數字技術革新背景下首次銷售原則的擴張適用

摘" 要：

首次銷售原則是著作權法中重要的權利限制制度，但在進入互聯網時代后，“技術保護措施+終端用戶許可協議”的組合使得該原則已經在網絡環境下失去了用武之地。首次銷售原則的適用受限會導致作品的過度保護與產業生態鏈的破壞，因此，數字作品NFT交易模式出現之前各國就有將首次銷售原則擴張適用于網絡環境的嘗試。如果能通過數字技術手段來驗證購買者與某一數字作品之間的唯一性，那么相關交易將落入發行權的范疇，首次銷售原則就有適用的可能。數字作品NFT交易模式屬于首次銷售原則擴張適用的典型，可以預見，只要在技術層面能夠實現數字作品與購買者身份的唯一性鎖定，未來還會出現更多的擴張適用場景。

關鍵詞：數字技術；首次銷售原則；發行權；數字作品；NFT

中圖分類號：D923.41" 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2025.01.10" 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

文章編號：1008-4355（2025）01-0133-14

收稿日期：2024-03-16

基金項目：國家社科基金一般項目“法典化背景下商業秘密保護的單獨立法研究”（23BFX184）

作者簡介：

孫山（1983—），男，陜西靖邊人，西南政法大學民商法學院教授，法學博士。

①

本文語境下的數字作品，并非一個嚴謹的學術概念，而是一個被普遍使用的習慣表達。究其實質，數字作品NFT交易中的數字作品，是指具象的、以數字化方式存在的作品原件或者復制件，而非抽象的“作品”范疇；數字作品NFT交易的對象是作品原件或者復制件，并非作品本身，不涉及到著作權的轉讓或許可使用。由于國內大多數研究本選題的文獻都使用了數字作品的表述，故為確保溝通、交流效果，本文從眾，使用數字作品這一已經被大眾接受的范疇。需要特別強調一點，數字作品既包括以數字化方式存在的作品復制件，也包括以數字化方式存在的作品原件，后者在NFT交易中較為常見。因此，除需要辨析之處外，本文中的數字作品包括以數字化方式存在的作品原件或者復制件。

數字作品①NFT交易的健康、有序發展，離不開對交易行為本身的法律定性。由于立法中缺少標準答案，個案中法官也只能憑借自己的專業知識完成法律解釋的限縮或擴張，容易引發爭議。多數學者主張對現行規則作狹義理解，將交易行為定性為信息網絡傳播行為，否定發行權在數字作品NFT交易中的適用

參見王遷：《論NFT數字作品交易的法律定性》，載《東方法學》2023年第1期，第18-35頁。；少數觀點則認為交易行為屬于《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）框架下的發行行為，將首次銷售原則的效力范圍擴張至互聯網環境中。

參見林妍池：《論NFT數字藏品交易中發行權的擴張— —基于對“NFT第一案”的反思》，載《科技與出版》2023年第5期，第115-124頁。如果將數字作品NFT交易行為定性為信息網絡傳播行為，則交易過程中不發生數字作品財產權的移轉，轉售受到平臺企業所提供的終端用戶許可協議的限制，二級市場無法形成，相關數字作品的市場價值自然會大打折扣。反之，如果將數字作品NFT交易行為定性為發行行為，則交易過程中會發生數字作品財產權的移轉，首次銷售原則具備擴張適用的基礎，購買者針對數字作品的財產權將阻斷著作權的效力延伸，轉售不再受終端用戶許可協議的限制，二級市場得以形成，相關數字作品的市場價值也會獲得認可。數字作品NFT交易屬于數字技術革新所引發的新型交易方式，性質的界定會直接影響到技術發展的走向和相關產業的未來，必須審慎對待。

技術常變，法律因應技術之變則是不變的邏輯。數字作品NFT交易實現了對特定數字作品交易全流程的真實、完整、全面記錄，很大程度上保障了著作權人的經濟利益，由此產生了首次銷售原則擴張適用的爭論。NFT技術以外，其他數字技術在未來也可能會重塑數字作品的利用與轉讓方式，讓互聯網環境下曾經銷聲匿跡的首次銷售原則（first sale doctrine）再度成為建構作品復制件二手市場的基礎性原則，現有研究成果對此少有關注，多停步在域外典型個案的具體分析上，缺少總體趨勢層面的研究。本文以數字作品NFT交易模型為典型，通過溯源首次銷售原則的制度功能及其限制，梳理數字作品NFT交易模式出現前首次銷售原則的效力擴張嘗試和數字作品NFT交易中首次銷售原則的效力擴張實踐，剖析數字作品NFT交易中首次銷售原則得以擴張適用的根本原因，展望數字技術革新背景下首次銷售原則的未來面向，以期為數字作品二手市場的有序運行增添智識上的貢獻。

一、首次銷售原則的制度功能及其限制

首次銷售原則是各國著作權法均遵照施行的一項基本原則，在著作權制度的運作中發揮著重要作用。只有了解了首次銷售原則的制度功能，明確其發揮作用的場景、條件和目的，洞悉其在互聯網環境下適用受限的原因，我們才能夠對首次銷售原則的未來走向做出更為準確的判斷。

（一）首次銷售原則的制度功能

首次銷售原則可以化解同一對象之上著作權與物權間的效力沖突。作品的原件與有體復制件之上同時承載著作權與物權，屬于同一對象上承載不同法益、受到不同類型的救濟的六種常見情形之一

參見孫山：《民法上對象與客體的區分及其應用》，載《河北法學》2021年第2期，第95-97頁。，自然也就因繼承、轉讓等產生同一對象上不同法益間的效力沖突，具體而言，即著作權與物權間的效力沖突。首次銷售原則又被稱為權利用盡原則（exhaustion doctrine）

美國法中使用“首次銷售原則”的表述，歐盟使用“發行權用盡”或“權利用盡”的表述，但實質內容無差別。，歷史悠久且貫穿于各類知識產權單行法當中，著作權法只是其適用的場景之一。

《著作權法》中雖未規定，但首次銷售原則依舊得到了各界的普遍認可。著作權法在創造者的知識財產與購買者的個人財產之間建立了一種不可避免的緊張關系，首次銷售原則阻斷了知識產權的法律效力，購買者得以對作品的復制件進行任何方式的自用與轉讓

See Aaron Perzanowski amp; Jason Schultz， Reconciling Intellectual Property and Personal Property， 90 Notre Dame Law" Review 1211， 1211-1212 （2015）.，物權的效力和價值由此彰顯。對于作為個體的購買者而言，首次銷售原則能夠讓其獲得對作品復制件的完全支配，不再擔心著作權人對作品復制件的延伸控制。恰如一些學者所揭示的那樣，復制品所有權和首次銷售原則為購買者提供了真正的價值。

See Hsunchi Chu amp; Shuling Liao， Buying While Expecting to Sell： The Economic Psychology of Online Resale， 63 Joural of Business Research 1073， 1073 （2010）.

首次銷售原則可以緩解著作權人與社會公眾間的利益沖突。根據我國《著作權法》第1條的規定，側重著作權人利益的“保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益”，與側重公眾利益的“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播”，同為該法的立法目的。在具體的制度設計中，保護期限、合理使用和首次銷售原則等都屬于“鼓勵作品的創作與傳播”這一立法目的的規范表現。首次銷售原則是作品復制件二手市場得以形成的邏輯前提，二手市場則實現了轉售者與其他社會公眾間的雙贏。如果沒有首次銷售原則，那么其他社會公眾要想獲得作品就必須按照著作權人所設定的價格購買，但此種價格的形成并非出于市場競爭機制，而是由著作權人事先單方確定。首次銷售原則有助于形成一個競爭更為激烈、協商更為充分、價格更為妥當的二手市場，著作權人和社會公眾間的利益沖突可以實現

更為平緩、柔和的解決。

（二）互聯網時代首次銷售原則的適用限制

首次銷售原則的限制，肇始于計算機軟件的銷售。計算機軟件的銷售過程中，軟件著作權人在終端用戶許可協議中事先明確了交易的性質：軟件的許可使用而非轉讓。如此一來，軟件著作權人就消解了購買者的個人財產利益，重新賦權給自己進而得以控制復制件的后續使用與轉讓，擺脫首次銷售原則的限制。“邁阿伊系統公司訴巔峰電腦公司案”（MAI Systems Corps. v. Peak Computer， Inc.）中，原告生產電腦和計算機軟件，被告為第三方電腦用戶提供維護服務。法院在腳注中明確“既然原告授權許可它的軟件，那么被告的客戶就沒有資格成為軟件的‘所有者’”

See MAI Sys. Corp. v. Peak Computer， Inc.， 991 F. 2d at 518 n.5 （9th Cir. 1993）.，進而認定被告在內存中的下載行為構成非法的復制。此后的“微軟公司訴和諧計算機與電子公司案”

（Microsoft Corp. v. Harmony Comps. amp; Elecs.）中，被告未經授權發行MS-DOS和Windows的復制件，法院認定被告并非爭議復制件的所有者，理由是原告在保留軟件著作權的同時，也保留了針對軟件有體復制件的所有財產利益。

See Microsoft Corp. v. Harmony Comps. amp; Elecs.， 846 F. Supp. 208， 213 （E.D.N.Y.1994）.上述案件的共同特點是：法院并沒有詢問交易的細節，甚至沒有詢問交易的基本結構。法官所做的，就是將問題簡化為，著作權人的單方聲明究竟是銷售還是許可使用其軟件。從此以后，計算機軟件的銷售不再受首次銷售原則的限制，首次銷售原則的“銅墻鐵壁”出現了明顯的裂痕。

伴隨著作品的大規模數字化傳播，首次銷售原則在網絡環境下逐漸失去了用武之地。網絡環境下阻礙首次銷售原則適用的三個技術層面的特征，分別是零成本復制、永久性保存和大范圍不受控快速傳播。一鍵復制且無品質上的差異，導致侵權復制品對正版復制品產生了突出的市場替代效應。永久性保存意味著作品復制件的二手市場會和一手市場發生直接沖突，與此同時，非法復制、傳播的風險始終存在。借助互聯網，數字作品實現了全球范圍內的快速傳播，著作權人難以知曉傳播的具體情況。著作權人的利益受到實質性的損害，開始主張首次銷售原則應當在互聯網環境中受到限制，這一訴求最終得到各國認可，首次銷售原則的適用范圍被限定在傳統物理世界環境中。

復制權、發行權與信息網絡傳播權的區分，奠定了首次銷售原則在互聯網時代適用受限的整體基調。自著作權制度初創以來，復制權和發行權就隨之誕生，成為著作權的基本權能。在我國法律框架下，發行權與信息網絡傳播權獨立配置，分別調整傳統物理世界環境與互聯網環境下作品復制件的傳播行為。按照目前的通說，信息網絡傳播權所調整的傳播行為指向作品的數字化樣態，不會改變作品有體復制件的物權歸屬，屬于許可使用而非轉讓。因此，復制權、發行權與信息網絡傳播權三者間邊界明確區分的立法背景，限制了首次銷售原則向互聯網環境下的作品傳播行為擴張。

技術保護措施和終端用戶許可協議的配合，鞏固了首次銷售原則在互聯網時代適用受限的局面。從性質上來看，技術保護措施是著作權人所采取的以技術手段呈現的自力救濟方式，但經法律規定的效力“加持”之后，技術保護措施在某種程度上已經成為著作權人享有的“權利”之一。技術保護措施分為兩類，保護著作權的技術措施與控制接觸的技術措施，我國立法對后者作了規定。

參見《著作權法》第49-50條。在一些國外學者看來，技術保護措施具備控制他人“接觸”作品的功能，由此賦予了著作權人一項新的排他性權利— —“接觸權”。

See Pamela Samuelson， Intellectual Property and the Digital Economy： Why the Anti-Circumvention Regulations Need to be Revised， 14 Berkeley Technology Law Journal 519， 523 （1999）.國內也有學者認為，技術保護措施與反規避條款的結合催生了實質意義上的“接觸權”。

參見熊琦：《論“接觸權”— —著作財產權類型化的不足與克服》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2008年第5期，第89頁。立法的認可之外，終端用戶許可協議（EULA）也是技術保護措施能夠發揮作用的重要保障，特別是在首次銷售原則的適用問題上，通過技術保護措施與終端用戶許可協議的相互配合，著作權人從技術與合同兩個維度限制了社會公眾的自由選擇，變相取消了互聯網環境下的作品復制件二手市場交易。以亞馬遜為代表的行業巨頭正是通過在Kindle這樣的終端設備上采取技術保護措施，以限制終端用戶轉讓作品復制件，并用終端用戶許可協議中終端用戶根本未曾閱讀過的“許可使用”條款來解釋自己在平臺網站上大寫設置的“BUY NOW”，變“轉讓”為“許可使用”，排除首次銷售原則的適用，從而實現對作品的延伸控制。

二、數字作品NFT交易模式出現前首次銷售原則的效力擴張嘗試

互聯網時代首次銷售原則的適用范圍受到極大限制，消費者要么在誤解交易性質的情況下完成名為“轉讓”，實為“許可使用”的交易行為，要么只能被迫一攬子接受亞馬遜、微軟等商業巨頭所提供的關于許可使用的苛刻條款。但是，這種狀況從根本上損害了消費者的個體利益，也擠壓了社會公眾接觸、獲取作品的自由空間，與著作權法律的立法目的背道而馳。事實上，在NFT技術出現之前，各國已經出現了互聯網環境下首次銷售原則效力擴張的嘗試，這種嘗試有其理由，而否定或認可的司法判決也能給我們以方向上的啟示。

（一）首次銷售原則效力擴張嘗試的動因分析

減少對著作權人的過度保護，是首次銷售原則效力擴張的動因之一。保護著作權人利益之外，兼顧對社會公眾利益的救濟，是各國著作權立法中均予以確認的立法目的。不過，憑借技術保護措施和終端用戶許可協議所形成的技術優勢、資本優勢和信息優勢，著作權人開始變相擴大著作權保護的范圍，“全部接受或徹底退出”的條款設計不斷強化著作權人的優勢地位，“代碼即法律”的數字技術時代基本特征導致首次銷售原則被部分排除適用。尤其不公正的是，著作權人和中間商在商業廣告和銷售過程中反復強調交易的性質是“購買”，但當購買者真正完成“一鍵購買”之后才發現自己依據終端用戶許可協議并不擁有數字作品的財產權。由此，在整個過程中出現了兩個非常吊詭的矛盾：著作權人和中間商的宣傳用語與終端用戶許可協議中的表述不一致；購買者對“購買”的理解和法官對“購買”的解釋不一致。首次銷售原則是解決同一對象之上知識產權與所有權沖突的黃金法則，旨在消除知識產權專有權利行使對所有權的影響。

See Aaron Perzanowski amp; Jason Schultz， Reconciling Intellectual Property and Personal Property， 90 Notre Dame Law" Review 1211， 1212 （2015）.當著作權人倚仗技術保護措施和終端用戶許可協議持續增加對數字作品的影響時，首次銷售原則這一黃金法則卻一度銷聲匿跡。在利益的天平不斷朝向著作權人傾斜的數字技術時代，首次銷售原則作為對抗著作權過度保護的工具，適用范圍的適度擴張產生了更為突出的時代意義。

擴大作品的傳播范圍，是首次銷售原則效力擴張的動因之二。理想狀態下，謹慎的著作權人對其作品復制件的初始定價，是他自己設定的希望公眾能夠接受的價格，一旦公眾以初始定價購買了作品復制件，那么就可以推定著作權人已經獲得了他自己認為合適的對價，此后的二次流通，不但不會損害到著作權人的利益，反而促進了作品的傳播，是雙贏的結果。因此，首次銷售原則阻斷了著作權的效力延伸，助益作品傳播范圍的擴大，在著作權法層面有充足的正當性。杰西卡·利特曼（Jessica Litman）指出：“版權制度旨在打造一個助益創作、傳播和欣賞作品的生態”。

See Jessica Litman， Real Copyright Reform， 96 Iowa Law Review 1， 8 （2010）.創作者、傳播者和社會公眾都是著作權生態鏈上的一環，缺一不可，偏重其一亦不可。然而，數字技術時代的現實與她的期待越走越遠：如今，作品的主要傳播渠道是互聯網，數字內容的銷售超過了傳統的有體媒介（tangible media），但大眾對作品的使用受限于各種設備和平臺，當設備的開發者和平臺的運營者通過各種技術保護措施排除大眾跨設備或跨平臺使用時，大眾只能選擇被動服從，作品的傳播范圍大大縮小。造成這一狀況的原因之一，就是互聯網環境下首次銷售原則的限縮，數字化樣態的重制、傳播不再落入發行權的范疇。而首次銷售原則在互聯網環境下的效力擴張，可以擴大作品的傳播范圍，助推著作權生態鏈的修復。

保障數字作品購買者的利益，是首次銷售原則效力擴張的動因之三。互聯網環境下限制首次銷售原則的適用，事實上排除了購買者對數字作品的財產權，會引發如下連鎖反應，侵害購買者的利益：第一，首次銷售原則一旦不能適用于互聯網環境，數字作品的二級市場也就難以成立了。此時，購買者從物權人身份弱化為被許可人，所享有的權利取決于可以單方限制合法使用或者徹底拒絕訪問的著作權人，權利內容不確定且權利狀態不穩定，購買者的利益受到實質侵害。接觸作品的內容固然是購買者所能獲得的預期收益，轉讓作品的復制件同樣也是購買者應當獲得的預期收益，在這一點上作品復制件與普通商品無異。第二，首次銷售原則適用受限和終端用戶許可協議中許可使用條款的司法確認，打破了作品復制件購買者與著作權人之間的利益均衡狀態，最終會影響到作品復制件的一級市場。在傳統物理環境中，首次銷售原則完成了著作權和物權的利益分離，達成了一種利益均衡狀態。而當網絡環境下首次銷售原則被限制適用時，原有的利益均衡狀態被打破，著作權人憑借終端用戶許可協議獲得了市場競爭與法律評價的優勢地位，復制件購買者的利益不能得到保障，市場結構也被扭曲。首次銷售原則的效力擴張，可以保障作品復制件購買者的利益，重塑利益均衡狀態。

（二）首次銷售原則效力擴張嘗試的典型案例

在“國會唱片有限責任公司訴雷迪吉公司案”（Capitol Records， LLC" v." ReDigi Inc.）

See Capitol Records， LLC v. ReDigi Inc.， 934 F. Supp. 2d 640 （S.D.N.Y. 2013）.中，被告提出了首次銷售原則抗辯適用的技術性理由，但很遺憾的是，被告的主張未被法院認可。該案的爭議焦點在于整個交易過程中數字作品的復制件從一個存儲位置移動到另一個存儲位置時是否保持了數量的唯一性。而雷迪吉公司（ReDigi）最終敗訴的原因是它不能說服法院相信自己所采取的技術手段能夠確保傳輸的文件已從轉讓方的計算機上刪除

See Capitol Records， LLC v. ReDigi Inc.， 934 F. Supp. 2d 640 （S.D.N.Y. 2013） at 2.，徹底排除未經許可的復制，保持復制件數量的唯一性。換言之，如果雷迪吉公司（ReDigi）能夠在技術層面證明在整個交易過程中確保復制件數量的唯一性，那么法院就有理由在該案中適用首次銷售原則。

相比保守的美國法院，歐洲法院在“使用軟件有限公司訴甲骨文公司案”（UsedSoft GmbH v. Oracle Int’l Corp.）中的態度更為積極，借助《1997年波恩部長級會議宣言》中第22項共識所提出的“通用法律框架應同時適用于線上和線下”的等效原則（online/offline equivalence），于計算機軟件侵權之訴中擴張了首次銷售原則的適用范圍。本案中，法院認為以下載為前提的“永久性”的許可本質上就是“轉讓”，適用首次銷售原則

See UsedSoft GmbH v. Oracle Int’l Corp.， Case C-128/11（2012）， para.61.；首次銷售原則不僅適用于最初的下載，而且適用于所有隨后的更新和補丁下載，即便是由后來的用戶下載也是如此。

See UsedSoft GmbH v. Oracle Int’l Corp.， Case C-128/11（2012）， para.52.在法院看來，只要最初付款給甲骨文公司（Oracle），那么這種銷售就不再局限于某一特定的下載或復制件，而是延伸到任何“功能上的等價物”

See UsedSoft GmbH v. Oracle Int’l Corp.， Case C-128/11（2012）， para.61.，由此將銷售的效力延伸到計算機軟件的更新和補丁。案件審理過程中，法院對“轉讓”進行了擴大解釋，擴大解釋的目的是為了將下載和永久許可納入到“轉讓”范疇中，以此避免著作權人簡單地將每次下載都貼上“許可使用”的標簽，阻礙后續轉售。

See UsedSoft GmbH v. Oracle Int’l Corp.， Case C-128/11（2012）， para.49.支持者認為，該案的裁判結果是“明智”且“進步”的，因為它維持了首次銷售原則在線下建立的利益均衡。

See Y. H. Lee， Sales of “Used” Software and the Principle of Exhaustion， 43 International Review of Intellectual Property and Competition Law 846， 847-852 （2012）.

“國會唱片公司訴雷迪吉公司

案”和“使用軟件有限公司訴甲骨文公司案”

代表了兩種不同的問題求解思路，但總體方向還是比較明確的：在符合數字作品與購買者身份鎖定的情況下，首次銷售原則也可能適用于互聯網環境中，鎖定的目的是為了確保特定數字作品之上存在唯一的財產權。前者嘗試通過技術手段確保數字作品的唯一性，后者則用“線上/線下等效”的論證模式來說明財產權人的身份是可以特定化的。相比之下，變化的是解決方案，不變的是目的本身— —確保在某一數字作品上只有特定的財產權人，只有唯一的財產權阻斷了該作品之上著作權的效力延伸。因此，如果我們能夠通過一定的手段來驗證消費者與某一數字作品之間的唯一性鎖定關系，那么，首次銷售原則就有適用的空間，作品的過度保護現象也就得到一定緩解。

三、數字作品NFT交易中首次銷售原則的效力擴張

透過數字作品NFT交易的表象我們可以發現，NFT技術應用的效果僅限于拓展了作品的交易方式，透明度、清晰度和穩定性的特征提升了數字作品NFT交易模式的吸引力，轉讓的本質決定了首次銷售原則能夠擴張適用于數字作品NFT交易中。

（一）數字作品NFT交易的表象與本質

從技術原理看，NFT數字作品之類的說法是不準確的，數字作品NFT交易才是正解。國內部分學者大量使用了“NFT數字作品”

參見王遷：《論NFT數字作品交易的法律定性》，載《東方法學》2023年第1期，第18-35頁。“NFT數字藏品”

參見黃玉燁、潘濱：《論NFT數字藏品的法律屬性— —兼評NFT數字藏品版權糾紛第一案》，載《編輯之友》2022年第9期，第104-111頁。“NFT藝術品”

參見宋芳斌、甘鋒：《NFT藝術品的風險與二元保護模式》，載《南京社會科學》2022年第8期，第152-160頁。之類的表述，將“NFT”置于“數字作品”“數字藏品”或“數字藝術品”之前。這種表述給人的直觀感受，是NFT技術催生了新類型的數字作品、數字藏品等。名正方能言順，概念澄清是所有研究的起點與終點，本文的主題也不例外。一般意義上的NFT，是區塊鏈中所使用的非同質化通證（Non-Fungible Token），不可偽造、篡改、拆分，是記載交易過程的分布式賬本技術。區塊鏈是NFT交易方式的底層技術，而NFT則是區塊鏈網絡中代表特定資產的唯一身份標識，也就是交易憑證。作為區塊鏈上的數據，NFT本身不構成作品，不受我國《著作權法》保護，受著作權法保護的對象是NFT所指向的作品。

參見孫山：《數字作品NFT交易的著作權風險治理》，載《知識產權》2023年第6期，第7-12頁。在數字作品NFT交易中通常不會發生著作權本身的移轉，著作權人出售的只是數字作品的特定載體，而載體則是著作權之外其它類型財產權的對象，交易中發生了財產權的移轉，通過NFT方式完成了交易過程的完整記錄。作品的載體，在數字環境中即為字符和代碼這類無體但具體的存在，不同于作品的內容這類無體且抽象的存在，后者才是著作權的對象。NFT同樣表現為字符和代碼，但它不同于構造數字作品特定載體的字符與代碼，后者聚合后組成該特定載體，前者則用于記錄該特定載體的交易流程，化身為后者財產權歸屬的權益憑證。本文使用數字作品NFT交易的表述，意在突出涉NFT的數字作品問題的特點在于交易模式發生了變化，作品本身沒有發生任何足以影響、改變法律規范適用的變化，又因交易模式的變化而擴張適用首次銷售原則。

NFT技術的應用，既未帶來新的作品表現形式，也未帶來新的作品存在樣態，只是拓展了作品的交易方式。第一，NFT技術的應用不能帶來新的作品表現形式，也就無法生成新的作品類型和權利類型。立法者針對不同類型的作品配置了有差別的權利內容，對新類型表達進行《著作權法》第3條意義上的歸類是司法保護的先決問題。通過NFT方式交易的數字作品，完全可以定性為第3條中明確列舉的八大類典型作品的數字化存在樣態，無需作品類型兜底條款介入，自然也就不需要更新權利內容。第二，NFT技術的應用不能帶來新的作品存在樣態，也就不會產生新的利用方式乃至權能。目前為止的作品存在樣態，主要有三種：口頭傳承、具化為物理上可固定的有體介質和以數字樣態存儲。三種不同的樣態，對權利的配置也有影響。如前所述，NFT技術的引入不會影響到數字作品的存在樣態，故而不會產生新的利用方式乃至權能。第三，NFT技術的應用拓展了作品的交易方式，這是我們理解數字作品NFT交易系列問題的事實基礎。有學者指出：“區塊鏈技術反映了在追蹤個人擁有何種物品方面的信息上的巨大進步……通過分布式公共賬本，不需要信任其他主體或權威機構，而且具有強大的抗偽造能力”。

See Joshua A.T. Fairfield， Bit Property， 88 Southern California Law Review 805， 808 （2015）.去中心化、可溯源、抗偽造是數字作品NFT交易相較于傳統模式下數字作品交易的鮮明特征，提升了數字作品交易的安全性。既然是交易，那么數字作品NFT交易相關法律問題的研究就必須討論首次銷售原則適用的可能性問題。

數字作品NFT交易固有的透明度、清晰度與穩定性特征，決定了其本質是通過技術手段實現的與購買者身份鎖定的數字作品財產權轉讓。無論是在線上交易數字作品，還是在線下交易傳統的作品原件或其復制件，判定交易結果是否導致財產權變動，關鍵在于能否實現特定對象與購買者之間的身份鎖定。線下交易傳統的作品原件或其復制件，可以通過“一物一權”明確二者間的一一對應關系。雖然作品原件屬于獨一無二的物，作品復制件屬于從一類物中指定而特定化的物，但二者作為特定物的根本屬性并無差異。既往線上交易數字作品之所以被著作權人“規定”為許可使用而非轉讓，是因為傳統線上交易模式不能實現數字作品的特定化，無法完成特定對象與購買者之間的身份鎖定。NFT交易屬于去中心化的交易模式，交易流程連續、完整、公開，“創造了高度的透明度”。

See Sebastian Pech， Who Owns the Blockchain？ How Copyright Law Allows Rights Holders to Control Blockchains， 16 Journal of Business amp; Technology Law 59， 63 （2021）.借助于底層的區塊鏈技術，數字作品NFT交易可以實現將作品的某一數字化復制件在區塊鏈中的“清晰”和“特定”，從而使其成為財產權的對象。區塊鏈技術提供了一種安全可靠的機制，第一次將一份獨特的數字財產從一個網絡用戶轉移到另一個網絡用戶名下

See Katya Fisher， Once Upon a Time in NFT： Blockchain， Copyright， and the Right of First Sale Doctrine， 37 Cardozo Arts amp; Entertainment Law Journal 629， 630 （2019）.，消除了購買者在區塊鏈環境中的權利有效性顧慮。數字作品NFT交易模式中的交易對象，只能是被映射的數字作品。與此同時，NFT交易所具有的透明度、清晰度和穩定性特征，又完成了數字作品與財產權人身份的唯一性鎖定，與傳統的作品有體復制件的移轉相比，實現了“線上/線下等效”，凸顯了數字作品NFT交易的本質— —數字作品的財產權轉讓，奠定了首次銷售原則擴張適用的基礎。

（二）數字作品NFT交易中首次銷售原則適用的表面障礙

發行權的適用對象僅限于有體的作品復制件，這是數字作品NFT交易中首次銷售原則適用的表面障礙之一。傳統觀念認為，發行作品必然意味著作品有形載體所有權移轉。

焦和平：《發行權規定的現行問題與改進建議— —兼評〈著作權法（修訂草案送審稿）〉相關規定》，載《交大法學》2015年第1期，第35頁。在此基礎上，一些學者強調文義解釋的優先性，認為現行法律中發行權的適用對象是作品的有形載體，而數字作品NFT交易的對象是作品的無形載體，交易行為涉及信息網絡傳播權而非發行權

參見王遷：《論NFT數字作品交易的法律定性》，載《東方法學》2023年第1期，第18-35頁。，數字化樣態的作品復制件被排除在《著作權法》意義上的復制件之外，不適用首次銷售原則。相反觀點則看重立法目的，認為數字作品的出售與線下有形作品的買售具有相同的法律效果，有必要擴大“發行”的法律內涵，擴張發行權的適用范圍，未經許可上鏈交易的數字作品NFT交易侵犯了著作權人的發行權。

參見陶乾：《論數字作品非同質代幣化交易的法律意涵》，載《東方法學》2022年第2期，第77頁。還有一些學者持折中態度，認為NFT數字作品交易適用發行權但排除首次銷售原則，理由是NFT數字作品屬于網絡虛擬財產。

參見劉維、林星成：《論NFT數字作品發行權的證成與擴張》，載《新聞界》2023年第8期，第70-82頁。

數字作品的互聯網傳播落入信息網絡傳播權的調整范圍，這是數字作品NFT交易中首次銷售原則適用的表面障礙之二。在以往的技術條件下，通過互聯網的作品傳播行為并不實現有體復制件的移轉。按照我國法律的規定，沒有發生財產權歸屬狀態的變動，就落入到信息網絡傳播權的調整范圍。而傳統物理環境下有體復制件的移轉，會發生財產權歸屬狀態的變動，歸入到發行權范疇。按此，傳統物理環境下發行權與信息網絡傳播權在權利對象和行使效果上存在顯著不同：發行權的權利對象是作品的有體復制件，而信息網絡傳播權的權利對象是數字化樣態的作品復制件；發行權行使的效果是購買者的財產權阻斷著作權進而適用首次銷售原則，信息網絡傳播權行使的效果是著作權人許可他人接觸作品進而不適用首次銷售原則。由此，與互聯網傳播有關的數字作品NFT交易就落入到信息網絡傳播權的調整范圍內。

數字作品NFT交易方式沒有徹底排除該數字作品被未經許可瀏覽、復制和傳播的可能性，著作權人和購買者的利益均未獲得充分保障，這是數字作品NFT交易中首次銷售原則適用的表面障礙之三。一些學者指出，NFT可以實現從現實到虛擬、從虛擬到現實世界，以及元宇宙跨平臺三種類型的映射，有獨立的財產價值，進而主張構建獨立的元宇宙NFT映射權。

參見馬治國、王雪琪：《元宇宙NFT映射權之構建》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》2023年第2期，第162-175頁。與此同時，任何一種跨空間映射都存在巨大風險，如果發生映射脫鉤現象，將會產生難以估量的市場風險。目前，市場上已經出現了未經許可將他人作品鑄造并上鏈交易的現象。而且，NFT的技術架構目前并不能禁止第三人未經許可的瀏覽、復制和傳播，不能禁止他人對NFT所映射的數字資產的利用，持有人享有的新型財產權利實質上是“所有者名義”，并不賦予持有人對數字資產的內容進行獨占性控制的權限。

參見阮神裕：《論NFT數字資產的財產權益：以權利束為視角》，載《浙江社會科學》2023年第3期，第56-61頁。按此，則著作權人和購買者的處境和既往的互聯網環境相比并未完全改變，二者的利益都沒有獲得充分保障，首次銷售原則的適用自然也就產生疑問了。

（三）數字作品NFT交易中首次銷售原則適用障礙的克服

復制權和發行權概念的不確定性，為首次銷售原則的擴張適用埋下了種子。按照2010年《著作權法》第10條第1款第5項的規定，“數字化”本不屬于被明文列舉的復制方式，但該款項中的“等”又給了將“數字化”涵蓋在內的可能性，畢竟，“數字化”也屬于“將作品制作一份或者多份”的方式，可以達到與印刷、復印等相同的復制效果。2020年修法后，“數字化”成為被明確列舉的復制方式之一

參見2020年《著作權法》第10條第1款第5項。，“主要是為了適應數字化時代和互聯網時代發展的需要”。

黃薇、王雷鳴主編：《〈中華人民共和國著作權法〉導讀與釋義》，中國法制出版社2021年版，第84頁。如此一來，數字化樣態存在的作品就屬于作品的復制件，通過互聯網傳播數字作品的行為就可能獲得兩種相互矛盾的規范評價：涉及發行權還是涉及信息網絡傳播權。事實上，既然數字化是我國《著作權法》明確列舉的復制方式之一，數字作品屬于有別于有體復制件的作品存在樣態之一，就有可能構成《著作權法》意義上作品的復制件。之所以這里說“可能”構成《著作權法》意義上作品的“復制件”，是因為規范層面的“復制件”會產生適用發行權而非信息網絡傳播權的法律效果，但只有那些能夠完成與購買者的唯一性鎖定的數字作品才有適用發行權并進而適用首次銷售原則的可能。換言之，盡管我國《著作權法》2020年修改后將“數字化”列為復制方式之一，但只有那些通過技術手段可以完成與購買者的唯一性鎖定的數字作品才屬于規范層面的“復制件”，相關交易才可能歸入發行權范疇，其余數字作品的交易則都可能落入到信息網絡傳播權的調整范圍內。

在整個數字作品NFT交易過程中，基本上不涉及需要法律特別調整的信息網絡傳播行為，值得關注的著作財產權類型，是發行權而非信息網絡傳播權。第一，放眼整個交易流程，大致分為鑄造、上架發布和出售轉讓三個階段，對于未經著作權人許可的數字作品NFT交易，只有上架發布階段可能侵犯在先著作權人的信息網絡傳播權，但這一行為最終會被出售轉讓階段的發行行為吸收而無須進行單獨的規范評價。

參見孫山：《數字作品NFT交易的著作權風險治理》，載《知識產權》2023年第6期，第15-17頁。第二，只有少數被交易的數字作品是在互聯網上直接生成且存儲在區塊鏈上并通過區塊鏈直接交易的，而這一類被交易對象本身都是獨一無二的，交易的結果自然是財產權的轉讓，落入發行權的范疇，同樣也與信息網絡傳播權無關。第三，絕大部分被交易的數字作品在鏈外存儲的技術現實，從根本上決定了數字作品NFT交易的性質應為發行而非信息網絡傳播。受限于鏈內儲存的高昂成本，理性的市場主體會更傾向于將被交易的數字作品存儲在區塊鏈外，NFT中包含的信息僅為相應作品的元數據，公眾需要通過智能合約地址才能查看元數據對應的底層作品。如此一來，交易時只會伴生著NFT記錄的更改而發生鏈外存儲數字作品之財產權的變動，被交易的數字作品沒有發生位置上的變化，故而不屬于信息網絡傳播。第四，從性質上看，NFT交易屬于民法上的“擬制交付”，法律效果是特定載體財產權的變動，只與發行權有關。需要注意，并非一切財產權轉移行為都發生實際的“物的空間轉移”現象，民法上動產物權轉讓中與實際交付相對應的觀念交付即為此類，而數字作品NFT交易則為觀念交付中的“擬制交付”：讓與人將代表標的財產權的憑證移轉給受讓人以代替標的的實際交付，受讓人因此取得對標的的財產權，即使NFT交易所對應的源作品儲存在區塊鏈之外且不發生空間上的變化也可以產生數字作品特定載體財產權的轉移。

數字作品NFT交易對作品復制件樣態在權利憑證上唯一性的保證，間接降低乃至排除了侵權復制件的商業價值，能夠打消適用首次銷售原則能否保障著作權人和購買者利益的疑問。“NFT的價值在于它有能力將可以無限復制的數字產品轉化為獨一無二的東西”

See Lawrence J. Trautman， Virtual Art and Non-Fungible Tokens， 50 Hofstra Law Revuew 361， 407 （2022）.，化“多”為“一”，化“種類”為“特定”，型塑了新的作品復制件二級市場。NFT技術的出現，改變了作品復制件二級市場的交易模式。傳統的有體復制件交易，屬于入口處的身份鎖定驗證，購買者可以對其有合法來源的復制件實施包括轉讓在內的自由處分，后續購買者有理由信賴擁有合法來源的復制件。數字作品NFT交易屬于出口處的身份鎖定，類似于不動產交易，通過交易過程的完整記錄來間接確保被交易的數字作品擁有合法來源。因此，即便有未經許可的侵權復制件出現在市場上，其市場也是非常有限的，理性消費者不會選擇這種無法驗證真實性、唯一性的競爭性商品。

四、數字技術時代首次銷售原則的未來面向

數字作品NFT交易之外，數字技術時代還存在其他擴張適用首次銷售原則的可能場景，值得我們關注。互聯網環境下首次銷售原則適用受限的重要原因，是著作權人采取了“技術保護措施+終端用戶許可協議”的經營策略，用“著作權法+合同法”的方式限制乃至排除了購買者對數字作品的財產權。數字技術時代給了購買者新的可能，也改變著首次銷售原則的未來面向，我們可以通過首次銷售原則的擴張適用來重新平衡著作權人和購買者之間的利益關系：針對技術保護措施，包括區塊鏈技術在內的各種技術革新賦能首次銷售原則的擴張適用；法院應當針對終端用戶許可協議的效力，根據該協議的具體條款內容與交易的外在表現綜合確定首次銷售原則在個案中的適用可能。以下分述之。

（一）新技術應用領域中首次銷售原則的有限制擴張

在互聯網、技術保護措施和終端用戶許可協議的助力下，大量的數字作品與計算機軟件之間在控制方式上的差異越來越小，著作權人的權利范圍越來越大，這一趨勢應當通過包括首次銷售原則擴張適用在內的各種應對措施加以扭轉。隨著技術的發展，發端于互聯網應用早期階段的計算機軟件的復制件許可使用的利用模式逐漸從異類變成常態，各類型作品的數字化樣態通過互聯網快速傳播，“技術+合同”基礎上的許可使用模式，已經成為著作權人的常規銷售手段，首次銷售原則的適用范圍被持續壓縮。對此，有學者明確指出：“如果目前的法律和技術趨勢繼續下去，隨著越來越多的版權對象演變成類似于計算機軟件的范疇，復制件之上的個人財產的概念將會逐漸消失”。

See Aaron Perzanowski amp; Jason Schultz， Reconciling Intellectual Property and Personal Property， 90 Notre Dame Law Revview 1211， 1238 （2015）.解鈴還須系鈴人，扭轉這一趨勢的措施，離不開曾經在傳統物理世界環境下發揮重要作用但后來在互聯網環境下被懸置的首次銷售原則，也離不開技術措施的更新與終端用戶許可協議的效力矯正。

云技術和“軟件即服務”催生了基于訂閱的商業模式，架空了消費者的權利，這種狀況也應通過適用首次銷售原則的方式加以改變。云技術的采用，意味著消費者可以通過互聯網完成作品的訪問，在這一過程中，作品既未被復制，也沒有發生位置的移動。軟件即服務則是“技術保護措施+終端用戶許可協議”的加強版，一個關于轉讓的總交易被分割成無數個關于許可使用的分交易。按照上述操作，基于訂閱的商業模式就排除了首次銷售原則適用的可能性。云技術本身存在安全風險，軟件即服務又剝奪了消費者下載和控制作品復制件的機會，如此一來，所有的風險都集中到了消費者身上，有失公允。問題解決的關鍵，在于完成首次銷售原則在互聯網環境下的解禁，由消費者保有對作品復制件的財產權。首次銷售原則在互聯網環境下經歷了漫長的“囚禁”歷程，直到標志性的“使用軟件有限公司訴甲骨文公司案”，法院才恢復了首次銷售原則的適用。

See Lazaros G. Grigoriadis， The Distribution of Software in the European Union after the Decision of the CJEU UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp. （UsedSoft）， 8 J. Int’t Com. L. amp; Tech. 198， 204 （2013）.當法官延續該案的裁判思路，否定終端用戶許可協議中的條文表述，將“永久性的”云訪問解釋定性為“轉讓”時，消費者就可能獲得一些轉讓相關內容訪問權的權利，二手市場由此形成。這既是讓消費者通過二手交易獲得收益的基礎，也是擴大作品傳播范圍、促進后續創新的需要，更是消費者積極應對著作權人和中間商拒絕提供服務、中斷服務或強制單一平臺和設備利用作品等風險的重要保障。

（二）法院根據終端用戶許可協議綜合確定首次銷售原則的司法適用

面對作品的過度保護現象，我國法院應當通過個案裁判的方式，綜合終端用戶許可協議的具體條款內容和交易的外在表現來確定終端用戶許可協議的法律效力，予以積極回應。在當下以及今后很長一段時間內，平臺企業都將對國計民生產生舉足輕重的影響，遏制其隨時可能被濫用的私權力已經成為時代的重要議題。對此，法院應當有所作為，借助首次銷售原則的個案擴張適用來持續影響平臺企業的行為選擇，特別是通過終端用戶許可協議所完成的行為選擇。

單純根據終端用戶許可協議的個別用語表述來定性數字作品交易，排除首次銷售原則的適用，是不可取的。在美國早期的案件中，法院就是直接根據著作權人的單方聲明來完成行為定性的，這種做法有失偏頗。2006年的一個案件中，第九巡回法院如此解釋了許可使用定性的原因：“如果版權人明確表示，她或他只授權軟件復制件的許可使用，并對買方二次發行或轉讓該復制件的能力施加重大限制，那么買方應被視為被許可人，而不是軟件的所有者”。

See Wall Data Inc. v. L.A. Cnty. Sheriff’s Dep’t， 447 F.3d 769， 785 （9th Cir. 2006）.終端用戶許可協議屬于格式條款，放任著作權人利用終端用戶許可協議扭曲交易關系，漠視消費者利益的保護，最終會反噬著作權制度本身和整個人類社會。

根據終端用戶許可協議的具體條款內容來定性數字作品交易，是更為科學、理性、務實的做法。在部分案件中，美國法院傾向于對終端用戶許可協議做進一步的調查分析。

“諾維爾公司訴聯合銷售公司案”（Novell， Inc. v. Unicom Sales， Inc.）中，主審法官認為，如果協議中規定了固定期限，要求持續性的支付，或者要求返還復制件，更或要求銷毀復制件，那么這些復制件的交易就屬于許可而非轉讓。

See Novell， Inc. v. Unicom Sales， Inc.， No. 03-2785， 2004 WL 1839117， at *9， 12（N.D. Cal. Aug. 17， 2004）.在“DSC通信公司訴脈沖通信公司案”（

DSC Comme’ns Corp. v. Pulse Comme’ns， Inc.）中，法官提出，如果協議中存在限制用戶數量或指定硬件要求的條款的話，那么被告就不享有復制件的所有權，交易被定性為許可使用。

See DSC Commc’ns Corp. v. Pulse Commc’ns， Inc.， 170 F.3d 1354， 1361-62 （Fed. Cir. 1999）.而在“索夫特曼產品公司訴奧多比系統公司案”（Softman Prds. Co. v. Adobe Sys.，Inc.）中，法官將以一次性付款、永久性的占有和使用權為特征的交易定性為轉讓，否定了版權人的相反主張。

See Softman Prods. Co.， v. Adobe Sys.， Inc.， 171 F. Supp. 2d 1075， 1085 （C.D. Cal. 2001）.此外，在“克勞斯訴泰特斯公司案”（Krause v.Titleserv，Inc.）中，法官基于購買者對復制件的合法使用、永久保存和自由銷毀而將交易定性為轉讓。

See Krause v. Titleserv， Inc.， 402 F.3d 119， 124 （2d Cir. 2005）.到了“弗諾訴歐特克公司案”（Vernor v. Autodesk， Inc.）中，法官更是總結了區分許可使用與銷售協議的5個考量因素：第一，是否注明許可使用；第二，是否存在版權人保留作品所有權的聲明；第三，是否要求購買方返還或銷毀作品；第四，是否禁止購買方制造復制件；第五，是否要求購買方僅在協議規定的期限之內保持對作品的控制。

See Vernor v. Autodesk， Inc.， 621 F.3d 1102 （2010）.上述裁判經驗值得我國立法與司法借鑒。交易究竟是許可使用還是轉讓，必須全面考慮交易雙方所明確的期限、支付方式、使用方式、使用的限制性條件、對復制件處理方式的保留等諸多因素后綜合判斷，其中沒有一項因素能夠單獨起到決定性的作用。一言以蔽之，應當穿透合同用語的表象，根據終端用戶許可協議的具體條款內容來推定合同雙方的真實意思。終端用戶許可協議屬于格式條款，自然可以適用《中華人民共和國民法典》第496條和第497條來確定格式條款的效力，適用第498條來完成格式條款的解釋與選擇。

為減少不必要的糾紛，著作權人應當對許可使用和轉讓進行差異化的定價，定價也屬于法官界定交易性質時的考量因素。如前所述，許可使用與轉讓的不同定性，對于消費者的利益保護而言非常重要，還會影響到社會公眾對作品的正常接觸。許可使用和轉讓的差異化定價應遵循如下原則：前者因不適用首次銷售原則而定價較低，后者因適用首次銷售原則故定價較高。差異化的定價既保障了著作權人的利益，又通過價格的差異變相提醒消費者相關交易的性質，減少信息不對稱給消費者帶來的選擇困擾，增加消費者理性選擇的機會，維護著作權產業的生態鏈。相應的，法官在對交易行為定性時，也需要參考交易的定價，包括但不限于交易雙方的定價、著作權人既往的定價、同業經營者同類商品的市場定價等。

如果著作權人在商業廣告和交易過程中明確提示交易性質屬于轉讓的話，那么法官可以不再考慮終端用戶許可協議的具體條款而直接認定該交易的轉讓屬性。所有的交易都有其場景，合同文本屬于場景的要素，商業廣告和交易過程中的各種提示用語同樣是交易場景的組成部分。將商業廣告和交易過程中的各種提示用語都納入到交易性質確定的因素之中，就是為了還原商品交易的真實場景。通常情形下普通消費者是不會閱讀終端用戶許可協議的，對他們的購買決策產生影響的，包括商業廣告的宣傳語和交易過程中某些特別提示的用語，如網購中的“立即購買”或“購買”按鈕。當商業廣告和交易過程中的各種提示用語明確表示或者誘導消費者認為相關交易屬于轉讓而非許可使用時，法官應當將關注的重點從終端用戶許可協議這一文本要素轉移到提示用語這一消費者傾注更多注意力的場景要素之上。

五、結語

首次銷售原則在著作權人和社會公眾之間設置了一條隔離帶，著作權人售出作品復制件后就不再能占有該作品復制件，更不能繼續享有針對該復制件的財產權，部分著作權權能的主張也受到了限制。傳統物理世界中作品有體復制件的交易遵循這一規則，數字技術時代作品的數字化復制件也依然可能適用該規則，只要在技術層面能夠實現數字作品與購買者身份的唯一性鎖定。至于數字作品NFT交易，則是數字技術時代首次銷售原則擴張適用的典型之一，未來還將會出現更多的擴張適用場景。JS

On the Expanded Application of the First Sale

Doctrine in the Context of Digital Technological Innovations

SUN Shan

（Southwest University of Political Science amp; Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The First Sale Doctrine， which is an important right restriction regime in copyright law， has become effectively irrelevant in the cyber world in the Internet era， as a result of the advent and integration of “technical protection measures + end-user license agreement”. The rather limited application of the First Sale Doctrine will lead to excessive protection of works and the destruction of the industrial ecological chain. Therefore， before the emergence of the NFT trading model of digital works， there had been attempts to expand the First Sale Doctrine into the cyber environment. Analysis has shown that if the uniqueness between the purchaser and a certain digital work can be verified by digital technological means， then the relevant transaction will fall into the category of distribution right， and the First Sale Doctrine will then become applicable. The NFT transaction mode of digital works is a typical application of the First Sale Doctrine. It can be predicted that as long as the uniqueness between digital works and the identity of buyers thereof can be locked by technical means， there will be more scenarios for the expanded application of the doctrine in the future.

Key words： digital technology; the First Sale Doctrine; distribution right; digital works

本文責任編輯：張惠彬 董彥斌