從形式、實(shí)質(zhì)到程序：商談導(dǎo)向的法治進(jìn)路

摘 要：關(guān)于如何理解法治的概念，學(xué)界仍然存在著理論爭(zhēng)鳴。形式法治論者主張，在法治國(guó)家中，法律必須符合形式合法性原則；而實(shí)質(zhì)法治論者主張，法律不僅必須符合形式合法性原則，而且還必須符合公平正義、人的尊嚴(yán)等實(shí)質(zhì)價(jià)值。形式法治論的缺陷在于無法從根本上擺脫從規(guī)則之治滑向?qū)Ｖ频睦Ь常欢鴮?shí)質(zhì)法治論的缺陷在于難以妥善處理實(shí)質(zhì)價(jià)值和規(guī)則的沖突，容易導(dǎo)致公權(quán)力機(jī)關(guān)漠視規(guī)則的風(fēng)險(xiǎn)。程序法治論通過法律程序?yàn)槔硇陨陶勌峁┝酥贫绕脚_(tái)，進(jìn)而立足于多元主體的理性商談為法律制度提供了證成，維系了法的安定性和正確性的妥當(dāng)平衡。

關(guān)鍵詞：形式法治；實(shí)質(zhì)法治；法律程序；商談；程序法治

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：１００９ — ２２３４（２０25）03 — ００75 — ０６

習(xí)近平總書記在黨的十八屆四中全會(huì)第二次全體會(huì)議中指出，“法治和人治問題是人類政治文明史上的一個(gè)基本問題，也是各國(guó)在實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化過程中必須面對(duì)和解決的一個(gè)重大問題。”［１］從既有研究來看，學(xué)者們對(duì)于法治的意義和內(nèi)涵［2］，中國(guó)法治道路的方向［３］，法治發(fā)展的量化評(píng)估［４］進(jìn)行了深入的研究，取得了豐碩的研究成果。目前，法治理論已然成為諸法學(xué)領(lǐng)域的立論依據(jù)和背景知識(shí)，如“行政法治”“刑事法治”“財(cái)稅法治”“區(qū)域法治”“基層法治”的概念也層出不窮。［５］因此，有必要從人類政治文明史的角度，對(duì)諸種經(jīng)典的法治理論版本的優(yōu)劣作出客觀評(píng)價(jià)，藉此為全面依法治國(guó)提供適當(dāng)?shù)睦碚撡Y源。

有鑒于此，本文的論述總共包含三個(gè)部分。第一節(jié)將探討形式法治論的基本主張及其存在的缺陷。第二節(jié)將對(duì)實(shí)質(zhì)法治論的基本主張及其不足之處予以評(píng)析。第三節(jié)將轉(zhuǎn)向程序法治論對(duì)法治概念的闡釋。程序法治論主張立足于法律程序?yàn)槔硇陨陶勌峁┲贫绕脚_(tái)，借由多元主體的理性商談為法律制度提供合法性證成，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)良法善治。相比于形式法治論和實(shí)質(zhì)法治論，程序法治論有助于在法的安定性和正確性之間維系妥當(dāng)?shù)钠胶猓苊饧俜ㄖ沃谋┱蛢r(jià)值專制。

一、形式法治論的基本主張及其反思

（一）形式法治論的基本主張

形式法治論的基本主張?jiān)谟冢ㄖ我馕吨珯?quán)力機(jī)構(gòu)不僅要做到依法辦事，并且其所依據(jù)的法律還必須符合形式合法性原則。就此而言，富勒和拉茲對(duì)此進(jìn)行了深入論述，并嘗試將法律的形式合法性與增進(jìn)、保護(hù)個(gè)人自治和人的尊嚴(yán)加以勾連。

在富勒看來，法律的形式合法性原則包括：一般性、公開性、不溯及既往、清晰性、不矛盾性、不要求不可能之事，連續(xù)性、官方行為和公布的規(guī)則的一致性。其中，前七項(xiàng)原則指向立法活動(dòng)，而最后一項(xiàng)原則指向法律實(shí)施活動(dòng)。法律的形式合法性原則的建立，有助于在政府和社會(huì)成員之間建立其互惠關(guān)系。一方面，立法者通過法律進(jìn)行社會(huì)控制，對(duì)社會(huì)成員的行為加以約束；另一方面，立法者所立之法也必須易于理解、便于遵循，發(fā)揮行為指引作用，為社會(huì)成員提供穩(wěn)定的行為預(yù)期。富勒認(rèn)為，為了穩(wěn)定民眾的行為預(yù)期，在法律實(shí)施活動(dòng)中，即便面對(duì)需要對(duì)制定法做出解釋的疑難案件，法官也考慮社會(huì)成員對(duì)于法律的合乎理性的理解，不能夠僅憑個(gè)體偏好的價(jià)值觀來解釋法律。［7］

拉茲也提出了八項(xiàng)法治原則，前三項(xiàng)原則涉及法律制定，分別是法律應(yīng)該可預(yù)期、公開且明晰，法律應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定，特別法制定應(yīng)符合公開、穩(wěn)定、明確且一般的規(guī)則。后五項(xiàng)原則涉及法律實(shí)施，分別是司法機(jī)關(guān)獨(dú)立審判、遵守自然正義原則、法院對(duì)立法/執(zhí)法活動(dòng)的審查權(quán)、法庭易于接近、禁止自由裁量權(quán)的濫用。［8］拉茲認(rèn)為，前三項(xiàng)涉及法律制定的合法性原則，旨在確保法律的行為指引功能；而后五項(xiàng)涉及法律實(shí)施的合法性原則，則用來確保執(zhí)法機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的活動(dòng)處于監(jiān)督和制約之下，不至于濫用權(quán)力，并且能夠?qū)`法行為作出有效矯正，以便于維護(hù)既有的法律秩序。［9］

在形式法治論者看來，法治的固有價(jià)值主要包括兩個(gè)方面。第一，法治能夠增進(jìn)和保護(hù)人的尊嚴(yán)。人的尊嚴(yán)主要涉及到國(guó)家能否把個(gè)人當(dāng)作獨(dú)立的道德主體來對(duì)待。與自然界的其他生命不同，人作為道德主體擁有自由意志，能夠作出自主選擇并且遵循行為規(guī)則行事，并且為自身過錯(cuò)負(fù)責(zé)。［10］因此，國(guó)家只需頒布規(guī)則指引人們的行為，并讓其承擔(dān)相應(yīng)法律后果，以此確保社會(huì)成員能夠在法律許可的范圍自主規(guī)劃他們的生活。

第二，法治能夠促進(jìn)個(gè)人自治的實(shí)現(xiàn)。法律的形式合法性原則限定了公權(quán)力的邊界，致使國(guó)家無法對(duì)個(gè)體進(jìn)行事無巨細(xì)的全面干預(yù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)個(gè)人自治。在哈耶克看來，“法治并不是法律的統(tǒng)治，而是有關(guān)法律應(yīng)該如何的規(guī)則，是一個(gè)元法律的學(xué)說，或是一個(gè)政治理想。”［11］在法治國(guó)家中，法律體系應(yīng)當(dāng)具備一般性、公開性、不溯及既往的制度特征，為民眾提供可靠的行為預(yù)期。而在法律的約束下，政府的權(quán)力只能夠按照可以預(yù)見的方式行使，而民眾能夠在法律保障之下自由追求各自的愿望和目標(biāo)。［12］換言之，法律的可理解性和可遵循性，使得法治擺脫了專制的窠臼并服務(wù)于個(gè)人自治。

（二）形式法治論存在的不足

形式法治能否承諾上述價(jià)值主張呢？答案也許是否定的。第一，形式法治并不必然能夠保障人的尊嚴(yán)。即便法律滿足了形式合法性原則，并且國(guó)家機(jī)構(gòu)也能做到嚴(yán)格依法辦事，也未必能夠消除侵害人之尊嚴(yán)的暴政。原因很簡(jiǎn)單，如果法律的內(nèi)容太過于嚴(yán)苛，那么規(guī)則越是清晰、明確、邏輯一致，就越為暴政的推行提供了便利。譬如在二戰(zhàn)時(shí)期，納粹政府借助法律犯下的種族滅絕暴行和法律在阻止納粹暴政方面的失敗，充分說明了“有法律”未必能達(dá)成“善治”。在形式法治的要求之下，即使是有良知的法官，都不能以法律文本模糊含混為由，徑行超越法律作出符合實(shí)質(zhì)正義的裁判。形式法治的理論旗手拉茲也承認(rèn)，法治是法律的內(nèi)在美德，但并非一種道德美德。法治如同鋒利的刀子一樣具有工具性價(jià)值，既可以服務(wù)于善的目的，也可以為作惡提供便利。［13］因此，如果極度嚴(yán)苛的法律滿足形式合法性要求，那么會(huì)使得人的尊嚴(yán)遭致更嚴(yán)重的損害。

第二，形式法治也并不必然能夠保障個(gè)人自治。在大多數(shù)情況下，形式法治的推行能夠明確公權(quán)力干預(yù)的范圍，進(jìn)而形塑國(guó)家與社會(huì)、公域與私域的界限區(qū)分。然而，如果國(guó)家的立法規(guī)定的過于寬泛，滲透到了社會(huì)生活的全部領(lǐng)域，那么它必然會(huì)對(duì)個(gè)人自治領(lǐng)域的自生自發(fā)秩序構(gòu)成沖擊。哈耶克之所以反對(duì)中央政府的計(jì)劃式立法，并提倡經(jīng)由社會(huì)、市場(chǎng)的自發(fā)秩序來調(diào)整社會(huì)關(guān)系，其用意正在于避免國(guó)家通過立法的方式?jīng)_擊和取消個(gè)人自治。［14］然而，哈耶克并未意識(shí)到，形式合法性原則與不受政府干預(yù)的活動(dòng)范圍無關(guān)。［15］而這一點(diǎn)恰好能夠證明，形式法治對(duì)個(gè)人自治的保障也是不徹底的。鑒于形式法治仍然不能夠排斥由國(guó)家立法主導(dǎo)的治理模式，而具有集權(quán)色彩的立法會(huì)取消人們自發(fā)形成的社會(huì)秩序，因而它并不能夠必然承諾和確保個(gè)人自治。鑒于形式法治存在上述缺陷，我們?nèi)孕鑼?duì)其他版本的法治觀作出探討，以便于正確揭示法治所具備的價(jià)值意義。

二、實(shí)質(zhì)法治論的基本主張及其反思

（一）實(shí)質(zhì)法治論的基本主張

實(shí)質(zhì)法治論的基本主張?jiān)谟冢ㄖ螄?guó)家中的法律制度不僅要滿足形式合法性原則，而且必須符合實(shí)質(zhì)價(jià)值的要求。實(shí)質(zhì)價(jià)值的引入，有助于糾正形式法治論因不正義的法律所可能產(chǎn)生的專制風(fēng)險(xiǎn)。值得追問的是，法律應(yīng)當(dāng)具備的實(shí)質(zhì)價(jià)值有哪些？實(shí)質(zhì)法治論者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)具備的實(shí)質(zhì)價(jià)值包括兩個(gè)類型，第一種是對(duì)法律權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，第二種是人類社會(huì)的最低限度道德。

德沃金主要是從法律權(quán)利背后的價(jià)值理念出發(fā)，來討論法治國(guó)家中法律所應(yīng)具備的實(shí)質(zhì)價(jià)值。德沃金認(rèn)為，在法治國(guó)家中，法律不僅包括成文法和判例法的字面規(guī)定，也包括為個(gè)人權(quán)利提供規(guī)范性辯護(hù)的隱而不彰的政治道德原則。因此，德沃金認(rèn)為法律體系是規(guī)則/原則的復(fù)合體系，法律原則是法律規(guī)則的價(jià)值基礎(chǔ)。［16］德沃金將此種對(duì)法的本質(zhì)的理解引入了法治理論，并提出了權(quán)利法治觀。德沃金認(rèn)為，法律不僅要保障成文法、判例法設(shè)置的制度性權(quán)利，而且還需要保障雖在法律條文中隱而不彰，但卻以政治道德原則為基礎(chǔ)的背景性權(quán)利。［17］后者亦屬于法律權(quán)利，而非單純的道德權(quán)利。德沃金據(jù)此對(duì)法條主義的立場(chǎng)進(jìn)行了駁斥，“法條主義”的法治觀認(rèn)為，在疑難案件中，法官無法找到法律上的唯一正確答案，只能訴諸于自由裁量做出判決；其錯(cuò)誤之處在于，它僅僅看到了外顯的法律，而沒有看到源自政治道德原則的隱含的法律。因此，法官不能以法無明文規(guī)定為由，推卸其依法判決的職責(zé)。面對(duì)疑難案件時(shí)，法官可資適用的政治道德原則是相互競(jìng)爭(zhēng)的，此時(shí)法官就有必要借助價(jià)值權(quán)衡做出實(shí)質(zhì)推理，論證某一原則在備選方案中能夠成為最佳方案，從而作出正確的判決。［18］

拉德布魯赫試圖從最低限度的正義要求出發(fā)，從而揭示法治的意義。作為二戰(zhàn)后重要的自然法學(xué)者，拉德布魯赫敏銳地揭示了法與正義的必然關(guān)聯(lián)，據(jù)此為批判納粹時(shí)代的惡法提供了理論依據(jù)。特別是，他對(duì)法的安定性和正義性關(guān)系的論述，有助于我們更深刻地理解法治的內(nèi)涵。在拉德布魯赫看來，法律具備兩種重要的價(jià)值屬性，法的安定性和法律的正義性。在通常情況下，法的安定性優(yōu)先于正義性。即便法律存在正當(dāng)性瑕疵，行政機(jī)關(guān)和法院都必須嚴(yán)格依法辦事，并且公民也有義務(wù)遵守法律。而在法律內(nèi)容的嚴(yán)苛程度已經(jīng)突破了人類最低限度道德的特殊情況下，就要重新明確法的價(jià)值排序，此時(shí)法的正義性優(yōu)先于安定性。在拉德布魯赫看來，極度邪惡的法律并非有效的法律，頒布此種“法律”的政權(quán)并非在從事立法活動(dòng)，而是構(gòu)成了“形式合法的犯罪。”［19］因此，法治的要義在于法律必須具備最低限度的正義性，即尊重和保障人的尊嚴(yán)。而最低限度的正義、人的尊嚴(yán)就成為了法治的構(gòu)成性要素，就為法治的概念提供了價(jià)值支撐。

如果說形式法治論提倡“規(guī)則之治”，那么實(shí)質(zhì)法治就包含了對(duì)規(guī)則之治的反思態(tài)度。在德沃金看來，如果國(guó)家奉行“法條主義”的規(guī)則之治，那么公民基于政治道德原則所取得的背景性權(quán)利的就得不到法律保護(hù)；而在拉德布魯赫看來，如果法治等同于規(guī)則之治，那么其有可能淪為極權(quán)國(guó)家施行罪惡統(tǒng)治的工具。因而，按照實(shí)質(zhì)法治論者的觀點(diǎn)，我們應(yīng)當(dāng)訴諸于“理由之治”來彌補(bǔ)“規(guī)則之治”的缺陷，亦即用隱含在法律制度背后的政治道德原則、最低限度正義觀來約束公權(quán)力的執(zhí)法行為和審判行為，確保法律得到正確實(shí)施。

（二）實(shí)質(zhì)法治論存在的缺陷

實(shí)質(zhì)法治論能否提供一種令人滿意的法治版本呢？答案或許也不容樂觀。第一，在現(xiàn)代社會(huì)中，實(shí)質(zhì)法治論容易導(dǎo)致價(jià)值專制的出現(xiàn)。舉例而言，在西方社會(huì)，人們對(duì)于墮胎應(yīng)否合法化存在持久的價(jià)值分歧。支持者認(rèn)為，出于尊重公民的尊嚴(yán)和自主性的考慮，國(guó)家不應(yīng)對(duì)女性的生育意愿橫加干涉；而反對(duì)者認(rèn)為，為了捍衛(wèi)生命神圣這一傳統(tǒng)道德信條，國(guó)家應(yīng)當(dāng)反對(duì)個(gè)人主義在婚姻家庭和生育領(lǐng)域的盛行。［20］就這兩種觀點(diǎn)而言，盡管人們對(duì)此展開了長(zhǎng)期的辯論交鋒，但至今沒有一種觀點(diǎn)獲得了人們的普遍接受。因此，如果國(guó)家推行實(shí)質(zhì)法治，就有可能產(chǎn)生把既定的價(jià)值觀強(qiáng)加與人的結(jié)果，這樣的做法無疑具有恣意和獨(dú)斷的價(jià)值專制色彩。

第二，實(shí)質(zhì)法治論的運(yùn)用，可能會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)價(jià)值凌駕于規(guī)則之上，致使規(guī)則無法獲得裁判者應(yīng)有的尊重。通常來說，“法官造法”不能成為一種日常的司法活動(dòng)，而只能作為糾正嚴(yán)重立法疏忽的補(bǔ)救措施。然而，如果將實(shí)質(zhì)價(jià)值引入法治，那么難免會(huì)為法官依據(jù)道德原則挑戰(zhàn)法律規(guī)則提供溫床。從實(shí)質(zhì)法治的角度看，法律規(guī)則對(duì)于實(shí)質(zhì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)僅僅具備工具性價(jià)值。如果這個(gè)工具不再有效，政府就應(yīng)當(dāng)背離規(guī)則直接追求某種善。［21］一旦把這種思維方式引入司法裁判，不僅容易否認(rèn)簡(jiǎn)單案件和疑難案件的差異，造成任何案件都是疑難案件的假象；［22］而且會(huì)使得法官以貫徹實(shí)質(zhì)價(jià)值為名，行濫用自由裁量權(quán)之實(shí)，進(jìn)而導(dǎo)致“法官之治”的人治風(fēng)險(xiǎn)。鑒于實(shí)質(zhì)法治論容易使得公權(quán)力機(jī)構(gòu)假借貫徹實(shí)質(zhì)價(jià)值的名義挑戰(zhàn)既有法律秩序，使其自身的權(quán)力處于不受法律所約束的狀態(tài)，乃至于走向法治的反面。

三、程序法治：經(jīng)由理性商談達(dá)致法律合法性

通過前文的分析可以得知，形式法治論因其不重視法律的實(shí)體價(jià)值，難免與專斷權(quán)力暗通款曲，進(jìn)而損害個(gè)人自治和人的尊嚴(yán)；而實(shí)質(zhì)法治論因其不重視形式合法性原則，往往會(huì)導(dǎo)致實(shí)體價(jià)值凌駕于規(guī)則之上的價(jià)值專制或“法官之治”。因此，妥當(dāng)?shù)姆ㄖ卫碚撔枰瑫r(shí)包含兩項(xiàng)要素：首先，法律規(guī)則所具備的形式合法性原則應(yīng)當(dāng)被尊重；其次，法律內(nèi)容也必須符合一般社會(huì)公眾普遍接受的價(jià)值共識(shí)。就此而言，程序法治論試圖借助對(duì)法律程序的遵守確保法律的形式合法性，并借由理性商談的道德論辯方式確保法的道德正當(dāng)性，從而為妥當(dāng)?shù)姆ㄖ卫碚摻?gòu)提供智識(shí)上的努力。

（一）程序法治的概念內(nèi)涵

程序法治的基本立場(chǎng)在于，為確保法治成為一種價(jià)值理想，法律體系中必須包含“程序”這個(gè)要素。所謂程序，是指“按照一定的順序、方式、步驟來作出法律決定的過程”。［23］法律程序的特點(diǎn)體現(xiàn)在四個(gè)方面。第一，對(duì)恣意的限制。以司法裁判為例，一旦將程序引入司法裁判，在法官的引導(dǎo)下，訴訟參與人就能夠?qū)Π讣婕暗氖聦?shí)問題、法律適用問題提出意見，通過說理的方式來解決系爭(zhēng)問題，裁判活動(dòng)的恣意就受到了限制。第二，理性選擇的保證。法律程序要求程序參與者不能夠拒絕說理，必須為各自的主張?zhí)峁┏浞值睦碛烧摀?jù)，承擔(dān)相應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)。第三，“作繭自縛”效應(yīng)。程序參加者不能任意改變程序帶來的后果。比如說，法院通過程序做出的判決具有既判力，非經(jīng)上訴審和再審不能推翻或改變。第四，對(duì)言語溝通的反思性整合。藉由言語溝通活動(dòng)，人們能夠理解彼此的價(jià)值需求，并且在此基礎(chǔ)上形成價(jià)值共識(shí)。［24］

如果把“程序”要素融入法治的概念，那么法治就是指在法律程序的約束和保障之下，通過溝通論辯凝聚價(jià)值共識(shí)，據(jù)此解決系爭(zhēng)問題的規(guī)則之治。至此，程序法治的概念內(nèi)涵已經(jīng)得到了說明。進(jìn)而言之，為了闡明程序法治的理論優(yōu)勢(shì)，需要逐一回答以下兩個(gè)問題：第一，為什么法律程序是理性商談必不可少的先決條件？第二，理性商談如何為法治國(guó)家的法律提供合法性基礎(chǔ)？

（二）法律程序之于理性商談的作用

理性商談的主要作用，是在價(jià)值分歧的現(xiàn)代社會(huì)中，尋找一般社會(huì)公眾普遍接受的價(jià)值共識(shí)，而法律程序?yàn)榇颂峁┝酥贫缺Ｕ稀?/p>

在現(xiàn)代社會(huì)中，價(jià)值分歧是一種社會(huì)常態(tài)。不同于古代社會(huì)，現(xiàn)代社會(huì)中并不存在一種被人們普遍認(rèn)同的傳統(tǒng)觀念；不同于近代社會(huì)，現(xiàn)代社會(huì)中也不存在高高在上的理性法則。現(xiàn)代社會(huì)既是一種充滿著價(jià)值論辯的時(shí)代，也是一個(gè)理性道德觀遭遇了合法性危機(jī)的時(shí)代。［25］而價(jià)值共識(shí)的形成，既不能通過理性獨(dú)白實(shí)現(xiàn)，更不能訴諸于武力實(shí)現(xiàn)，只能通過語言交往行為來予以實(shí)現(xiàn)。這種語言交往行為就是“商談”。就此而言，我們有必要關(guān)注哈貝馬斯的商談理論，這一理論的貢獻(xiàn)就在于為價(jià)值共識(shí)的形成提供了可操作的程序機(jī)制。

在哈貝馬斯看來，商談是指人與人之間以語言為媒介進(jìn)行的溝通、交往活動(dòng)。商談包括三個(gè)類型，分別是理論商談、道德實(shí)踐商談與審美商談。［26］其中，道德實(shí)踐商談是圍繞著規(guī)范性問題展開的交往行為。哈貝馬斯對(duì)交往行為的概念給出了如下定義。“交往行為概念所涉及的是至少兩個(gè)以上具有言語和行為能力的主體之間的互動(dòng)，這些主體使用（口頭的或口頭之外的）手段，建立起一種人際關(guān)系。”［27］它旨在通過對(duì)話的方式形成普遍有效的價(jià)值共識(shí)。為確保價(jià)值共識(shí)的形成，哈貝馬斯設(shè)置了商談的三項(xiàng)基本要求。一是，言談?wù)邔?duì)事實(shí)的陳述必須真實(shí)；二是，言說者的溝通意向應(yīng)當(dāng)是真誠的；三是，言說者的表述的主張從規(guī)范角度看必須是正確的。［28］

為確保法律商談能夠合乎理性，有必要借鑒商談理論的思路構(gòu)建出正當(dāng)法律程序，進(jìn)而通過法律程序?qū)ρ哉務(wù)叩臏贤ㄐ袨榧右约s束。申言之，正當(dāng)法律程序的構(gòu)建及其對(duì)于理性商談的保障作用，主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：

第一，在法律程序中，需要設(shè)置禁止自相矛盾的基本規(guī)則，確保言語行為的真實(shí)性。原因在于，如果言談?wù)卟捎秒[瞞真相、顛倒是非的方式來參與論辯，就無法產(chǎn)生客觀公正的結(jié)果。同時(shí)，也必須賦予程序參與者提出疑問和反駁的權(quán)利，促使言談?wù)咦龀鏊四軌蝾I(lǐng)會(huì)的、有理有據(jù)的、邏輯自洽的言語表達(dá)。

第二，在法律程序中，需要賦予一般社會(huì)公眾啟動(dòng)和參與對(duì)話的條件，確保言語行為的真誠性。真誠意味著所有的言談?wù)叨加袡C(jī)會(huì)表達(dá)自身的情感、態(tài)度和愿望。如果言談?wù)哌\(yùn)用自身的官職、社會(huì)地位、財(cái)富狀況的優(yōu)勢(shì)來強(qiáng)迫他人同意自己的主張，那么較弱一方就無法表達(dá)自身的真實(shí)意愿。因此，言談?wù)咦杂伞⑵降鹊臋?quán)利設(shè)置，是有效溝通的前提。在此基礎(chǔ)上，沒有人再能夠借助力量上的優(yōu)勢(shì)來迫使他人服從。以訴訟程序?yàn)槔_保審判的公平性，當(dāng)事人必須具備一系列的權(quán)利，包括出席審判權(quán)、質(zhì)證權(quán)、舉證權(quán)、辯論權(quán)、以及要求法院出示判決理由之權(quán)利。權(quán)利義務(wù)的設(shè)置，有助于當(dāng)事人能夠在機(jī)會(huì)平等的理想言談情境中依靠說理解決糾紛。

第三，在法律程序中，應(yīng)通過論證負(fù)擔(dān)規(guī)則的設(shè)置，確保言語行為的正確性。盡管法律程序本身是價(jià)值無涉的，然而程序的運(yùn)作又有助于正確價(jià)值判斷的形成。換言之，程序正義和實(shí)體正義之間存在著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，前者通常有助于后者的實(shí)現(xiàn)。試舉一例，在法庭辯論中，盡管訴訟程序是價(jià)值中立的，但是訴訟兩造的訴訟主張中均包含了某種價(jià)值取向，而只有更具優(yōu)勢(shì)的證據(jù)和更具分量的法律論證理由才能夠得到法官的采信。因此，法律程序的作用并不在于為價(jià)值問題提供實(shí)體性的答案，而在于確保價(jià)值分歧能夠以適當(dāng)方式得到解決。程序機(jī)制的作用，在于確保價(jià)值論辯符合理性，不至于流于恣意。

（三）法律合法性的建構(gòu)

理性商談不僅能夠塑造正確的價(jià)值判斷，維系社會(huì)合作，而且能夠?yàn)榉商峁┖戏ㄐ曰A(chǔ)。

在哈貝馬斯看來，法律具備事實(shí)和規(guī)范兩個(gè)面向，法律的事實(shí)面向指的是法律由立法機(jī)構(gòu)制定頒布；而法律的規(guī)范面向指的則是法律具備合法性基礎(chǔ)。因此，從事實(shí)面向看，法律與立法者意志相關(guān)，法律的存在取決于立法權(quán)的行使；但是，從規(guī)范面向看，法律與道德考量相關(guān)，法律的合法性必須經(jīng)由規(guī)范性論證獲得。法律只有獲得了公民的普遍認(rèn)可，才能夠得到規(guī)范性支撐。正是在這個(gè)意義上，哈貝馬斯指出，“一種完全受政治支配的法律將失去其賦予合法性的力量。”［25］法律的合法性力量，正是在公共領(lǐng)域中經(jīng)由多方參與的價(jià)值論辯所形塑而成的。

如何在現(xiàn)代社會(huì)建構(gòu)法律的合法性基礎(chǔ)？在價(jià)值分歧狀況下，完成法律合法性基礎(chǔ)的建構(gòu)，必須借助于理性商談的途徑。以立法商談為例，首先，圍繞著某個(gè)立法議題，如果言談?wù)叽嬖谝庖姺制纾敲丛谡?dāng)程序的約束下，他們必須為其所支持的立法建議提供論證理由；其次，言談?wù)弑仨氃谡?dāng)程序的約束下展開論辯，爭(zhēng)取使得各自的論證理由獲得普遍接受；最后，言談?wù)弑仨氃V諸依托公眾普遍接受的價(jià)值共識(shí)，證成其提出的立法意見，使之獲得通過。由此可見，立法商談中形成的價(jià)值共識(shí)構(gòu)成了法律的合法性基礎(chǔ)。

從程序法治的立場(chǎng)看，“法治是‘規(guī)則之治’與‘理由之治’的統(tǒng)一。”［29］第一，尊重規(guī)則是程序法治的內(nèi)在要求。無論是實(shí)體性的法律規(guī)則，還是程序性的法律規(guī)則，都應(yīng)該獲得一體遵循。程序法治反對(duì)以維護(hù)實(shí)質(zhì)價(jià)值為由，擱置和回避法律規(guī)則的適用的做法。換言之，程序法治尊重法律的形式合法性，包含了“規(guī)則之治”的面向。第二，理性商談是程序法治的必要組成部分。程序法治觀并不主張機(jī)械地適用規(guī)則，它要求立法者通過商談對(duì)其所頒布的法律規(guī)則作出規(guī)范證成，法律規(guī)則也由此獲得了價(jià)值共識(shí)的支撐，使得法治呈現(xiàn)出“理由之治”的面向。

四、結(jié)語

盡管法治已經(jīng)被普遍視為政治/法律理想，但是如何對(duì)法治的概念做出正確理解，仍舊是法哲學(xué)界爭(zhēng)論不休的問題。形式法治論試圖在法律制度中注入形式合法性原則，使得法治上升為一種價(jià)值理想。然而，即便如此也難以抵御專制與暴政，捍衛(wèi)個(gè)人自治和人的尊嚴(yán)。實(shí)質(zhì)法治試圖在法律中注入實(shí)質(zhì)價(jià)值，使得法治具備道德正確性。然而，此舉不僅可能導(dǎo)致價(jià)值專制，也有可能助長(zhǎng)自由裁量權(quán)的濫用，動(dòng)搖規(guī)則的權(quán)威性。因此，形式法治論和實(shí)質(zhì)法治論都難以成立。程序法治相較于以上兩種理論版本具有理論優(yōu)勢(shì)。它一方面強(qiáng)調(diào)官方必須遵守既定的法律規(guī)則，顧及了法律的形式合法性面向；另一方面也意在立足于法律程序構(gòu)建對(duì)話平臺(tái)，通過理性商談塑造價(jià)值共識(shí)，兼顧了法律的實(shí)質(zhì)正確性面向。由此可見，程序法治論在法的安定性、正確性之間做出了妥善平衡，乃是推進(jìn)良法善治所不可或缺的理論資源。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

［1］習(xí)近平關(guān)于全面依法治國(guó)論述摘編［M］.北京：中央文獻(xiàn)出版社，2015：12.

［２］陳景輝.法律的內(nèi)在價(jià)值與法治［Ｊ］.法制與社會(huì)發(fā)展，2012（1）：3-25.

［３］ 王旭.“法治中國(guó)”命題的理論邏輯及其展開［Ｊ］.中國(guó)法學(xué)，2016（1）：87-104.

［４］錢弘道.中國(guó)法治評(píng)估的興起和未來走向［Ｊ］.中國(guó)法律評(píng)論，2017（4）：53-58.

［５］雷磊.探尋法治的中國(guó)之道——中國(guó)法治理論研究的歷史軌跡［Ｊ］.法制與社會(huì)發(fā)展，2020 （6）：5-30.

［６］［7］［10］［美］富勒.法律的道德性［M］.鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書館，2005：55-96，98，188.

［8］［9］［13］［15］［英］拉茲.法律的權(quán)威：關(guān)于法律與道德論文集［M］.朱峰，譯.北京：法律出版社，2021：259-260，261，269-270，263.

［11］［14］［英］弗雷德里希·奧古斯特·馮·哈耶克.自由憲章［M］.楊玉生，馮興元，陳茅，等，譯.楊玉生，陸衡，伊虹統(tǒng)校.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2012：325，227-230.

［12］［英］弗里德里希·哈耶克.通往奴役之路［M］.王明毅，馮興元，等，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1997：83.

［16］Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously［M/OL］. Harvard University Press，1977：28-29.

［17］Ronald Dworkin. A Matter of Principle［M/OL］. Harvard University Press，1985：16.

［18］［美］羅納德·德沃金.法律帝國(guó)［M］.李冠宜，譯.臺(tái)北：時(shí)英出版社，2002：261.

［19］ 柯嵐.拉德布魯赫公式的意義及其在二戰(zhàn)后德國(guó)司法中的運(yùn)用［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（4）：62-72.

［20］石佳友.倫理與法律之間的墮胎權(quán)爭(zhēng)議［J］.中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2023（3）：38-60.

［21］陳景輝.法治必然承諾特定價(jià)值嗎？［J］.清華法學(xué)，2017（1）：5-21.

［22］約翰·菲尼斯，邱昭繼.《法律帝國(guó)》中的理由與權(quán)威［J］.法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢，2007（2）：73-89+293.

［23］［24］季衛(wèi)東.法律程序的意義——對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1993（1）：83-103.

［25］ ［29］ ［德］哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論［M］.童世駿，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2014：597-606，602.

［26］［英］芬利森著.哈貝馬斯［M］.邵志軍，譯.南京：譯林出版社，2010：41.

［27］［德］哈貝馬斯.交往行為理論：第1卷［M］.曹衛(wèi)東，譯.上海：上海人民出版社，2018：115.

［28］謝立中.哈貝馬斯的“溝通有效性理論”：前提或限制［J］.北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2014（5）：142-148.

［29］雷磊.法律程序?yàn)槭裁粗匾糠此棘F(xiàn)代社會(huì)中程序與法治的關(guān)系［J］.中外法學(xué)，2014（2）：319-338.

〔責(zé)任編輯：孫玉婷〕