網絡服務提供者不作為侵權模式之還原

摘要：由于我國不存在間接侵權制度，我國網絡服務提供者侵權責任的法理基礎是幫助侵權成為學界通說。隨著“避風港”規則制定時的利益平衡被打破，我國借助“應知”概念的延展性，將網絡服務提供者的被動注意義務拓展至事前，同時通過強調“必要措施”的必要性來擴大網絡服務提供者的責任范圍。然而，此種路徑在理論層面與幫助侵權構成要件不符，幫助侵權理論已與實踐選擇脫離。隨著我國在本土“避風港”規則過程中，將“必要措施”要件的屬性由責任排除要件變為責任構成要件，網絡服務提供者的侵權行為已逐漸轉向不作為侵權行為。我國應明確網絡服務提供者的注意義務是采取必要措施。同時，通過在規則內部明確“應知”與“明知”屬于必要措施的兩種分類標準，合理擴大網絡服務提供者的責任范圍。

關鍵詞：網絡服務提供者；幫助侵權責任；不作為侵權；注意義務

一、問題的提出

“避風港”規則產生于互聯網發展初期，其意義不僅在于，使網絡服務提供者免于對網絡用戶侵害版權的行為承擔直接責任，更重要的意義在于，在滿足特定條件下，網絡服務提供者免于承擔間接侵權責任。“避風港”規則實質上免除了網絡服務提供者的主動審查義務，網絡服務提供者只需被動采取措施即可。自“避風港”規則制定以來，因其有效平衡網絡服務提供者與版權人之間的利益關系，在全世界范圍內得到應用與推廣。

隨著智能時代的到來，“避風港”規則制定之初的理論基石，“技術中立”與“技術不能”已喪失正當性。網絡服務提供者不再只是消極地提供網絡服務，同時，網絡服務提供者的信息處理能力大幅提升。“避風港”規則制定之初，各方主體形成的利益平衡已被打破，“避風港”規則在全世界范圍內出現適用危機，美國與歐盟分別采用“自治規則”與“國家法律”兩種變革路徑。而我國則通過擴大解釋“應知”概念的內涵，推動網絡服務提供者的責任范圍從事后刪除轉向事前預防。此種路徑通過認定網絡服務提供者的行為屬于作為侵權行為中的幫助侵權行為，擴大網絡服務提供者的責任范圍。然而，由于我國網絡服務提供者間接侵權責任規則內部出現變異，此種通過幫助侵權責任分析網絡服務提供者侵權責任的路徑已面臨困境。例如，在網絡服務提供者間接侵權案件中，法官越來越強調網絡服務提供者采取的必要措施需符合必要性標準。例如在北京愛奇藝科技有限公司訴北京字節跳動科技有限公司侵害信息網絡傳播權案（以下簡稱“愛奇藝訴字節跳動案”）中，法官認為，只有被告采取的措施同時滿足形式要件與實質要件才能免于承擔責任，法官對于網絡服務提供者采取措施之必要性的強調，遠遠超出了幫助侵權框架中網絡服務提供者的注意義務范疇。由此，本文通過反思我國現有模式存在的困境，重新明確網絡服務提供者侵權行為屬性，繼而在此基礎上，討論網絡服務提供者的注意義務。

二、我國網絡服務提供者侵權責任的演變邏輯

（一）“避風港”規則在我國的引入

美國于1998年頒布的《數字千年版權保護法》（下文簡稱為“DMCA法案”）首次規定了避風港規則。在避風港規則制定之前，對于在互聯網領域發生的侵權行為，法官通常將間接侵權理論中的幫助侵權責任以及替代侵權責任作為理論支撐，此外，也曾在網絡間接侵權案件中通過適用直接侵權原則追究網絡服務提供者責任，例如在“花花公子”一案中，法官將網絡用戶的侵權行為等同于網絡服務提供者的侵權行為。而在“宗教技術”一案中，法官首先排除網絡服務提供者構成直接侵權責任，繼而法官通過分析網絡服務提供者是否“知道”網絡用戶的侵權行為，以及網絡服務提供者是否通過侵權行為獲利，對網絡服務提供者是否構成幫助責任以及替代責任展開分析。但鑒于網絡空間存在海量信息，不可能完全要求網絡服務提供者依照間接侵權理論承擔責任，由此，避風港規則應運而生。

避風港規則并沒有直接在條文中規定“應知”規則，而是通過反面論述網絡服務提供者可以免責的情形說明，當網絡用戶的侵權行為達到明顯的程度，網絡服務提供者不可主張免除責任，該條款也被稱為紅旗原則，“紅旗”二字形象地說明了侵權行為的明顯程度。該條款中對于網絡服務提供者主觀心態的表述實際上源于美國版權法中的幫助侵權原則，美國版權法幫助侵權原則中的主觀過錯實際上包含兩個因素，一是“知道”（know），二是“有理由知道”（have reason to know），“有理由知道”是指，通過客觀事實可以推定行為人實際上知悉侵權行為。兩者之間的聯系具體表現為，當網絡服務提供者知道網絡用戶的侵權行為，仍然為其提供網絡服務，則承擔幫助侵權責任。質言之，網絡服務提供者幫助侵權行為的本質是其提供的互聯網服務，幫助侵權原則中的“有理由知道”與避風港中的紅旗原則一致，均強調通過客觀事實推定網絡服務提供者實際上知道網絡用戶的侵權行為。

由于我國不存在美國版權法中的間接侵權原則，當網絡用戶侵害權利人信息網絡傳播權的行為發生時，網絡服務提供者的幫助侵權行為已經發生，由此，我國司法實踐對于網絡服務提供者侵權責任的分析，主要通過幫助侵權原則證明網絡服務提供者對于網絡用戶的侵權行為是否知道這一路徑完成。如果網絡服務提供者“明知”以及“應當知道”網絡用戶的侵權行為，那么網絡服務提供者就應當承擔侵權責任。而這一分析路徑屬于美國版權法避風港規則中“應知”規則的應有之義。雖然“應知”的含義與范圍在我國學界仍然存在爭議，但不論將其解讀為美國版權法中的“有理由知道”，還是包含過失因素的“應當知道”，其對象均指向網絡用戶的侵害信息網絡傳播權行為。而此種將網絡服務提供者是否知道網絡用戶侵權行為的主觀心態作為主觀過錯的分析路徑，實際上認為網絡服務提供者的侵權行為是提供網絡服務本身。

（二）幫助侵權路徑的形成

我國在移植避風港規則后，“應知”規則在不同的部門法中有不同的表述。《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條對于網絡服務提供者主觀心態的表述為“不知道也沒有合理的理由應當知道”，同時第二十三條首次出現“應知”概念。《侵權責任法》在條文中對于網絡服務提供者的主觀心態采取了“知道”這一表述方式，對于“知道”一詞的內涵界定，學界通常認為其包含“明知”與“應知”兩個要素。其中，“應知”一詞的概念界定，在我國學界引發巨大爭議。“應知”一詞的內涵范圍之所以重要，原因在于，在美國避風港規則中，立法者默認網絡服務提供者的侵權行為已然完成，那么對于網絡服務提供者侵權責任的認定只需考察網絡服務提供者的主觀心態，而這一路徑則通過避風港規則中的紅旗原則進行考察，而紅旗原則又事實上來自美國版權法中幫助侵權原則中的“有理由知道”要素，因此，基本可以將美國避風港規則中的“應知”等同于“有理由知道”。而我國延續采用美國模式，對于網絡服務提供者的侵權行為不予考察，確定網絡服務提供者侵權責任的唯一要素即為網絡服務提供者的主觀心態，因此，“應知”的概念界定將直接影響網絡服務提供者侵權責任的認定。

目前，我國學界對于“應知”的含義主要有兩種觀點。第一種觀點認為“應知”等同于“有理由知道”，該觀點等同于美國幫助侵權原則中的“有理由知道”。第二種觀點認為“應知”是指包含過失因素的應當知道。隨著“避風港”規則制定時權利人與網絡服務提供者間的利益平衡被打破，“應知”一詞事實上已經突破避風港規則中“有理由知道”的本來含義，逐漸演變為“應當知道”。“應知”一詞所具有的天然包容性，給予這種變化一定的維度，使得避風港規則在我國重煥生機。具體表現為，通過擴大“應知”含義，使其內涵包含過失因素，例如《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱為“司法解釋”）第九條規定了若干判斷網絡服務提供者是否“應知”的要素，其范圍遠遠超過了被動注意義務，由此，網絡服務提供者承擔了一定的審查義務。而審查義務的承擔意味著網絡服務提供者不能只是被動地等待權利人的通知，還需要積極采取預防措施。預防措施也被稱為事前防范措施，傳統避風港規則被稱為事后措施，網絡服務提供者采取預防措施可以大幅減少網絡侵權行為的發生，從而有利于構建數字時代的良性互聯網生態模式。但是學界通說認為，網絡服務提供者并不是對網絡用戶的所有上傳行為均負有審查義務，網絡服務提供者只對“應知”范圍內的特定內容負有審查義務。例如有觀點認為網絡服務提供者的注意義務分為三類，第一類是普遍審查義務，即網絡服務提供者需要對網絡用戶的每一個上傳行為進行審查；第二類是特殊審查義務，網絡服務提供者只需要對特定的內容進行審查；第三類是被動注意義務，即在傳統避風港規則中，網絡服務提供者只需要對權利人發出侵權通知的內容，采取刪除鏈接等措施。該觀點認為，“應知”含義擴大，并不意味網絡服務提供者需要負全面審查義務，在我國網絡服務提供者侵權責任規則中，網絡服務提供者的注意義務介于全面審查義務與被動注意義務之間。該觀點屬我國學界的典型觀點，其內在包含三項含義，第一，網絡服務提供者所負的注意義務與全面審查義務不同。第二，網絡服務提供者的注意義務僅僅針對特定的具體的侵權行為，全面審查義務則針對抽象的侵權行為。第三，網絡服務提供者承擔的注意義務范圍比全面審查義務小，前者屬于有限審查。該路徑可以降低網絡服務提供者承擔的注意義務范圍，不過分加重網絡服務提供者的侵權責任。一方面，為了適應數字技術的發展，不能固守傳統避風港規則中網絡服務提供者不負審查義務的規定，網絡服務提供者需要采取一定的預防措施。另一方面，在現階段還不宜針對網絡服務提供者的間接侵權行為適用一般侵權原則，質言之，現階段的技術發展水平，還不足以使網絡服務提供者對網絡用戶的每一個上傳行為都進行審查。由此，我國學界在突破避風港規則中網絡服務提供者不負審查義務的規定后，通過幫助侵權路徑，框定“應知”的范圍，調整網絡服務提供者的注意義務范圍，從而縮小網絡服務提供者需要審查的對象范圍以及網絡服務提供者的責任范圍。

三、網絡服務提供者幫助侵權責任的實踐困境

（一）客觀要件：不作為與“幫助”不符

在DMCA法案中，由于避風港規則屬于免責條款，因此，網絡服務提供者及時采取必要措施僅僅屬于責任排除要件。但我國在移植避風港規則過程中，將網絡服務提供者侵權責任規則屬性改為歸責條款，這就造成“必要措施”的屬性由責任排除要件轉變為責任構成要件。由此，網絡服務提供者的侵權行為也發生變化，由提供網絡服務本身轉變為沒有積極采取措施，同時侵權行為也由作為侵權行為轉變為不作為侵權行為。例如在優酷網絡技術（北京）有限公司訴北京百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案（以下簡稱“優酷訴百度案”）中，法官認為被告在接到原告發出的侵權通知后，沒有積極地采取必要措施，應當承擔侵權責任。在本案中，法官認為被告不僅需要在接到權利人通知后斷開鏈接，還需要根據自身的商業模式，積極采取其他措施阻止侵權內容被再次上傳，例如采取屏蔽措施等。在該案中，法官認為網絡服務提供者的侵權行為屬于不作為侵權行為。與此同時，我國司法實踐仍然堅持在網絡服務提供者間接侵權案件中適用幫助侵權路徑，例如在河南省銀都影視制作有限公司與優酷信息技術（北京）有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法官通過判斷電影《第九個女婿》并不屬于網絡服務提供者應當知道的范圍，因此，網絡服務提供者不負侵權責任。在該案中，法官認為被告的注意義務是在一定范圍內審查網絡用戶的侵權行為，侵權行為是網絡服務本身，而法官通過證明網絡用戶上傳的《第九個女婿》電影不屬于網絡服務提供者“應當知道”網絡用戶侵權行為的這一范圍，來認定網絡服務提供者沒有侵權。這就造成在我國網絡服務提供者侵權責任規則中，事實上存在兩種侵權行為。對于網絡服務提供者是否“應知”與“明知”網絡用戶侵權行為的過分強調，將導致學界以及司法實踐錯誤地理解網絡服務提供者的侵權行為，從而忽視網絡服務提供者侵權行為的本質。例如我國學界針對網絡服務提供者幫助侵權行為的爭議僅僅體現為，如果延伸“應知”的內涵使其包含過失因素，那么是否仍然為幫助侵權原則所容納，并沒有觸及網絡服務提供者侵權行為的本質。事實上，將網絡服務提供者提供網絡服務的行為界定為幫助行為已引發爭議。例如有觀點認為：“解讀為共同侵權于法律對其他‘幫助’現象的解讀存在嚴重的價值取向上的不均衡”。而對這一問題的回應還需要落腳到網絡服務提供者的侵權行為屬于不作為侵權行為這一本質問題上。

（二）主觀要件：“應知”脫離故意含義

事實上，“應知”一詞的含義是不斷發生變化的，早期，我國避風港規則中的“應知”判斷方法與紅旗規則中通過客觀事實判斷網絡服務提供者是否知道網絡用戶侵權行為等同，但是隨著互聯網技術的發展，網絡服務提供者只是被動地等待權利人的通知已經不能適應互聯網生態模式的構建。 這一困境同樣出現在美國版權司法實踐中，在美國避風港規則創立之時，彼時互聯網生態模式剛剛構建，如何促進互聯網產業發展以及平衡權利人以及網絡服務提供者之間的關系成為首要問題。避風港規則通過免除服務提供者的審查義務，加快了互聯網行業的發展。但是避風港規則過多地免除了網絡服務提供者的責任，其弊端在數字時代進一步暴露。對此，美國司法實踐已經通過限制避風港規則的適用主體范圍、以及擴大引誘侵權及替代侵權規則的適用范圍，克服避風港規則的僵化性。我國面對這一困境采取了擴大“應知”含義的方法，來加強網絡服務提供者的責任范圍，由此，“應知”逐漸向包含過失因素的“應當知道”靠近。司法解釋第九條明確規定，網絡服務提供者具備的信息管理能力屬于判斷網絡服務提供者是否“應知”的標準之一。事實上，在第九條中糅雜了兩種判斷網絡服務提供者是否“應知”的條款，首先第九條第二款以及第三款規定，判斷網絡服務提供者是否“應知”的要素有：侵權行為是否明顯、服務提供者是否主動對作品進行推送與編輯，這兩個要素代表著網絡服務提供者對于侵權行為的主觀心態是“有理由知道”，即紅旗原則。而該條第一款以及第四款規定，判斷網絡服務提供者“應知”的要素是：網絡服務提供者具備的信息管理能力以及是否采取預防措施等，以上兩項判斷“應知”的要素強調，網絡服務提供者不能僅僅被動地等待通知，還需負有一定的事先審查義務。通過以上論述可以得出，我國網絡服務提供者侵權責任規則已經突破美國DMCA法案中網絡服務提供者不負事前審查義務的規定。而這一變異的過程也凸顯了我國網絡服務提供者侵權責任規則比美國避風港規則更具包容性，正是因為“應知”一詞所具有的延伸性，才可以在保持原有幫助侵權路徑不變的情況下，合理擴大網絡服務提供者的責任范圍。

通過前文論述可知，我國學界在幫助侵權模式中對于網絡服務提供者責任范圍的限縮，與幫助侵權路徑下注意義務的基本法理不符，逐漸走向了與傳統避風港規則相對的另一個極端。原因在于，當“應知”脫離傳統避風港規則中被動審查的含義時，“應知”的功能屬性也就發生了變化，逐漸變成一般侵權原則下，網絡服務提供者注意義務的衡量標準。通過回溯注意義務的基本法理可知，當“應知”的含義仍然體現為對于侵權行為的認知狀態，侵權行為仍然是提供網絡服務時，對于網絡服務提供者注意義務的考察方式與一般侵權原則中對于行為人注意義務的考察方式相同，由此，在幫助侵權路徑下，將網絡服務提供者對于網絡用戶侵權行為是否“明知”與“應知”作為評判網絡服務提供者主觀過錯的標準，將會迫使網絡服務提供者的注意義務趨近審查義務，與幫助侵權原則中行為人的主觀過錯不符。

四、網絡服務提供者不作為侵權模式的回歸

（一）網絡服務提供者不作為侵權模式的形成

在幫助侵權路徑下，當發生網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為時，對于網絡服務提供者是否存在主觀過錯的考察，主要通過考察網絡服務提供者是否知道網絡用戶的侵權行為進行判斷。而網絡服務提供者“明知”網絡用戶侵權行為的情形，主要是網絡服務提供者接到權利人發出侵權通知此種情況。那么在“應知”情況下，對于網絡服務提供者主觀過錯的考察，主要通過考察網絡服務提供者是否盡到注意義務完成。首先，注意義務針對行為人的主觀過錯是過失而言，過失作為一種主觀過錯，其本質屬性是行為人內心的心理狀態，但是對于過失的考察，需要通過客觀行為進行判斷。在過失侵權案件中，行為人的過錯就體現為，對于注意義務的違反。對此注意義務，裁判者可以在“正常合理人”范圍內，裁量網絡服務提供者是否盡到了注意義務。注意義務作為“過失”的判定方式，其本質是立法者為行為人設定的積極發現侵權行為并避免其發生的義務，如果在這個標準之內，行為人沒有發現侵權行為并排除侵權后果的發生，行為人就具有主觀過錯，但如果行為人在完成注意義務內涵所要求的積極發現侵權行為的義務后，仍然沒有發現侵權行為，行為人對此侵權行為的發生就沒有主觀過錯。法官裁量權的行使受限于不同的注意義務標準，例如我國2012年頒布的司法解釋規定了一系列判斷“應知”的標準，如網絡服務提供者是否收益、網絡服務提供者是否主動編輯等。而這些立法者認為網絡服務提供者應當知道的情形，實際上屬于網絡服務提供者注意義務的高低，而不是網絡服務提供者注意義務的范圍大小。以出版者的注意義務為例，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）規定，出版者需盡到注意義務，主要包括出版行為授權、稿件來源等，但是對于出版者注意義務的高度，《解釋》沒有詳細規定，需要在個案中結合案情綜合分析判斷。例如在郭張香華與湖南人民出版社侵害著作權糾紛上訴案中，法官認為出版者不僅需要審查權利人的授權情況，還需要審查轉授權情況。此外，出版者注意義務的高度也因出版物的不同而存在差別，例如在傅敏訴吉林音像出版社有限責任公司侵害作品改編權案中，法官認為《傅雷家書》屬于知名作品，出版者應持審慎態度，負有更高的注意義務。但毫無例外的是，出版者對其出版的所有作品，都必須進行全面審查，只是審查高度有所區別。對于我國網絡服務提供者侵權責任，2012年頒布的司法解釋明確規定，“傳播的作品的類型”屬于網絡服務提供者判斷“應知”的標準之一，但這并不表明，對于網絡用戶的其他上傳行為，網絡服務提供者不負審查義務，只能表明網絡服務提供者在審查知名作品的上傳行為時，負有更高的注意義務。那么在網絡服務提供者侵權責任規則中，立法者實際上通過解釋“應知”的內涵，為網絡服務提供者的合理人標準規定了具體的行為模式，如果網絡服務提供者沒有盡到此類注意義務，就可以認定網絡服務提供者具有主觀過錯。網絡服務提供者的注意義務僅僅存在審查程度的高低，而不存在審查范圍的大小。不能將網絡服務提供者注意義務的高度理解為，當網絡服務提供者全面審查時，網絡服務提供者的注意義務較高，而當網絡服務提供者審查特定內容時，網絡服務提供者的注意義務較低。質言之，“應知”包含的特定情形，只代表網絡服務提供者需對此類情形負有更高的注意義務。此外，前述認為網絡服務提供者注意義務的對象是具體侵權行為的觀點也是不恰當的，此類情形僅僅屬于類別特定，網絡服務提供者仍然需要對此類情形進行審查，才會知曉該類內容中是否存在侵權內容。需要說明的是，在美國避風港規則下，沒有出現此種情形的原因在于，雖然美國避風港規則免除了網絡服務提供者的審查義務，限縮了網絡服務提供者的責任范圍。但由于避風港規則在美國版權法中屬于免責條款，因此并不存在注意義務的適用空間。在避風港規則之外，仍然需要適用幫助侵權或替代侵權原則分析網絡服務提供者的侵權行為。在此種背景下，避風港規則作為一項免責條款，規定于DMCA法案中。其本質是免責條款，而非歸責條款。在DMCA法案中，避風港規則并不是單獨存在的，其與其他侵權規則共同組成網絡服務提供者間接侵權責任規則。當出現網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為時，如果網絡服務提供者不能通過適用避風港規則免責，仍然需要通過適用幫助侵權原則以及替代侵權原則判斷網絡服務提供者的侵權責任，避風港規則只是一種例外情形。

但我國在引入避風港規則之前，在我國信息網絡傳播權保護領域并不存在統一的歸責原則，質言之，在我國著作權法中不存在類似于美國版權法中的幫助侵權原則以及替代侵權原則。如果避風港規則在我國著作權法中的屬性為免責條款，將會在我國著作權法中出現沒有歸責條款，卻存在免責條款的矛盾情形。此外，由于我國立法中并不存在與避風港規則相配套的其他歸責原則，這就造成如果單一移植避風港制度，則無法全面涵蓋發生在互聯網領域的侵權情形。我國在移植避風港規則之后，對于其屬性的認知存在一個發展變化的過程。有關網絡服務提供者侵權責任的規定首次出現在著作權法領域的《信息網絡傳播權保護條例》，《信息網絡傳播權保護條例》第二十一條與二十二條列舉了一系列網絡服務提供者可以免除侵權責任的情形，此時避風港規則的屬性為免責條款。2009年頒布的《侵權責任法》突破了避風港規則的適用范圍，使其不僅包含發生在著作權領域的網絡侵權行為，還包含所有網絡侵權行為，從而成為互聯網專條，同時第三十六條采用了歸責條款形式而非免責條款形式。此后頒布的《電子商務法》以及2020年頒布的《民法典》都延續采用了《侵權責任法》中的歸責條款模式。同時為了盡可能在條文中包含多種互聯網侵權情形，我國的網絡服務提供者間接侵權規則就變成一個具備各種要素的規則，具體表現如下，美國版權法中的替代侵權責任規則是指，當網絡服務提供者可以控制網絡用戶的侵權行為，同時網絡服務提供者從這一侵權行為中直接獲益時，網絡服務提供者需要承擔替代侵權責任。《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條第四款規定，網絡服務提供者從服務對象中獲取經濟利益則不能免除責任，這一條款當中的獲取利益實際上體現的正是美國版權法中替代責任的直接收益要件。至此，避風港規則在我國喪失了免責條款屬性，逐漸形成獨具中國特色的網絡服務提供者侵權責任規則。

（二）網絡服務提供者不作為侵權注意義務定位

通過以上論述可知，在我國網絡服務提供者間接侵權責任規則中，網絡服務提供者的侵權行為已由美國版權法中的提供網絡服務行為轉變為一種不作為侵權行為。同時，網絡服務提供者作為義務的內容也發生了變化，在傳統避風港規則中，網絡服務提供者只需要采取刪除侵權內容或斷開鏈接等即可免除責任，我國《信息網絡傳播權保護條例》延續采用“通知-刪除”路徑，但自《侵權責任法》頒布起，對于網絡服務提供者作為義務的要求轉變為內涵更加豐富的采取必要措施。當網絡服務提供者的侵權行為由作為侵權行為轉變為不作為侵權行為時，網絡服務提供者的注意義務也隨著轉變為積極采取必要措施。注意義務與侵權行為之間的關系表現為，注意義務的“核心內容包括行為致害后果預見義務和行為致害后果避免義務”，當侵權行為表現為不作為形式時，行為人的注意義務屬于行為義務，而非結果義務，行為人需要在特定情形下，履行該行為義務。如前所述，在網絡服務提供者的侵權行為表現為沒有及時采取必要措施時，網絡服務提供者為了避免此情形的出現，需要在特定情形出現時，及時采取必要措施，此為行為義務。而當網絡服務提供者的侵權行為是提供互聯網服務時，網絡服務提供者為了避免侵害信息網絡傳播權情形的出現，負有審查義務，此為結果義務。

在行為人承擔的注意義務內容方面，不作為侵權行為與作為侵權行為有兩點重大區別。首先，在作為侵權模式下，行為人所負的注意義務表現為“對自身行為的控制和約束”，而在不作為侵權模式下，行為人不僅需要實施該作為義務，同時還需要以適當的方式履行該義務。該特征在網絡服務提供者間接侵權行為中的具體表現為，網絡服務提供者不僅需要履行必要措施，而且必要措施本身還需要達到必要性要求。例如在優酷訴百度案中，被告在接到權利人通知后，采取了刪除鏈接等措施，上述措施的確部分阻止了侵權后果的擴大，但法官認為，在百度公司采取了刪除鏈接措施后，仍然有上千條鏈接處于傳播狀態，百度公司采取的措施沒有達到必要性要求，被告應承擔侵權責任。此外，對于不同的網絡服務提供者，必要措施的內容也應有所區別。例如，隨著互聯網技術的發展，涌現出越來越多的新型網絡服務提供者，例如云存儲服務提供者等。在“阿里云計算有限公司與北京樂某卓越科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，法院認為，根據云存儲服務提供者的服務模式以及屬性，阿里云公司可以采取“轉通知”。此外，不作為侵權行為與作為侵權行為的重大區別還體現在，在作為侵權模式中，行為人需要謹慎自己的行為，防止侵害他人利益。而在不作為侵權模式中，不存在一般條款的規定，只有在特定情形下，行為人的不作為才屬于侵權行為，否則將極大損害個人自由與利益。而在網絡服務提供者間接侵權責任中，網絡服務提供者也僅在特殊情形下，才承擔積極采取措施的注意義務。首先，第一種情形是網絡服務提供者“明知”網絡用戶侵權行為時，對于網絡服務提供者“明知”的認定，主要通過權利人發出的侵權通知進行考察。第二種情形是網絡服務提供者“應知”網絡用戶侵權行為時，從上文論述可知，“應知”一詞包含過失因素，而“應知”情形表明，網絡服務提供者應當知道但實際上沒有知道的情形。不作為侵權責任范圍，必須限定在特定且明確的情形，否則將會過分加重網絡服務提供者的責任。而對于“應知”范圍的限定，有觀點認為至少應包括：網絡服務提供者利用算法技術推送信息；網絡服務提供者知悉具體侵權行為存在；權利人提交權源性作品這三種情形，而對于不作為侵權責任前提性問題的解決，還需要在明確網絡服務提供者注意義務是積極采取措施的前提下，在司法實踐中確定“應知”的具體情形。

在明確網絡服務提供者的注意義務是積極采取必要措施后，我國學界卻錯誤地將作為侵權模式中網絡服務提供者的主觀過錯，與不作為侵權模式中網絡服務提供者的侵權行為掛鉤，將其視作網絡服務提供者侵權責任的構成要件。例如有觀點認為，在我國網絡服務提供者侵權責任規則中，隨著“應知”含義的擴大，網絡服務提供者主觀過錯的認定方式，從“有理由知道”轉變為“應當知道”，注意義務的范圍較之美國避風港規則中的被動審查有所擴大。同時，該觀點又強調網絡服務提供者的作為義務是及時采取必要措施。如此，在網絡服務提供者侵權責任規則中，網絡服務提供者分別對于兩種侵權行為，負有兩種注意義務。第一個是針對網絡服務提供者提供網絡服務這一侵權行為，延伸出的審查義務，另一個是針對網絡服務提供者在特定情形下的不作為侵權行為，延伸出積極作為的注意義務。之所以會形成上述觀點，是因為錯誤理解了我國網絡服務提供者間接侵權責任規則的變異路徑。美國避風港規則規定，“應知”的范圍僅僅包括“有理由知道”一種情形，以及避風港規則的屬性是免責條款。在避風港規則中，由于網絡服務提供者采取措施僅僅屬于責任排除要件，因此“應知”注意義務的來源實際上仍然是提供互聯網服務行為。而我國在移植避風港規則的過程中，逐漸突破“應知”一詞的本來含義，使其包含過失因素，同時將避風港規則的屬性轉變為歸責條款。而上述觀點就將擴大后的“應知”概念與必要措施相結合，但問題在于，當必要措施由免責要件轉變為歸責要件后，網絡服務提供者的侵權行為也隨之改變，網絡服務提供者的注意義務也轉變為，以適當的方式采取必要措施，而非對于網絡用戶侵權行為的審查。因此，這種將網絡服務提供者“明知”用戶侵權行為對應網絡服務提供者的主觀過錯是故意，網絡服務提供者“應知”用戶侵權行為對應網絡服務提供者的主觀過錯是過失，以及將網絡服務提供者“明知”以及“應知”作為網絡服務提供者是否盡到注意義務的考察路徑，已與我國網絡服務提供者間接侵權責任規則的內涵不再相符。雖然“明知”與“應知”已不再是網絡服務提供者的主觀過錯形態，但“明知”與“應知”分別代表了我國網絡服務提供者采取必要措施的兩種情形。質言之，在我國網絡服務提供者侵權責任中，網絡服務提供者在“明知”與“應知”網絡用戶侵權行為的情形下，負有積極采取必要措施的注意義務。此時，“明知”與“應知”僅僅是必要措施的分類，代表網絡服務提供者采取的必要措施的種類是事前防范措施與事后措施，而不代表網絡服務提供者負有審查義務。當“應知”情形出現時，網絡服務提供者需及時采取必要措施，阻止侵權行為的發生。當“明知”情形出現時，網絡服務提供者需及時采取必要措施，防止侵權后果的擴大。如此，在網絡服務提供者間接侵權案件中，法官沒必要考察網絡服務提供者是否盡到了審查義務，而只需考察在特定情形出現時，網絡服務提供者是否采取了必要措施。采取此視角，也能窺見網絡服務提供者侵權行為的本質，隨著網絡服務提供者侵權行為由作為侵權行為轉向不作為侵權行為，網絡服務提供者間接侵權責任越來越強調網絡服務提供者對于風險的控制，而非網絡服務提供者是否間接參與侵害信息網絡傳播權行為。

五、結語

智能時代，與傳統避風港規則事后消極責任（reactive liability）相比，網絡服務提供者的侵權責任逐漸走向事前的積極責任（proactive responsibility）。我國通過擴大“應知”含義，突破傳統避風港規則中，網絡服務提供者僅僅承擔被動注意義務的規定，使網絡服務提供者的注意義務向事前預防轉變。同時，通過限縮“應知”的種類范圍，使網絡服務提供者的注意義務區別于審查義務。但是另一方面，由于“必要措施”要件的屬性發生改變，這就形成在我國網絡服務提供者侵權責任規則內部，網絡服務提供者既需要在特定范圍內預防侵權行為的發生，同時，還需要在接到權利人“通知”后，及時采取必要措施，前者，網絡服務提供者需在特定情況下履行不作為義務，后者，網絡服務提供者在接到權利人通知后，需及時履行作為義務，此種路徑與幫助侵權責任的主客觀要件均相悖。此外，網絡服務提供者的注意義務只存在程度差別，而不存在范圍大小，無法通過限縮“應知”的種類范圍，縮小網絡服務提供者的責任范圍，我國網絡服務提供者間接侵權責任已與幫助侵權責任漸行漸遠。我國網絡服務提供者間接侵權責任在經過十多年的演進與發展后，與傳統避風港規則已相差甚遠，我國需重新回歸網絡服務提供者不作為侵權行為屬性，明確網絡服務提供者的注意義務由審查網絡用戶的侵權行為向恰當采取必要措施轉變。與此同時，“應知”與“明知”也不再是判斷網絡服務提供者主觀過錯的標準，而是必要措施的種類范圍，即必要措施分為事前措施以及事后措施。如此，方能更加契合互聯網風險治理本質，有助于互聯網行業的良性發展。

The Restoration of Non-infringement Mode by Internet Service Providers

Abstract： Since there is no indirect tort system in China， the legal basis of tort liability of Internet service providers in China is to help tort become a common theory in academia. As the balance of interests in the formulation of “safe haven” rules is broken， China extends the passive duty of care of Internet service providers to the pre-event by virtue of the extensibility of the concept of “should know”， and expands the scope of responsibility of Internet service providers by emphasizing the necessity of “necessary measures”. However， this approach is inconsistent with the constitutive requirements of aiding tort in theory， and the theory of aiding tort has been separated from practice. As the attribute of “necessary measures” is changed from the exclusion of liability to the composition of liability in the process of “safe haven” rules in China， the tort of Internet service providers has gradually turned to the tort of inaction. China should make it clear that the duty of care of network service providers is to take necessary measures. At the same time， the scope of responsibility of network service providers is reasonably expanded by clarifying the two classification criteria of “should know” and “know” as necessary measures in the rules.

Keywords： Internet Service Provider; Contributory Tort Liability; Tort by Omission; Duty of Care