醫療告知義務的動態體系論

關鍵詞：醫療告知義務 病患自決權 醫師標準 病患標準 診療風險 動態體系論

在傳統的醫患關系中，醫務人員因為掌握著專業知識而具有更多話語權，不過，出于對病患的尊重，即使不具有專業醫學知識，也應推定其能作出最有利于己的理性選擇，縱使事實上病患未必能作出最佳選擇，也要維持此種推定。如果不站在尊重病患理性抉擇的立場，醫療自由和平等就沒有存在的理由。是以，醫學倫理中尊重病患自決權的主張演化為法學中的知情同意權，知情同意權要求醫務人員實施診療活動須獲得病患實質意義上的同意，以限制診療活動中非必要的“恣意”，從而成為制約醫療特權、追求醫療平等、推進醫療民主化的關鍵工具，意義可謂重若丘山。知情同意權之要旨在于病患與醫務人員相互協作，通過意思協同實現病患自我決定的人格價值，其正確行使有賴于醫務人員實質地告知診療信息，醫務人員負有妥當告知必要醫療信息的義務，以保障病患在信息對稱的前提下作出醫療決定。知情同意權從醫務人員的告知到病患的同意應該是連續的過程，包括醫務人員“告知”與病患“決定”的基本構造，兩者搭建起知情同意權的雙向結構，缺一不可。

《民法典》第1219條第1款是醫療告知義務的規范基礎，學界對此也著書立說，主要圍繞兩個方面展開討論：其一，從條文構造來看，第1219條第1款有限列舉醫務人員的告知項目遠遠不能滿足實務需求，司法實踐中總會出現某一醫療信息是否屬于披露范圍的爭議，如何確定醫療告知義務的履行標準有待進一步理清。其二，針對告知機制的運行原理，學界也沒有作出更為精細化的回應，大多將重點放在“知情同意權”的“同意”之上，對落實“知情”的告知義務卻少有抽絲剝繭之舉，忽視了實踐中經常出現的“未獲得有效告知的同意”現象。縱使部分學者對醫療告知義務形諸筆墨，也將重點放在告知義務的類型及責任構成上。須知，告知義務作為知情同意權的前置性問題，是平衡醫患矛盾的關鍵節點，不厘清其運作原理無益于調和尖銳的利益沖突，知情同意權也將淪為無本之木。為了夯實病患自決權之根基，本文將醫療告知義務的履行作為出發點，提出醫療告知的動態認定方案，以豐富知情同意權中“知情”一翼的內容，與“同意”一翼相互協作共同充實知情同意權的構架。

一、既有方案：在“理想”與“務實”之間徘徊

《民法典》第1219條第1款規定醫務人員在診療活動中應當具體說明病情、醫療措施、醫療風險、替代醫療方案等信息。然而，上述規范指示的明確性有限，醫務人員的告知義務應履行到何種詳盡的程度，則未明示。例如，醫務人員向病患告知要實施宮內膜癌分期手術的“醫療措施”，卻未詳細告知該手術所要切除的病理組織范圍，被認為違反告知義務。反之，醫務人員實施冠心病介入手術時未告知使用何種手術植入性材料，縱使增加了病患的醫療費用成本，也不被認為違反告知義務。可見，病情、醫療措施、醫療風險等表述均是抽象的概念表達，具體到醫療實踐會演化出無窮的信息鏈條，病患自主決定的基礎在于掌握具有實質性影響力的信息，應如何確定醫務人員的告知標準，會因立場的差異引發二律背反。

（一）取向于醫療特權的合理醫師標準

一般而言，基于病患體質的特殊性、診療水平的差異性，醫療技術始終處于不斷發展中，醫務人員面對千變萬化的疾病需要根據專業的醫療技術治愈疾病，醫學知識的壁壘催生了專業權威。特別是在醫療技術飛速發展的當代，醫學專業的知識壁壘對病患而言是不可逾越的，醫療技術的進步某種程度上繼續深化了醫患雙方的權力不對等，從而孕育出注重專業權威性的醫療父權主義。醫療父權主義強調病患對醫務人員的當然信任，疾病的診療屬于醫務人員的裁量范圍，醫務人員為了病患利益在社會認可的范圍內具有醫療處理的權利。醫療告知被認為屬于疾病診療的內容，因為醫療判斷的專業化而具有裁量屬性，只要沒有逸脫合理的裁量范圍，就不能認定醫務人員違反告知義務。醫療父權式的告知模式建立在病患無條件信賴醫學專業知識的推定之上，醫務人員被認為會以最大化病患利益的方式實施診療活動，應將哪些信息告知病患也屬于專業判斷問題，要根據醫療人員掌握的醫療技術而定，此乃維護醫學專業自主性與權威性的當然之義。因而，醫療告知義務是專業判斷問題，無需揣測病患想知道何種信息，只需考慮一個理性的醫師會告知病患哪些信息即可。

無疑，醫務人員基于專業醫學知識也許最有能力確認病患實施診療之前應該知悉哪些信息，沒有專業知識的“外行”不具備識別重要醫療信息的能力，以“外行”視角判定醫務人員的信息披露水平未必能最大化病患利益，合理醫師標準具有其合理性。不過，醫療父權式告知模式預設的理性醫師模型認為所有醫務人員對告知范圍能根據統一的臨床診療規范達成一致，這一論斷本身就與現實中參差不齊的醫療水平相違背。因為統一的臨床診療規范意味著任何醫學問題存在統一抑或是主流的臨床診療規范，但這一論斷能否成立本身就值得質疑，作為自然科學的醫學專業更多面臨著未知領域或科學爭議，醫學科技的發展難以形成完全統一的診療規范。為此，醫療信息披露是否存在所謂的“理性醫師”模型本身就是不明確的，既然醫療告知義務的履行取決于醫師群體內部的專業標準，醫務人員違反告知義務后完全可以拿不存在的行業標準來開脫責任。

現實情況中縱使醫務人員能對信息披露范圍達成一致，但披露范圍本身是站在醫學專業的內部立場，醫療行業的專業意見發揮著決定性作用，醫療告知義務的判定是出于專業醫務人員，從而形成取向于醫療特權的機制性保護。在我國，醫療糾紛案件幾乎都會經過醫療鑒定，裁判結論對專業鑒定的倚重導致醫療鑒定成為關鍵，司法實踐中法院對醫療告知義務的判斷也會因為涉及專業技術問題而對司法鑒定頗為依賴，對鑒定意見的過度信任甚而催生了以鑒代審的現象，“專家意見”而非“法官心證”決定著醫療糾紛案件的最終結果。須知，醫療鑒定依托具有醫學專業知識的中立專家，鑒定標準多是行業規范或臨床專業經驗，對醫療鑒定的倚重事實上就是對醫學專業技術的倚重，從而與合理醫師標準形成內在契合。司法實踐過于依賴醫學知識的現象內在地蘊含著強烈的專業導向與父權色彩，某種程度上更傾向于醫療特權的維護，醫療鑒定中甚至會使用一些中性或含義不確定的表述來規避醫療機構的法律責任，對行業利益的維護可見一斑。此時如果再將目光拉回問題的原點就會發現，醫療告知義務的規范目的在于協助病患實質地享有知情權，但理性醫師標準卻以醫學專業知識為基礎倒向了維護醫療特權的封閉立場。告知義務的履行更像是醫務人員的單向輸入，病患僅僅是被動接收信息的角色，該范式使病患無法被告知充足的信息，難以通過“有意義的”醫療決策保障權利話語，“知情”與“同意”之間內在價值取向的失衡無法支撐起實質意義的知情同意權，兩者在法理上呈現出南轅北轍之勢。

（二）取向于實質同意的病患標準

鑒于合理醫師的告知模型與病患自決存在內在價值沖突，醫療告知義務開始轉向病患利益的維護，其立論基礎在于，作為手段的告知義務應該受到“取得病患同意”的目的約束，醫療告知范圍應站在病患的立場作出調適。病患標準說認為只要病患掌握其自認為需要的醫療信息，自主決定權就能得到充分保障，因為知情同意權的行使并非專業的醫學判斷，此點在醫療技術損害與醫療倫理損害的區分中就可以體現出來。相比于醫療技術過失是不符合醫療技術水準而產生的懈怠或疏忽，告知義務的違反是醫務人員違反醫療良知與醫療倫理產生的過失，判斷基準并非醫療科學依據或醫學技術標準，無需站在以醫學專業知識為基礎的行業內部立場，而要站在病患的外部立場。所以，醫療告知義務的履行取決于理性病患需要獲得何種醫療信息，披露該等信息后病患是否會作出相反的醫療決定，反之，醫務人員所認為的信息披露必要性并無實質影響。例如，縱使醫務人員認為莖突手術必須先行切除扁桃體、早期子宮內膜癌手術必然要切除子宮及其附件是醫學常識，但病患卻未必知悉，疏于告知該等事實就違背了告知義務。

如果進一步以具體病患為基準履行告知義務，就要求醫務人員不僅要注意一般病患的通常信息需求，更要根據具體患者的年齡性別、文化程度、身心狀況、人格信仰等因素去識別其需要何種信息才能作出實質同意。例如，針對醫務人員未詳細解釋醫學專業術語的指責，法院認為是否能夠通過《手術治療知情同意書》清楚了解手術相關信息應該以病患為準。有觀點甚至指出，醫務人員進行告知說明前需要確認病患希望了解的特別內容，把“確認患者意愿義務”作為告知義務的內容，以推動雙方的理解達成一致。如此，具體病患說在合理病患的一般信息需求上還會結合具體病患的能力、年齡、身心狀態等因素要求醫務人員披露可能影響病患自主決定權的所有醫療信息，可謂最為契合知情同意權的告知標準。正是出于病患標準與知情同意權的契合，我國有學者主張應該摒棄合理醫師原則轉而采取病患原則。

醫療告知的病患標準避免了對醫療專業知識的不合理依賴，緩和了醫療特權對病患自決權的侵蝕，具有相當的積極意義，不過仍然面臨批評。病患標準雖然更能發揮知情同意權的規范功能，但病患的信息需求到底為何卻是不固定的，因為個體化的病患不存在統一的信息需求，這導致理性病患標準的內涵是空洞的，內涵的空洞催生了不確定性，醫務人員在信息披露中可能根本不知道告知范圍到底有沒有滿足病患的需求。此種不確定甚至使得理性病患與具體病患之間也存在混同或模糊，導致法院在認定醫務人員告知范圍時在兩種標準之間常常陷入搖擺不定的狀態。據此，病患標準或許最契合知情同意的目的，但該標準的失敗之處在于醫務人員幾乎無法準確預測患者到底要知悉何種信息，相當于將告知范圍訴諸醫務人員的“揣摩”，然而，任何希望強化病患知情同意權的告知方案都應該解決好披露范圍的明確性問題。除了規范內涵的模糊之外，病患標準還會給醫務人員帶來不必要的潛在負擔，有判例就指出讓醫療機構承擔醫療行為的所有風險從表面上看似乎對患者有利，但醫療機構為了規避責任也可能會發生過度診療、防御性診療，既影響廣大病患的利益，也不利于醫學的發展，有損于全社會的利益。鑒于醫療行為的特殊性，從兼顧病患利益、醫院利益、社會整體利益出發，醫療糾紛案件要防止過于嚴苛的責任認定標準。如果完全根據病患的具體情況認定告知標準，醫務人員需要掌握每個患者的具體情況，可想而知該要求注定是沉重的負擔，對醫療行業的發展未必有利。

綜上所述，醫療告知義務的履行在醫師標準與病患標準之間陷入游離不定、難以取舍的困境，之所以發生該困境，在于當前還沒有下定決心在“務實”與“理想”的告知方案之間作出選擇。單純從保障知情同意權的維度來看，“理想”的醫療告知方案肯定是站在病患立場詳盡告知影響醫療決定的所有信息，但在醫療資源配置本就不平衡的我國恐怕難以實現，也不利于醫療行業的發展。所以又不得不轉向“務實”的醫師標準，而醫師標準與知情同意權之間又存在內在的不匹配，理論和實務之間的斷層就此產生。

二、醫療告知義務的方法審視與更新

既有的醫療告知方案要么站在醫方的立場，要么站在患方的立場，都給不出更好的解決辦法，有鑒于此，在解決思路上恐怕不得不摒棄既有方案的思維慣性，正視醫患利益的對立性，以更具有統合性的路徑對醫療告知義務的履行進行方法上的更新。

（一）既有告知方案的反思

如何消解醫療告知義務的游離不定可謂亟需解決的重要議題，在提出應對方案之前，尚需回答醫療告知義務為何會陷入窘境，探明“弊之所在”，方能有的放矢。既有醫療告知實踐之鄙陋主要源于兩方面的原因：

其一，在醫療領域，醫務人員具有醫療服務提供者與病患代理人的雙重身份，病患委托醫務人員作出診療疾病的最佳決策雖然是一般推定，但也存在背離病患利益的道德風險，醫務人員與病患本質上存在沖突與競爭。知情同意權的應用場景是“醫師說明—病人理解—共同決定”的互動過程，醫療告知義務作為其中一環，蘊含著尖銳的利益沖突。醫師標準也好，病患標準也罷，均站在擇一的立場提出解決方案，從而將醫療告知視為單向的靜態過程，忽視了醫患利益的交互性，難以平衡內生的立場沖突，這是醫療告知義務無法定型的重要原因。醫師標準或病患標準的思路均是通過某一預設的價值對醫療告知義務進行定型，然后實施法律評價的“推演”，形成概念決定功能的現象，忽視了醫療告知義務背后的規范功能，具有明顯的概念法學色彩。事實上，知情同意權的實質化既不是醫方的單方面告知，也不是病患的單方面理解，只有醫患雙方各自向對方展示自己的“意志”，相互協調才能形成價值共識，醫療告知義務的履行應站在該立場來凸顯其功能性。也正是認識到既有告知標準的鄙陋，才出現了旨在平衡醫患立場的折中說。但無論何種折中，究其實質都是企圖融入各方的利益考量，避免利益取舍失衡造成的錯亂，此種論調無疑值得肯定，也應該被視為正確的方向，但技術路徑仍不盡人意，這又關涉到既有實踐的第二個缺陷。

其二，無論是醫師標準還是病患標準，事實上并未明確給出實際的操作方案，均是立場的“宣誓”而已，只回答了站在誰的立場對待信息告知問題，卻疏于披露影響醫療告知義務的實質因素到底是什么，在裁判觀點的供給上屬實未給出任何指引。此種思路在提出籠統的標準后便不再去闡述規范的實質構成，在問題的解決上止于抽象概念的提出，意圖在規范本質的外圍尋求答案，結果當然不孚眾望。知情同意是一個規范變量，而不是一個經驗常數，到底什么是有意義的知情同意，涉及法律制度對不同信息告知水平的成本收益判斷，無法在抽象表述中獲得答案。回顧過去的告知方案，大多是以籠統陳述泛泛而談，縱然在醫師標準與病患標準之間不斷加以調整，告知標準的認定也仍然充滿困惑，以致無法相對確切地判定醫療告知的應然內容，核心原因還是訴諸抽象的法技術。抽象概括式的判斷模式并未對告知義務的履行提供可靠的操作指示，如何精準掌握其內容只能留給法院在個案中確定，這也導致法院在認定告知標準時陷入左右為難的境地。

（二）動態體系論的方法引入

1.法律評價的動態需求

醫療告知實踐的第一個困境在于未重視競爭價值的沖突性而以擇一立場實施醫療告知，如果要消解該難題，就應拋棄既有告知標準的概念推演思維，方法路徑上毋寧采取非定式化的評價思路，不再強調醫患利益孰高孰低，轉而根據個案情況動態調整告知范圍。既有方案的不足正好印證了動態體系論的方法論立場，其強調“對于法律的理解和闡釋不應僅依據某個單一的理念”，因為法律并非概念法學所認為的“實體”，而是多種要素相互作用的結果，法律效果需要通過多元要素的動態評價實現正當化，以克服概念法學的僵化。就此，無論是單一法理念的摒棄還是動態化的法評價，均是克服醫療告知困境的關鍵，醫療告知義務內在地蘊藏著動態評價的需求。

動態評價的需求首先源于醫療告知義務樣態的多元性。從規范目的來看，圍繞診療活動存在針對自決權的告知與確保療效的告知，也就是為了取得病患同意而負擔的說明與避免不良診療結果而負擔的說明。前者旨在披露充分的診療信息保障病患對醫療內容的自我決定，多屬于事前告知義務；后者旨在確保診療效果，避免診療活動引起的不必要損害，屬于事后告知義務。除了針對自決權的告知以外，診療效果的實現需要病患的積極配合，作為非專業人員的病患無法獨立在高度專業化的醫療領域實施配合行為，這就要求醫務人員對病患的配合行為也應進行告知說明，避免病患未作出正確的醫療配合措施而遭受損害。例如，醫務人員于病患出院時未告知避免過早負重的療養指導增加了股骨頭壞死的機率、對骨折病人手術內固定后未告知手術禁忌癥而無法確保療效，該醫院醫療條件不足時醫務人員未告知病患到上級醫院會診。醫務人員對于回避不良診療結果的告知并不關注病患同意與否，更多是對病患進行指導。例如，后續治療方法的告知，由于并非為了獲取病患的同意，告知義務的履行具有更多裁量色彩、更少自決屬性，兩者的規范目的實不相同。既然存在規范目的相異的告知義務，以統一基準構建一體化的評價方案勢必無法同時契合兩種告知義務的價值取向，所以需要以動態化的思路在個案中具體認定，唯有如此方能保證不同類型醫療告知義務解釋論的妥當性。

從醫療告知義務的規范構造來看，《民法典》第1219條第1款的第1句與第2句也分別確立起兩種類型的告知義務，理論上稱為一般說明義務與特別說明義務，特別說明義務要求醫務人員“具體”說明醫療信息，比一般說明義務的履行標準更為嚴格。之所以兩種義務類型的區分未得到重視，是因為病患自決權在醫療領域的飛速發展以至于成為醫患模式的現代標志， 對病患自決權的過分強調導致醫療告知義務似乎單一地成為知情同意權的附屬品，所謂“醫療機構告知義務的來源是患者享有的知情同意權。正是由于患者享有知情同意權， 醫療機構才應當對患者履行告知義務”，《民法典》第1219條第1款第2句獲得了更多關注。事實上，《民法典》第1219條第1款的規范結構映射出規范形態的不同，立法者對兩種告知義務的價值判斷是有差別的，無視醫療告知義務的多元形態勢必導致醫療告知標準的單一化。是以，醫療告知義務的多樣性內在地蘊藏了動態認定的需求，一般說明義務也好特別說明義務也罷，應該分別結合規范目的動態地予以評價，一體化把握其履行標準與立法者的旨意不符。

醫療告知義務會因規范形態的多元而有所差異，更會在不特定的告知場景有所變動，例如病患心理、教育背景、健康狀況、信息披露時間、醫療危險等因素。目前的告知模式采取“管道式”思維來推進同意過程，該進路將不同信息片段通過“管道”的方法灌輸到接收人，并未重視信息傳遞在特定環境中的“情境性”，也未注意到具體告知場景中的主體互動性，忽視了交流的預設前提。醫務人員或許會在醫療告知的某個階段出現偏頗，但通過聽取病患意愿、了解病患具體情況，完全可以在“醫患共同決策過程”中向病患充分告知必要信息，加入“情境性”的告知背景可以發現醫療父權主義或許并非就是對病患的過度干預，尊重自主權也非在信息共享的基礎上完全不干預。關鍵問題是要關注不同信息在不同情境中對醫患雙方的意義，如果將影響醫療決定的判定因素列舉出來采取動態化的思路評估知情同意原則，在具體語境中授權醫務人員根據治療性質、治療環境、替代診療方案數量、醫療不確定性程度、患者脆弱性等因素動態調整告知范圍，就能發展出情景性的醫療告知理論取代目前學說的單一性，知情同意概念在不同語境下會產生不同的規范反響。

據此，將知情同意規則放在具體語境中加以觀察，就得出醫療告知義務在復雜的生活世界中并不存在統一定式，情境性催生了醫療告知義務的動態性。病患標準或醫師標準不僅忽視了醫患利益沖突的屬性，更對醫療告知義務的應用場景加以無視，知情同意本身的語境性使醫療告知應該結合具體情況加以落實，企圖對知情同意的內容與程序尋求統一標準是徒勞的、不切實際的，因為該思路過于重視形式性，實現知情同意的最佳方式莫過于密切地關注適用語境。動態體系論的裁判觀正是取向于個案的特殊性，其以規范要素的協動作用為基礎，意圖根據各要素在具體案件中的實際樣態實施差異化評價。

2.法律評價的動態思路

如果僅僅將醫療告知義務的履行訴諸于具體場景的動態評價，顯然無法凸顯出動態體系論獨有的方法立場，因為醫療告知義務這一術語本身就是抽象概念，個案中法官對這一抽象概念的具體化工作無疑也可以歸于動態的。止步于此只能解決價值立場的單一性問題，但光給出動態評價的命題而不提供具體的操作方案，法律評價難免陷入恣意。這也關涉醫療告知實踐的第二個困境，單純的立場“宣誓”并未揭示影響醫療告知標準的實質要素，在規范供給上難以提供有效指引。

動態體系論所勾勒的評價方案不單純是在具體場景中實施個案評價，而是對個案評價在內容與數量上提供相對確定的“要素”，借由確定的規范要素刻畫出法律評價的大致框架。所謂要素，就是決定法律判斷的原理，其以充足度為中心注重滿足程度的評價，具有階段化可能性，這使得要素的判定避免了全有或全無的選擇，動態體系論的解釋技術就是以要素為基礎構筑彈性化的評價機制。意圖構建起醫療告知義務的動態體系論，首先需要厘定影響醫療告知標準的規范要素為何，唯有如此才能覺察掩藏于概念之下的實質法原理，使醫療告知義務的個案評價有所根據，避免法律評價的空泛化。這既是動態體系論的體系性要求，也是解決醫療告知困境的實踐所需。是以，醫療告知義務的評價需要提煉相對確切的評價要素，用以提供切實的類型化指引，避免裁判評價過于寬泛、隨機以至超出教義學范疇。

當然，“動態體系中要素的提煉與抽取是一個通過實踐而逐步積累的過程，要素本身的內涵以及要素之間的協作關系，也是在具體的實踐中逐步實現”。目前，理論上對醫療告知義務的規范要素少有涉及，這一任務既有待于理論的深化，還需要司法實務的驗證，無法一蹴而就。本文根據醫療告知義務的運作原理，結合既有裁判實務的積累，提煉出診療措施的內在風險、診療措施的緊迫性、病患對診療信息的知悉度、診療行為的有效性四大要素，該等要素均對醫療告知義務的履行發揮著評價作用，可用以構建醫療告知義務的動態評價機制。

三、醫療告知義務的規范要素

站在動態體系論的立場，法律規則均受到其背后的規范要素所支配，“要件—效果”的定型化結構是多元規范要素在類型化過程中選擇特定要件事實的產物，當“要件—效果”模式無法對現實社會發揮調整效益時，就需要回溯其背后的規范要素。醫療告知義務亦如此。

（一）診療措施的內在風險

診療行為雖然具有診治疾病、恢復健康的正當性，但出于科學技術的有限性，仍會發生疾病本身之外的并發癥或當代醫療技術無法控制的副作用，病患既然享受診療行為帶來的利益，也要承擔診療行為引發的風險。知情同意之所以具有阻斷醫療侵襲行為違法性的作用，是因為病患自愿承擔診療風險，前提是醫務人員對診療行為的風險性作出告知。《民法典》第1219條第1款第2句將醫療風險作為“具體說明”的重要內容，至于為何局限于實施手術、特殊檢查、特殊治療的情形，根據《醫療機構管理條例實施細則》第88條第2款，是因為其“有一定危險性，可能產生不良后果”，從而強調病患可能面臨的特殊風險，疏于告知診療風險將不能阻卻診療行為的違法性。應予注意的是，盡管診療風險是影響醫療告知義務的重要因素，但任何診療措施的內在風險均具有不確定性，如果要求醫務人員在任何場合對可能產生的風險一律事無巨細地告知說明， 恐怕也會造成醫療資源的無端浪費，過度的告知義務不得不通過形式化的告知說明加以應付，結果反而造成知情同意權的空洞。“一個法律制度也不能夸張地要求醫生向病人闡明一切遙遠的風險。”可見，單純考慮診療風險的有無無法洞悉醫療告知義務的本質，醫療告知標準尚存在診療風險的程度問題。

針對診療風險的高低，首先是風險發生的可能性，也就是醫學統計學上風險實現的概率。診療風險的發生概率存在高低之分，醫療告知內容通常限于經常性風險，對于發生概率較低的并發癥或副作用，悉數告知反而會增加病患的顧慮，阻礙其接受應有的診療，況且診療行為本身具有高風險性與不確定性，任何診療行為均存在潛在的不可控，低概率風險屬于診療行為所容許的風險，一律納入告知范圍并非合理，應根據風險發生的可能性調整告知事項。至于發生概率極低、根據現有醫療技術較為罕見的風險，縱使一名合格的醫務人員盡到勤勉謹慎義務恐怕也不會告知該風險。因為風險程度極為微小以至于不足以影響病患知情同意權的行使，理應排除在告知范圍之外。不過，在部分風險發生概率較低的場合，如果該風險的實現會對病患造成嚴重后果，也不能任意降低告知要求，轉而應詳細履行告知義務以維護病患的自決權。正所謂“對于醫療之風險，特別是對于嚴重或不可逆轉之風險和其他實質性醫療風險，不論其發生概率如何，均應披露”。司法實踐一般也要求對可能造成嚴重后果的信息加以重點告知，例如高風險孕婦的21-三體綜合征篩查結果顯示低風險，并不能完全排除胎兒發生先天異常的可能性，由于對病患權益影響重大，縱使低風險也應履行告知義務。可見，診療風險的重大性還應考察風險結果的嚴重性，只有不對病患造成實質性侵害時，才可以用概括同意或推定同意等方式進行寬松告知。

（二）診療措施的緊迫性

原則上，知情同意的正常流程是醫務人員先告知信息，病患接收信息后再作出醫療決定，現實中總會遭遇超出計劃范圍的緊急情況，告知義務會因特殊的急迫情勢作出調整。例如，病患處于疼痛難耐的情況，醫務人員出于高效檢查病因的需要可以對輔助檢查手段的花費等信息簡要告知。特別是診療行為開始前病患處于昏迷或者需要立即救治的緊急事態，抑或診療過程中出現需要變更診療措施的突發情況，囿于醫療告知義務的履行勢必會貽誤最佳診療時機。為此，緊急狀況下的診療措施理應降低醫療告知要求，因為理性患者在緊急情況下一般會允許醫務人員優先采取診療措施，縱使未告知診療信息也存在推定同意的正當化基礎。

反之，部分診療措施的緊迫程度則較低，以必要醫療行為與非必要醫療行為為例，必要醫療行為是旨在消除疾病、恢復健康的醫學專業措施（《醫療技術臨床應用管理辦法》第2條），非必要醫療行為的目的不是直接對抗疾病、改善病痛，而在于預防將來疾病的發生或者提高健康水平，由于不以治愈疾病為目標，遂不具有特別的急迫性。例如，醫療美容僅在于滿足個人對“美”的憧憬與追求，屬于不具備緊迫性的診療措施，必須秉承告知后同意的流程，充分告知所有必要風險。在緊迫性較低的情況下，醫務人員具有充分條件履行告知義務，例如未成年人非緊急情況下自行就診時，醫務人員應將病情和治療措施及時告知其近親屬。同時，病患也具有作出最優醫療決策的充分可能，例如擇期手術需要在術前作充分觀察與準備以把握適當的診療時機，由于病患多處于強烈的應激狀態，醫療知識的缺乏導致其易于陷入擔憂、恐懼、抑郁、焦慮，所以需要醫師詳細說明麻醉技術水平、具體手術方案、手術注意事項以及患者將得到的服務等信息才能緩解其不良情緒，改善身心應激狀態。因而，擇期手術的緊迫性較低，對醫療告知義務的要求更為嚴格，醫務人員應當向病患詳細告知診療措施的可選擇性以及替代療法，并介紹被選擇的診療措施存在的不同風險。

《民法典》第1220條規定醫療機構在緊急情況下有權繞開知情同意機制直接實施醫療措施，遺憾的是，第1220條雖然將診療措施的緊迫性作為規范原理，卻未根據診療措施的緊迫性程度對醫療告知義務作出彈性化的效果安排， 在基礎原理與具體類型對接上只選擇免除告知義務的單一安排，醫療告知義務的法效果仍然是定式的、僵化的，醫療告知水平與診療措施緊迫性的相關關系無法通過第1220條得以徹底體現。解釋論上，只能將第1220條看作是診療措施緊迫性影響醫療告知義務的類型之一，而非全部。在第1220條無法對診療措施緊迫性提供足夠規范空間的情況下，診療措施緊迫性與醫療告知義務的相關關系恐怕只能依托第1219條第1款加以評價。也就是說，診療措施緊迫性同時是第1219條第1款與第1220條的規范原理，雖然第1220條對診療措施緊迫性提供的規范空間有限，卻可以在第1219條第1款中得到擴容。

（三）病患對診療信息的知悉度

知識分工造成的專業壁壘使病患恒定處于醫療知識匱乏的地位， 知情權的關鍵在于信息的控制，醫療告知義務的目的就是打破信息壟斷，通過信息共享填補病患的信息落差。既然醫療告知義務旨在粉碎信息不對稱造成的知識壟斷，如果不存在信息不對稱的前提，醫療告知義務的規范射程自然要予以限縮。換言之，醫方告知雖然是獨立于患方同意的程序，但始終以服務于知情同意為目的，倘若病患對特定信息業已知悉，縱使醫務人員怠于告知說明也無益于信息落差的填補，告知義務失去了獨立的規范價值，例如，病患因為多次問診、重復診療等原因事先已然知悉應當由醫務人員告知的信息。在病患知悉待告知信息的情況下，告知義務的規范目的已然實現，降低醫務人員的告知標準亦無不可。實踐中有法院指出在病患知曉藥品的種類用途及禁忌事項的情況下，醫務人員未盡告知義務的主張不能得到支持。是以，面對病患已經知道或者人人都知道的診療信息，醫務人員在告知義務的履行上應該得到特別保護，醫療告知水平與病患的診療知識知悉度具有天然聯系，病患對診療信息的知悉度是醫患雙方利益的有效平衡器。

病患對診療知識的知悉范圍可以從病患已經了解與應當了解兩個層面加以識別。倘若醫務人員主張病患已經了解診療知識，須具體舉證證明病患所了解的診療知識，該等事實可以在聽取病患意愿、了解病患具體情況的過程中獲悉。此外，病患本身是從事醫務工作的專業人員時，與普通病患相比對診療信息具有更深入的了解， 醫務人員的告知范圍可以根據病患知悉的專業醫療知識加以調整。除了實際知悉的診療信息外，病患應當知悉的醫療常識也影響著告知水平，因為要求醫務人員對眾所周知的診療常識承擔嚴苛的告知義務有悖于生活常理，不符合經濟原則。至于如何判斷病患應該知悉的信息范圍，需要以一般病患為標準結合所處的醫療場景加以認定，一般病患應該知悉的信息范圍主要涉及病患的知識結構， 通常參照個案當事人的整體情況綜合選定其應該擁有的知識范圍，只不過在建構一般病患的信息材料時尚需關注背后的價值問題，價值取向直接影響著標準人應該擁有的知識材料。病患應當知悉的醫療常識實質上是一種推定，推定范圍過寬會損害病患的知情權。如果說因為病患實際知悉診療知識而降低告知水平是一種傾向于醫務人員的保護機制，那么以病患應當知悉的診療知識降低告知水平則需要在價值取向上向病患傾斜，應當知悉的診療信息要限定在一般經驗法則下被社會大眾所知道的常識，避免推定范圍的失當減損醫療告知義務的規范機能。

（四）診療行為的有效性

醫療技術隨著時代的發展具有多樣性，根據《醫療技術臨床應用管理辦法》第9條、第10條，醫療技術臨床應用的安全性與有效性、醫療機構的服務能力、人員水平等方面存在不同，使診療行為的有效性具有差異。有觀點指出，告知義務的履行還取決于醫療措施的治療價值，診療行為的有效性也是影響醫療告知要求的重要因素。例如，針對無特效治療方法的疾病，知情同意書要列出所有治療方法的缺陷。針對超說明書用藥，由于療效尚未得到證實，需要向病患對超說明書用藥及各種不可預測的可能危險加以說明。診療有效性之所以會影響告知水平，是因為診療效果會直接左右病患的醫療決定，特別是診療效果存在不確定性時，病患更會審慎作出醫療決定，醫務人員應該更深入地告知相關醫療信息。有觀點認為醫療機構的醫療水平各有不同，面對不同的診療需要，有必要將醫院等級、現有硬件設備、醫務人員專業水平、治療經驗、主治醫師健康狀態等信息告知患者。其合理性在于，醫務人員、醫院、醫療團隊在設備或能力上的醫療水準是診療有效性的重要考量因素，實踐中未告知診療檢查人員的資質條件也被認為未盡謹慎告知義務，侵害了病患的選擇權。

診療有效性對醫療告知水平的影響在醫療新技術的應用上體現得更為明顯。在常規醫療技術沒有治療效果時，有時醫務人員會采取與臨床標準療法不同的新技術，由于醫療新技術治療效果的未知性及不可預見性，更要確保患者在充分了解的情況下作出自主選擇，醫務人員針對差異化的治療方法有義務向病患告知其專業認知范圍內的所有信息。以試驗性療法為例，由于偏離常規標準治療，治療效果尚未驗證，知情同意具有更嚴格的要求，醫生通過告知義務的履行要確保病患充分理解診療行為的試驗性本質，例如與常規治療的優劣性、不可量化的受益風險及其他替代方案等，從而盡力避免醫務人員的主觀偏好及病患的樂觀偏差。此外，即使在試驗性療法內部，也存在標準療法的超范圍應用、標準療法的技術改良、全新的診療技術等類型區分，不同類型的試驗性診療技術的臨床應用頻率、醫療需求程度、安全性有效性千差萬別，從而衍生出不同的倫理風險，醫療告知的要求也不盡相同。

四、醫療告知義務的動態評價

規范要素的剖析明確了醫療告知義務受到何種法原理所支配，至于該等規范要素是通過何種方式、采取何種樣態作用于醫療告知義務，還涉及各個規范要素之間的關系問題。事實上，正是規范要素之間的協動作用決定了醫療告知義務的差異性，反過來說，醫療告知義務的動態評價就取決于各個規范要素的相互作用。

（一）規范要素的動態特質

醫療告知義務的運行受內在要素的支配， 之所以要刺破法律規則的表象回溯該等規范要素，是因為其具有區別于法律規則的獨特評價特質。法律規則一般采取傳統的“要件—效果”模式，要件的評價秉承“全有或全無”模式缺乏程度化的區分，要件之間相互獨立、互不發生影響，由此導致法律效果的僵化。然而，規范要素的評價并非要么滿足要么不滿足的二元選擇，而是在多大程度上得到滿足的比較命題，比較命題通常表現為“越多、越好、更好”等形式，即要素的滿足程度越高，越應該賦予某種法律效果，這使得規范要素具備了據以協動評價的動態特質。動態體系論所勾勒的評價框架就是根據規范要素的滿足程度去彈性地認定醫療告知義務的標準，也正是于此，醫療告知義務的履行標準才能突破非此即彼的立場選擇，取向于法結論的實質妥當性。

如前所述，醫療告知義務背后蘊藏著診療風險、診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性四大要素，既然歸屬于法原理范疇，就可以轉化為比較命題的表達。例如，醫務人員針對用藥劑量、禁忌及副作用等安全性說明義務，藥物的風險性越大，告知義務的履行就要越詳細。也就是診療風險越大、醫療告知義務的履行要求越高；反之，診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性的滿足程度越高，醫療告知的水平可以相應降低。規范要素的滿足度思維一定程度說明了實踐中醫療告知義務的樣態差異，因為規范要素的滿足度因個案情節的不同呈現出差異化評價，滿足度的差異傳導至法律效果就導出不同的醫療告知標準。借助規范要素的滿足度思維，醫療告知義務的評價具備了流動性的品質，動態性的特征得以初步映現。

（二）規范要素的協動評價

站在本文的立場，醫療告知義務的核心是以非定式的法律效果來避免僵化的立場選擇，轉而應以更為靈活的機制平衡醫患利益沖突，實現該目標的手段不僅僅在于規范要素的滿足度評價，更在于規范要素的相互協動。法律效果絕非取決于某一孤立要素，而是共同發揮影響力，該特質為多元的利益考量提供了規范空間，契合醫療告知義務權衡醫患利益的雙向意圖。就此，醫療告知義務的實際樣態就是診療風險、診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性相互協動的結果，此種評價圖景以動態的思路對醫療告知義務進行形塑，醫療告知義務的情景化構想得以實現。

1.診療風險的基礎性評價

有觀點指出，醫療告知的內容主要是診療過程中可能造成嚴重后果的風險，因為病患是在知悉實質風險的基礎上決定是否接受診療行為，司法實踐也認為未盡醫療告知義務的重點是使患者未能充分評估醫療風險。例如，針對手術名稱告知錯誤的問題，由于手術名稱的差異可能導致對疾病嚴重程度或手術風險的理解出現偏差，所以應認定為未充分履行告知義務。就此，診療措施的風險性對醫療告知義務的影響可謂重大， 醫療告知義務背后規范要素的協動也主要圍繞診療風險展開。譬如，有法院指出即使病患此前曾被其他醫療機構提示可能患有肺部惡性腫瘤，也不必然免除本次醫療行為的充分告知義務，其中就蘊含著病患的診療信息知悉度與診療風險的互動，因為“惡性腫瘤”可能導致嚴重的人身權益侵害，診療風險較高，以至于可以忽視病患對診療信息的知悉，醫務人員仍然應該充分告知。再比如，手術過程中的擴大侵襲一般情況下被認作醫療緊迫性事由可以減免告知義務，但也有法院指出即使手術過程中增加手術內容，在必要范圍內也應該與病患及時溝通告知，原因可能在于診療措施的緊迫性程度尚不足以完全忽視診療行為的風險性。可見，診療風險是影響醫療告知義務的重要原理，一定程度上直接決定著診療信息的告知標準，是各規范要素相互協動的支撐點。

診療風險之所以對醫療告知義務的評價具有重要地位，是因為在診療行為可能引發并發癥或副作用的情況下，只有醫務人員實質地告知診療風險，病患才能權衡“利弊”形成有效同意。這也是為何司法實踐會強調對治療方案缺點或局限的告知，因為該過程形成了“診療風險—實質告知—有效同意”的內在邏輯，診療風險的程度高低透過醫療告知義務最終決定著診療行為的合法性，診療行為的風險性越高，醫療告知義務的規范價值越高，履行標準就應趨于嚴格。據此，在醫療告知義務的內部，可以將診療風險作為首要的評價要素，發揮基礎性的評價功能，診療風險使規范要素的協動機制具備了基本的評價起點。須知，動態評價并非規范要素的任意評價，要素的協動起碼應該具備穩定的大致結構，否則法律效果被訴諸于空泛的要素協動，仍不免于評價者的決斷。確立診療風險的基礎評價功能是構筑要素評價結構的重要步驟，使醫療告知義務的評價獲得了相對恒定的切入點，因為診療風險的高低可以先行對醫療告知義務的履行標準劃定大致刻度，在此基礎之上，根據其他原理的滿足度可以再具體地對履行標準實施調整。

診療風險雖然對醫療告知義務的評價具有指向性意義，但還需明確診療風險與醫療告知義務的基準刻度關系，只有確定了診療風險基準值所對應的法律效果，才能以實際的診療風險值參照該基準值調整法律效果的范圍。也就是當某一規范要素的滿足度達到Ｔ這個數值時，法律效果就可以確定為Ｒ。鑒于診療風險是醫療告知義務的基礎評價要素，與病患權益息息相關，診療風險的基準值不應設置得過高，如果要達到較高的診療風險才觸發告知義務，則與醫療告知的實踐發展相背離。實踐中不但對診療行為通常產生的副作用、并發癥等常規風險觸發告知義務，對技術難度和風險程度不高的診療行為也要正常告知，使自主選擇建立在充分理解的基礎上。因而，診療風險的基準值應該降低，除非是罕見的診療風險，醫務人員均應該正常履行醫療告知義務。降低診療風險的基準值有助于病患充分獲取風險訊息，符合尊重病患自決權的立場；反之，醫務人員基于專業知識的裁量權被消減，進而發揮著“患者自我決策的支援者”角色。因此，即使診療風險較低，只要未達到罕見的程度，醫務人員就應正常履行醫療告知義務。個案中隨著診療風險值的增加，醫療告知義務的標準也相應地提高。

2.其他規范要素的輔助評價

診療風險被設定為基礎評價要素后， 個案中根據診療風險值可以初步確定對應的醫療告知標準，然后其他要素相繼發揮規范作用，對初步確定的醫療告知義務作出再調節。就調節形態而言，由于規范要素之間存在沖突或協作的互動關系，當規范要素相互合力共同證成同一法律效果時，調節方式呈現出協作關系；當規范要素分別指向相反的法律效果時，調節方式則呈現出沖突關系。

具體而言，針對診療信息的告知，診療風險的提高會強化醫療告知要求，診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性的提高則會弱化醫療告知要求，此時診療風險與其他規范要素形成相互制約的沖突關系。例如，病患在接受椎骨動脈造影術之前多次接受同樣的造影術治療，已然熟悉造影術的治療目的與內容，醫務人員就可以不再詳細說明；孕婦在第一次無痛分娩時已經詳細了解分娩方法的內容，醫務人員在該孕婦第二次無痛分娩時可以調整告知范圍。這里之所以可以調整甚至免除醫務人員的告知義務，是因為病患已經熟悉診療內容、了解診療方法，醫務人員的重復告知不會對病患的醫療決定產生實質影響，縱使存在較高的診療風險，也可以降低醫療告知義務的標準。同樣，診療緊迫性與診療有效性也具有弱化診療風險的規范功能。例如，擇期手術的診療緊迫性很低，醫務人員具有充分條件告知醫療措施的性質、替代療法及其風險等事項，即使是細微的、罕見的診療風險，也被認為是重要信息而應被充分告知，這里診療緊迫性較低發揮著制約作用，縱使診療風險是罕見的，也應該充分履行醫療告知義務。再比如，感冒病人到執業醫生的診所打針，因為醫患雙方目的明確，且不會涉及比較復雜的治療方法，遂不涉及知情同意權的問題，此乃診療有效性對診療風險的制約。當然，規范要素的不同滿足度會分別導向不同的法律效果，各要素也可能因為滿足度的變化而共同印證同一法律效果，從而演變為協作關系。例如，皮試引起輕微紅腫是普通人依照一般常識即可知曉的輕微傷害，對此可以免除告知義務，這里不但診療風險較低，而且作為一般常識可以得出病患對診療信息具有較高的知悉度，兩者均指向于降低醫療告知要求，相互疊加共同推動了告知義務的免除。

值得注意的是，規范要素對醫療告知義務的評價需要確定大致的基準刻度關系，方能在個案中更好地參照基準值調整法律效果的范圍。為了協助病患充分獲取訊息，診療風險的基準值應該降低，此乃維護病患自決權所需。同樣，當診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性對醫療告知義務的履行形成制約時，亦不能據此任意為醫務人員開脫。為了防止醫療告知義務被任意減免，該等規范要素的評價基準值應設定較高的要求，個案中只有達到較高程度時才能對醫療告知義務下調履行標準。

由此，醫療告知義務的復雜樣態是多個規范要素“配合解釋”的結果，醫師標準與病患標準站在醫患沖突的擇一立場，與復數規范要素的協動性相背離，解釋論上當然難以給出周全的方案。事實上，第1219條第1款無論是以“病情和醫療措施”與“醫療風險、替代醫療方案等情況”來規定告知范圍，還是以“具體”來規定告知程度，均打算以相對抽象的概括性表述來尋求法體系性與個案正義的統一，思路上僅向法官提供自行評判的框架秩序，并無具體指示形成實質的法拘束。借由動態體系論，如果能刻畫出相對可操作的彈性評價方案，一來可以在第1219條第1款提供的框架秩序中供給切實的評價機制，二來也可以使法律評價具有可辯駁性，避免以抽象概念之名行決斷之實。于此，醫療告知義務的動態體系論并非對法教義學的替代，而是在教義學無法作出周全處理時以動態化的思考方式發揮補充教義學的功能。

結語

隨著《民法典》第1026條對動態體系論的明確接納，非定式的動態評價已然成為可供選擇的解釋方案，關鍵問題是把握好動態體系論在多大程度上受到實定法的拘束。爭議不大的是，在現行法本身處于“開放”狀態的領域，動態體系論無疑具有指導意義，醫療告知義務正是如此。醫療告知義務之所以可以借助動態體系論作出非定式化的形塑，一方面源于《民法典》第1219條第1款本身的開放性，立法者并未對醫療告知要求作出不可逾越的限定， 另一方面源于醫療告知義務本身蘊含著利益沖突。面對醫患雙方的對立，既然無法在“務實”與“理想”的告知方案之間作出選擇，與其游離不定，還不如秉承一種動態的思維，根據醫療告知義務的規范原理靈活設定告知方案。也就是說，在法教義學無法作出周全解釋時，可以將動態體系論作為有益補充。這里，以動態體系論構筑的醫療告知方案可能不存在定式，但并非不確定，因為診療風險、診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性作為醫療告知義務的內在原理已經被厘清，評價范圍是有限的，同時結合司法實踐也可以刻畫出相對可操作的評價路徑。就此，醫療告知義務的評價方案可能是動態的，但不能完全歸諸不確定的因素。