網絡游戲“出?！钡陌鏅啾Ｗo問題

主持人

近年來，越來越多的優秀國產網絡游戲走出中國市場，探索和開拓海外市場，有的甚至成為全球游戲玩家關注的焦點。令人欣喜的是，中國傳統文化元素也通過電子游戲這一互動性極強的媒介，得以在全球范圍內傳播。本期研討重點聚焦國內網絡游戲的國外版權保護問題，希望此方面關于理論與實務的探究，能夠對司法辦案工作有所助益。

版權保護模式的選擇

徐翀：域外，網絡游戲的保護模式并不是統一的，有的國家將網絡游戲歸入計算機軟件作品的范疇；還有的國家依據網絡游戲的組成、特點及獨創性程度采用靈活的保護模式；也有國家采用將網絡游戲歸入計算機軟件作品、類視聽作品或類電影作品的保護模式。由此，國內網絡游戲“出?！焙?，如何在當地的保護模式下維護自身知識產權？

王遷：就“出?！本W絡游戲的保護模式而言，目前各主要國家對網絡游戲的保護方式基本上差不多?？偨Y下來，就是把網絡游戲中的各個要素，按照其自身的特點，納入各種類型的作品保護之中。最底層的都是計算機程序，也就是代碼化指令序列，再往上的情況就比較復雜。比如角色扮演類游戲，若其情節的獨創性達到了一定的程度，則可以按文學作品來保護；如果其中的畫面、人物形象或道具的造型設計等達到獨創性要求，則可以按美術作品來保護；如果連續的畫面所形成的動態效果具有獨創性，則可以按視聽作品（電影作品或其他類型）來保護；如果其中的音樂和舞蹈，達到相關要求，則可以分別按音樂作品和舞蹈作品來保護。這種分要素保護的機制，各主要國家之間沒有太大的區別。需要注意的是，當前國內有觀點把游戲規則作為作品來保護，但這一觀點并未被一些國家認可。因此，如果將“出海”網絡游戲的游戲規則視作作品，并在境外提起著作權侵權訴訟，可能會被駁回。

孫秀麗：著作權的保護采用“思想和表達二分法”，即將作品分為思想和表達兩部分。著作權法只保護具體的表達方式，而不保護抽象的思想或觀念。劃分“思想”和“表達”之間的界限具有一定的復雜性，通常運用“抽象——過濾——比較”三步法來認定侵權，但也要就個案情況進行具體分析。剛才王遷教授提到，在實踐中，對于網絡游戲的保護，既有將其中的單個元素作為美術作品等保護，也有將網絡游戲作為視聽作品整體保護。權利人可以自行選擇相關元素進行維權。對于將游戲規則作為作品保護的觀點，檢察機關應當持謹慎態度。如果游戲規則被視為作品予以保護，可能突破了著作權法的基本原理。

任玲玲：只要文化交流和技術輸入輸出存在，涉外著作權保護就會反復成為議題。我們長期致力于對外國作品的平等保護，也希望我國的網絡游戲“出?！焙竽軌蛞罁數胤杉肮餐尤氲膰H條約得到應有的保護。區分“思想”和“表達”是實踐中的一大難題，比如網絡游戲中的“玩法”、小說電影中的“套路”等。以人的智力活動去對人類智力成果結晶——作品——做二分法的判斷，認知程度、判斷方法、價值導向等的不同都會產生不同觀點。把視野拓展到域外，國產網絡游戲在境外的保護，一是要考慮選擇刑事、民事或行政等何種途徑進行保護；二是要考慮對游戲作品采用拆分元素保護還是整體保護。權利人基于網絡游戲自身特點、被侵權情況、維權成本等因素的考量，可以選擇對網絡游戲予以整體保護，也可以選擇拆分出單個元素（如美術作品）進行相應的保護。

高衛萍：個人認為，這其實是一個作品類型選擇的問題。

在我了解到的侵犯網絡游戲著作權相關刑事案件中，多數情況下是按照計算機軟件作品進行保護的，也有以視聽作品、匯編作品進行保護的情況，比如此前上海市第三中級人民法院審理的《熱血傳奇》案，便是將涉案網絡游戲以視聽作品予以保護的。

需要指出的是，計算機軟件作品保護相較于視聽作品保護，取證難度可能會更大——在實踐中，由于行為人反偵查意識增強，往往會使用一定的技術手段等以逃避偵查，這就導致偵查機關難以收集和固定用以鑒定的游戲源代碼。因此，選擇何種作品類型進行保護，還受限于相關證據的收集和固定。就這些問題而言，應當按照網絡游戲所呈現的具體特點進行分析，不能一概而論。同時還需要結合取證的難易程度、作品保護范圍和期限及“出海”目標市場背后的法律環境和文化背景等因素，有針對性地選擇和綜合運用多種保護模式，以最大程度地實現對“出海”網絡游戲著作權的保護。

國內法院管轄權的問題

徐翀：國內網絡游戲“出?！辈豢杀苊獾匕殡S著在境外被侵權的風險。基于各方面的考量，我國法院對于進行管轄是有一定必要的。根據相關法律法規，我國法院對于涉外版權糾紛行使管轄權一般以法定、明確的管轄權連接點為依據。如果網絡游戲“出?！焙蟀鏅嘣馐芫惩馇謾?，我國法院如何通過確定連接點行使管轄權？

王遷：我國法院管轄權需要存在明確的、符合法律規定的連接點，如被告在我國境內、侵權行為在我國境內等。但是在網絡時代，情況就變得復雜了。比如行為人在國外網站上售賣侵犯我國作品著作權的盜版產品，此時居住在國內的客戶購買后，我國法院能否依據侵權結果發生地行使管轄權？主流觀點認為，不能僅憑中國的客戶能買到，中國法院就具有管轄權，還要考慮其他的因素：比如網站有沒有針對中國客戶進行專門宣傳推廣，是否設置專門的中文網頁，是否有微信、支付寶等的支付端口，等等。從技術層面來看，通過設置連接點而獲得涉外知識產權侵權訴訟的管轄權并非不可能。但需要重點關注相關被告人在中國有無可被執行的財產，相關判決是否能夠執行。

孫秀麗：從民事角度看，判斷法院是否具有管轄權應當依據相關法律法規確定，同時參考最高人民法院關于管轄權的相關裁判規則。實踐中，我國法院所管轄的涉外知識產權侵權案件，侵權人或侵權行為大多是發生在我國境內，我國法院對此行使了管轄權。權利人在開展合作時，可以在相關書面協議中通過約定管轄的方式以建立我國法院的連接點，并借助司法協助條約來解決相關判決在域外的執行或承認問題，以期最大限度的保護“出?！本W絡游戲的著作權。

從刑事角度看，因為“出?！本W絡游戲的著作權權利人很有可能是我國的法人、非法人組織等單位，如果在境外被侵權，能否適用我國刑法第八條關于保護管轄的規定，關鍵就是法條中“對我國公民的犯罪”能否解釋為針對我國單位的犯罪，這一問題尚存爭議。

高衛萍：在我國法律框架下，刑事管轄權與民事管轄權存在很大區別。我國民事訴訟法第二十九條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。因此，在民事訴訟中，管轄權主要有兩個連接點，一個是侵權行為地，一個是被告住所地。對于被侵權人住所地，也就是權利人住所地能否作為刑事侵權的連接點，個人是持否定態度的。

在刑事訴訟中，管轄權連接點為犯罪行為地和犯罪結果地，同樣地根據刑事訴訟的管轄規定，一般也不能直接將權利人的住所地作為刑事案件管轄權的連接點。

“同人作品”引發的版權爭議

徐翀：一般而言，“同人作品”是指有共同愛好的人借用所喜愛的原作品中的場景、角色等元素進行創作所產生的作品。國內網絡游戲“出?！焙?，如何妥善處理“同人作品”與“原作品”的版權平衡問題，以實現自身合法權益的最大化？

孫秀麗：關于“同人作品”與原網絡游戲的版權爭議問題，我認為同前述版權保護模式一樣，主要還是看在后作品是否對在先作品達到復制的程度，來判斷是否侵犯版權。應對作品的思想和表達、改編關系和復制關系等都進行準確的把握和區分，進行實質性判斷。

任玲玲：“同人作品”目前并不是一個獨立的作品類型。網絡游戲“同人作品”可能表現為文字作品、美術作品、視聽作品等多種形式?！巴俗髌贰笔欠癖话鏅啾Ｗo取決于該“同人作品”是否符合著作權法對“作品”的認定標準。其中獨創性的判斷、是否對“原作品”侵權的判斷并沒有一個獨立于其他作品的新標準，因為作品類型的多樣化也無法簡單劃定構成侵權的界限，需要基于不同的“同人作品”個案進行判斷。另外，基于“同人作品”在網絡游戲“原作品”的推廣中能夠起到一定作用，各個國家或地區對“同人作品”認同度也有差異，如何對待“同人作品”可能涉及的侵權問題，可以聽聽“原作品”權利人的看法。

高衛萍：個人認為，相關侵權成立與否的判斷邏輯應該是——著作權保護的是表達，而不是思想。國際上對于“同人作品”是否構成侵權的判斷標準存在差異性，需要結合“出?！蹦繕耸袌龅姆梢幎ê臀幕尘?，具體問題具體分析。

王遷：個人認為，網絡游戲和網絡游戲“同人作品”之間的關系與小說和小說的“同人作品”關系相比，所涉及的問題是一致的。即在后作品使用了在先作品中的什么東西？是僅借鑒了不受保護的思想，還是使用了受保護的表達？使用后是否達到了實質性相似的程度？如果在后作品僅使用了不受保護的思想，如僅使用人物的姓名或者說虛擬人物的名稱，其他的都不一樣，可能不會構成著作權侵權。

如果在后作品使用了在先作品的表達，在這種情況下，只要能夠認定表達上的實質性相似，就可以認定為侵權。盡管在后作品也被認定為作品，并且受著作權保護，但無法成為不侵權的抗辯。

（聲明：本內容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）

編輯：張宏羽" " zhanghongyuchn@hotmail.com