轄對象也會呈現持續的下降,最終直接影響到內部管轄權力與能力之上。
具體到管轄權行使領域,領土主權與管轄權倒置最為直接的影響在于立法管轄權的擴張或爭訴意愿的加強,一國往往基于自身的技術能力與管轄意愿,對傳統國際法規則加以擴張性的解讀,以確保本國法院的優先管轄與本國法律的優先適用。需要指出的是,禮讓原則的網絡延續在Web2.0的末期便不再具有可行性,出于戰略防御的需要,一國的網絡立法應當且必須與其技術能力相匹配,否則便會失去數據紅利的獲取與已有算力優勢的維持,進而出現由強向弱的倒退,并且最終“弱者恒弱”。在這一趨勢的作用之下,除了“原告就原告” 的司法管轄權獲取模式之外,受理法院也往往基于擴張性的域內立法直接適用本國法律,進而摒棄沖突規則的適用。并且,行政主體執法管轄權的分配也演變為執法機關依據屬人優先原則,直接對全球相關主體行使包括調查、準入、處罰、強制等執法權力。
(二)國家管轄權的分級克減
傳統理論普遍認為國家是處于相對強勢的一方, 其相較于私人主體有著完全不對等的優勢,并且,管轄權也應當是國家主體所獨享。但事實上,在去中心化的網絡空間,國家可能是相對弱勢的。一方面,DAO站在了技術發展的正確路徑之上,國家主體如果直接介入或否定DAO的準管轄權行使,那么其必然無法享受到技術發展與產業升級所帶來的紅利。另一方面,網絡空間所包含的海量數據以及日常治理對于效率的要求不但在絕大多數場景下排除了傳統管轄主體的介入,也排除了傳統法律與規則的適用。在此,我們可以思考一個基礎性的問題,即有沒有區塊鏈做到了合乎GDPR的規定?答案是私人許可的區塊鏈較容易滿足GDPR的規范要求,但公鏈則無法實現,并且,無論是公鏈還是私鏈,目前也并無相關案例。換言之,GDPR對于區塊鏈技術的管轄是極為克制,甚至是刻意避免的。此外,國家主體管轄權行使的克減也體現在其與ISP或互聯網巨頭之間,尤其在涉及跨境糾紛的場景之中,雖然歐盟、美國等部分國家可以依托自身的市場與技術來強迫上述兩者合乎規范,但這只是一種少數國家的特權,并不為所有的國家主體所享有,以澳大利亞與谷歌的對峙為例,澳大利亞政府與2020年7月公布了《新聞媒體和數字平臺強制性議價法案》,并據此強制性要求谷歌和本地新聞媒體達成協議,進而根據自己平臺上包含的新聞媒體內容向媒體付費。對此,谷歌表示拒絕,并以關停澳大利亞搜索引擎服務作為要挾。但類似的情況也發生在谷歌與法國新聞總聯盟之間,面對后者的鄰接權付費問題,谷歌選擇了接受并支付相關費用。所以,無論是ISP,抑或是跨國互聯網巨頭,其都或多或少地扮演著基礎設施提供者的角色,這也就賦予了其與傳統國家主體相抗衡的資本,尤其是在一國缺少足夠的可替代基礎設施的前提之下,上述兩者將毫無疑問在與國家公權力的斗爭中處于上風。因此,無論是從技術亦或是效能上,傳統國家主體在虛擬層級或交互層級都不可避免地需要將管轄權或多或少地讓與包括ISP、DAO等在內的非國家主體, 這種權力的克減是市場導向的必然結果。
考慮到無論是國家主體,亦或是DAO以及ISP都不會憑空消失,三者的共存已成既定事實。因此,上述沖突無法從根源上加以解決,我們可能實現的只是一種動態的平衡,一種對于三方都最優的平衡。這一平衡模式在現階段可以概括為如下三個方面:(1)在現實層級,國家主體的管轄權以及領土主權原則應當被繼續加以承認與尊重,現有管轄規則的適用也應當延續。這意味著,位于一國領土之上的網絡基礎設施,具有一國國籍的數據主體,發生在一國領土之內的網絡相關行為,以及在一國登記注冊的法人或組織,都應明確由該國管轄。同時,無論是立法、執法以及司法管轄權的任意域外擴張,都應視為是對他國主權的侵犯,應嚴格加以禁止。(2)在交互層級,國家主體與ISP的管轄沖突有著一系列的歷史與技術因素,并非一朝一夕可以解決,也并非僅通過立法手段就能加杜絕,一國若期望企業符合法律規范,尤其是境外跨國企業的規制,其根本保障還是在于自身的技術儲備與市場規模,這是其核心議價權所載。(3)在虛擬層級,國家管轄權的介入應當有序克減,國家不應且不能對網絡空間加以事無巨細的管理,對于部分涉及核心利益的爭議或沖突,比如,國家安全、公共利益等,國家主體應保留加以優先管轄的權力;對于一般性數據爭議,如民事與商事糾紛、行政確認與處罰等,無論其是否對實體領土之上的人、事、物造成影響,DAO與ISP將扮演主要的角色。
(三)替代屬地的全新管轄起點
在傳統國際法理論中,管轄規則是由一套權力分配體系形成的。而在這一體系之中,屬地優先是各國普遍所承認并遵守的,這一共識在Web1.0和2.0時期得到了較為普遍的認可,網絡空間主權思想便是最為直接的體現。但在Web3.0時期,傳統管轄規則尚無法直接適用。同時,考慮到去中心化的網絡空間更多的是以管轄意愿與管轄能力推動立法,因此,為了避免必然會爆發的國家間管轄沖突,我們也有必要前置性地尋找或提出類似屬地管轄的核心或優先規則,并基于此構建起一套全新的管轄理論體系??v觀目前各國實踐與學界通說,對于取代屬地的全新管轄起點,主要可以概括為三種類型,分別是屬人優先、數字屬地優先與綜合主義。
首先,屬人優先是目前歐美等國家在Web2.0末期所提出的擴張性管轄規則,即以管轄主體或管轄對象是否為本國本區域主體為優先管轄條件。參考GDPR的規定來看,有如下特點:(1)來源于本國公民或與本國公民相關的數據,無論其是否產生于國內,或儲存于境內;(2)在本國境內控制或者處理的數據,無論其是否與本國公民相關。雖然有學者認為,上述規則的本質是對于積極國籍原則或者保護管轄原則的一種極端擴張,如果拋開國籍概念,其實也可以發現,類似規定也可以解釋為控制地與來源地共同優先,滿足其一便可加以管轄。但正如本文所多次提及的,一方面,并非所有控制者都能被認定,另一方面,對于采取或借鑒了GDPR模式的立法而言,其初衷是中心化而非去中心化,其立法設想是存在著一個中心的數據控制者來決定數據處理過程的目的與方式,并且,這一控制者能夠識別、授權并持續監控數據處理過程與處理者。然而,控制者與控制地的存在,實際上是導致去中心化網絡空間難以規制的根源之一,合規意味著對去中心化的否定,意味著對新技術的放棄,更意味著產業本身的倒退,但不合規則意味著對法律權威的否定。簡言之,如果將控制地作為管轄權分配的連接點來加以使用,那么在Web3.0時代,我們將不可避免地陷入“發展”與“規制”的兩難處境之中。
其次,數字屬地優先理論主要期望將IP地址打造為另一個“行為地”連接點,考慮到每一個信息設備的IP地址都是獨一無二且不存在沖突與重復。同時,IP地址能夠標記網絡行為作出時的地理位置并方便加以追蹤,也能夠更加方便ISP出入口管轄權的行使,如點對點地進行屏蔽手段等,亦即IP過濾。因此,有學者認為,IP地址具有類似于行為地或控制地的外觀條件,能夠明確將行為與領土加以連接,進而指向確定主權國家。然而,IP地址的缺點也是極其明顯的,首當其沖的便是其極易被篡改,通常情況下,行為人可以通過多樣化的手段來隱藏其真實的地理位置,亦即IP欺詐,如使用代理服務器、開放代理等。并且,行為人也可以通過增加代理層級的方式來指數化查找真實IP地址的難度,尤其是跨國代理的情況下。我國作為網絡大國,也是上述欺詐行為的主要受害國,國內大量信息設備的存在使得域外主體傾向于選擇綁架我國設備作為跳板來隱藏真實的地理位置,并進行網絡不法行為。在此場景之下,如果認為我國是犯罪行為發生地的話,顯然是不妥的。
最后,綜合主義認為,既然單一的連接點,無論是來源地、生成地亦或是IP地址,都無法確定數據的確切地理位置,那么,可行的措施便是通過數據集合或集合性的數據包來判斷真實地理信息。而這一數據集合包括了注冊信息、交易信息、流量數據、設備信息等,通常被稱為元數據。元數據一般包括如下三種:(1)描述性元數據,即用于描述數據的內容和主題,通常包括標題、作者、摘要和關鍵詞等信息;(2)結構性元數據,即描述數據的結構和組織方式,例如數據字段的格式、數據元素之間的關系等;(3)管理型元數據,即涉及數據的管理和維護信息,如數據的創建日期、修改歷史、版權信息和訪問權限等。將元數據作為連接點的主要優勢可以歸納為正確率、規范性以及可操作性,一方面,通過提供詳細的描述和分類,元數據使用戶可以更輕松地找到特定的數據集,另一方面,跟蹤數據的生命周期和質量,包括數據的創建、使用和維護情況,也能夠提高數據管理的效率。當然,其作為管轄起點主要由其互操作性所決定,元數據標準化能夠確保不同系統之間的數據可以互相識別和使用?!骋虼?,其之于管轄確權的作用也得到了包括《歐盟網絡犯罪公約》以及部分國家的認可。但元數據的劣勢也非常明顯,首當其沖的便是其獲取效率與獲取的可預期性。對于前者,元數據的獲取需要基于個案的單獨申請,并不能自動獲得,如果將數據的獲取作為管轄權每一次行使的必經前置性程序,那么無論是執法抑或是司法的效率都將大打折扣。對于后者,元數據通常由網絡平臺或ISP所享有,如果我們僅將視野置于一國國內,那么元數據的獲得確實具有一定的便利性與可預期性,但是,當面對跨國主體或純粹的域外主體,其是否有配合意愿、域外立法是否采取了數據本地化立法措施等,都使得元數據的獲取具有了較高的不確定性與不可預期性。因此,我們可以認為,優缺點鮮明的元數據只能在部分場景下發揮連接點價值,其一般性的使用并不具有可能。
不難看出,目前,能夠加以使用的管轄起點或者優先管轄規則都或多或少地存在著一系列的問題,我們并不能找到一個完美的解決路徑。因此,最理想的方案依舊是將各種規則以系統化的架構加以結合使用。簡言之,對于確定性與可信度最高的規則,即元數據,應將其視為首要的連接點加以適用,即元數據優先。這意味著,當多類型的數據都能明確且唯一地指向數據行為地或數據實體所在地與虛擬區塊時,該領土之上的相關主體便有了優先且排他的管轄權。當然,當元數據無法發揮作用時,我們還可以參考包括IP地址、數據存儲地、數據來源地、國籍等其他因素來對行為地以及管轄權加以系統化分配。
四、我國的因應
對于未來去中心化網絡空間的建設,我國總體上是持支持態度的,就部分關鍵性技術與場景,如區塊鏈、5G、人工智能、元宇宙等,也都進行了積極地提前規制布局。對于區塊鏈技術,習近平總書記強調,“要探索建立適應區塊鏈技術機制的安全保障體系,引導和推動區塊鏈開發者、平臺運營者加強行業自律、落實安全責任。要把依法治網落實到區塊鏈管理中,推動區塊鏈安全有序發展?!睂τ谠钪妫虾J侵袊〖壵械谝粋€公開表述元宇宙發展創新思路的,在《上海市全面推進城市數字化轉型“十四五”規劃》中指出要“要加強元宇宙底層核心技術基礎能力的前瞻研發”,以期到2035年,將上海建成“具有世界影響力的國際數字之都”。當然,上海雖是元宇宙“第一城”,但也并非是“唯一城”,相關表述也開始逐漸出現在各省市的官方文件之中,并成為發展的著力點和重點方向。如2022年武漢市與合肥市的政府工作報告之中,都提出應加快或提前布局元宇宙產業的發展,等等。因此,在明確對去中心化網絡架構的正向態度之上,預期數據紅利的最大化獲取,以及自身算力的最大化擁有,并且預期在下一代互聯網建設的初期便實現從運動員向裁判員的轉型,那么圍繞著這一片尚未立法“開墾”的全新空間,我們無疑應圍繞管轄權這一基礎性問題,加以規制預設。并且,預設的主要思路可以簡單概括為,在理論概念同步轉型的基礎之上,實現技術立法的中國把控與股權治權的中方主導。
(一)為多方共管提供立法準備
多方主體行使管轄權在去中心化網絡空間之中是一個無法避免的趨勢,雖然這意味著國家管轄在部分領域的有序退出或克減,但我們也無需過度抵觸或悲觀。實際上,在現實領土之上,國家與非國家主體共同行使管轄權,或國家向非國家主體讓渡司法與執法管轄權力的實例并不鮮見。如已經與我們生活密切相關的跨境信用卡服務,包括Visa、Mastercard、銀聯等標準,又如跨境身份識別系統,包括Identrust,eIDAS等,而以SWIFT、ACH為代表的“點對多”跨境支付系統也被視為是DAO未來可能架構的現實參照樣板,或者是“前區塊鏈時代”的系統??傮w來看,通過對過往經驗的總結,我們是可以做到風險可控、過程可管以及利益可享的。
因此,對于我國而言,應當在接受變化的前提下,以立法的形式對不同主體之間的管轄領域與優先層級加以劃分,區分國家保留管轄場景,企業或ISP自主管轄場景以及DAO自治與社會監督結合的場景。具體來說:(1)在現實層級,需要以立法的形式明確對于部分關系到國家利益、社會公益的沖突場景,國家應享有排他的管轄權。同時,對于實體領土之上發生的與網絡相關的爭議,國家主體也享有優先管轄權。此外,國家保留還意味著以政府為代表的行政主體應積極發揮科學監督與政策倡導的功能,即以政策、立法等為依據,以“包容審慎監管”為基本原則,構建符合去中心化網絡治理特征和創新發展需求的權責體系。(2)在交互層級,考慮到ISP類型企業所接受的讓渡權力既具有公共屬性,亦涵蓋私人權利與義務關系,需要在讓渡之前便通過立法明確企業準管轄權的行使領域以及可采取的強力措施,做到事實上的依法管轄,也需要督促企業建立內部的風險管理和防控措施建立,推動企業責任機制與規制機制的健全以及執行與監督功能的統一。(3)在虛擬層面,在接受DAO部分管轄權行使的前提之下,我國應當確?,F有的算力優勢能夠轉化為股權優勢,既然寡頭的出現不可避免,既然去中心化已經脫離初心并演變成了弱中心化,如果我們能夠保證主要DAO的主要股東都為致,即以算力換“治力”,亦或是通過對主要股東的直接管轄來實現對DAO的間接管轄。
(二)從國家管轄向技術管轄的質變
如上所述, 期望國際間就去中心化網絡空間的管轄規則達成一致意見, 短時間內并不實際,因此, 較為實際的解決路徑是點對點或者區域化、集團化的國際立法與治理合作。但具體到我國,在Web2.0時代,針對我國參與國際網絡與數據治理,主要西方國家采取了極端敵視且嚴格限制的措施,如美國的“黑名單”制度,歐盟就跨境數據流動采取的“人權標準”等,實際上已經人為地為我國設置了一道無法跨過的門檻。然而,阻力并非長期且不可克服的,雖然“傳統立法”的門關上了,但“技術新法”的門卻敞開著。在去中心化網絡空間之中,自動化決策機制對于糾紛的解決實際上更多是依靠技術規則來代行立法的作用。同時,傳統立法的適用范圍通常被嚴格限制在一定的主權領土之內,其單方的域外適用往往被視為對他國主權的侵犯,但技術規則或技術立法則并非如此,往往是“以質取勝”,或“先入為主”,一項技術規則可以憑借其先發優勢而在用戶中形成使用習慣,如比特幣協議,雖然其在設計層面存在著諸如擴展性較低、能耗過高等缺陷,但由于其是第一個區塊鏈協議,因而也吸引了大量的用戶持續使用。當然,一項技術也可以通過優秀的設計或蘊含的實際價值而自發地形成用戶規模并賦予創造者以規則制定權,如上述的Uniwasp,其通過智能合約確保了用戶交易的去中心化,賦予了用戶對于自身資產的完全控制,也正因如此,自2018年上線以來,其便一直位于去中心化金融行業的領先位置,并帶動了整體行業的發展。結合我國的優勢領域,5G標準也是一個可供參考的案例,作為Web3.0的另一項關鍵性技術,其所涉及的諸多標準均由國際電信聯盟的部門成員所表決認可,包括糾錯編碼方案、頻率范圍、頻段等。對于各成員國而言,這些標準是具有一定的強制約束力與權威性的,單一市場主體很難繞開國際通用標準而另起爐灶,最終的選擇只可能是遵循軟法與行業規則,或徹底退出相關市場??梢哉J為,這些標準雖然不是傳統意義上的法律規則,但其結合了行為模式與后果,在部分場景之中也具有技術立法的外觀。
因此,考慮到DAO對于技術規則的偏向,在Web3.0時代,國家管轄與治理實際上已經淪為技術的管轄與治理。雖然不存在統一的去中心化網絡管轄規則,但卻存在統一的去中心化網絡技術規則,掌握了虛擬層級的技術規則話語權就等于掌握了立法管轄權。因此,我國應持續鼓勵國內相關主體在技術創新與進步的基礎上來獲取規則的主導權,并在此基礎之上以算力的優勢來鞏固上述規則主導權的獲取。在傳統領土之上,主權是治權的來源,然而,在去中心化的網絡空間則正好相反,是治權決定了主權,或者說,算力決定了主權空間的邊界,基于現有的共識機制,以區塊鏈技術為例,成為中心節點意味著對于記賬權的獲取,亦或是準權力的獲取,而算力集中到一定程度之后,則意味著享有了立法乃至重啟的權力。因此,綜上所述,我國作為互聯網大國,應充分重視技術、算力、權力、標準以及立法之間的互動關系,以傳統立法來推動技術的進步,以國際技術合作來促成立法合作,以技術優勢來突破國際立法孤立,并以算力優勢來循環鞏固話語權優勢。
(三)過渡時期立法模式的轉變
當前,我們依舊處于Web2.0和Web3.0交叉的時代,無論是多主體的分級共管,亦或是以技術規則發揮立法功能,都是面向未來作為完成式的去中心化網絡空間進行的可能探討。而在過渡時期,兼顧現實需求與未來趨勢,在上述建議之外,我們還應重視立法補修的作用,尤其應著力于轉變立法模式與突破屬地慣性這兩個關鍵領域。具體來說,目前我國已經出臺的相關立法,如《個人信息保護法》《數據安全法》《數據出境安全評估辦法》等,依舊采取了相對嚴格的本地化措施。在判斷網絡空間的域內與域外問題上,也依舊采納網絡空間主權與生成地結合的模式,使用包括“境內運營中收集和產生”“境內自然人”“境內數據活動”等表述,屬于傳統屬地優先思想的數字延伸,實際上依舊是將領土作為首要的連接點來分配管轄權的行使。上述區分在中心化網絡之中,在領土主權向個人主權回歸的過程中,會忽略本國公民于域外產生的數據以及來源于我國境內但在境外生成的數據,這就造成了我國數據利益的流失,也與當前國際間的主流立法模式存在差別。當然,從反向的角度來看,對于域外公民于我國境內產生的數據,以及來源于外國但在我國生成的數據,現有立法也存在管轄過當的可能。
因此,在網絡空間完成整體去中心化轉型之前,現階段我們可以通過立法,完成如下三項臨時性補修工作:(1)將屬人提至與屬地同等的優先順位,具體包括引入來源地或國籍等全新概念,強調對來源于我國境內以及來源于我國公民的數據享有優先管轄權。同時,在對等原則的前提下,賦予來源于域外數據的點對點自由傳輸機制。(2)對“境內”這一概念加以適當性擴張解讀,現有立法對于“境內”的定義包括生成地與來源地為我國,但這一范圍是顯著窄于國際主流立法的。面對可能的管轄沖突,預期形成有效的戰略緩沖,我們還應在對等的基礎上將儲存地、傳輸地等標準納入境內考量范圍之中。(3)引入全新的管轄分配標準或起點,如IP地址、元數據等,以后者為例,對于描述內容為我國對象或由我國境內主體管理的,應視為域內數據,并由我國公權力部門加以管轄,這是較為合理且科學的措施。同樣,我們也可以進行一定程度的擴張,如在生命周期內與我國產生聯系的、與我國境內數據形成互相識別關系的,都視為境內數據,進而排他性地交由我國司法主體管轄。當然,上述立法補修依舊只是過渡時期的工作,其核心訴求在于兩個方面,首先是優勢的確立與鞏固,即在現有階段通過擴張自身管轄權來最大化數據紅利的獲取,并維持數據紅利與算力優勢。其次是戰略的防御,領土主權與管轄權的倒置已經決定了禮讓原則無法適應去中心化的網絡環境,設置對等的防御措施以應對他國管轄權的惡意行使在現階段具有必要性與緊迫性。