歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利治理新模式探析

摘要：2023年4月27日發(fā)布的“歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利（以下簡稱SEP）新提案”開啟了“專門機(jī)關(guān)監(jiān)管”這一SEP治理的新模式：通過建立行政監(jiān)管機(jī)關(guān)、強(qiáng)制注冊制度、總許可費(fèi)率確定制度、“必要性”檢查制度等對SEP進(jìn)行治理。與之前已經(jīng)存在的法院治理模式、反壟斷機(jī)關(guān)治理模式、標(biāo)準(zhǔn)組織治理模式等相比較，其突出特點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)專門機(jī)關(guān)在SEP治理中的“行政性強(qiáng)監(jiān)管”。該新模式既具有促進(jìn)SEP治理創(chuàng)新、增加SEP交易的透明度、維護(hù)SEP的質(zhì)量、提高SEP交易效率等積極作用，也存在過度監(jiān)管可能抑制SEP市場活力并影響創(chuàng)新、選擇性監(jiān)管可能導(dǎo)致SEP權(quán)利人與實(shí)施者利益不平衡、增加SEP訴訟的行政前置程序可能弊大于利、職能中心直接干預(yù)具體交易價(jià)格可能扭曲SEP市場價(jià)格機(jī)制等不足之處。在全球SEP競爭日益激烈的國際背景下，對該新模式的深入研究與全面探討，有利于加快推動建立既適合中國國情又反映世界趨勢的中國SEP治理模式。

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利；歐盟SEP新提案；SEP治理模式

一、引言

2023年4月27日，歐盟《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利及修訂（EU）2017/1001號條例的提案》（以下簡稱“歐盟SEP新提案”）正式發(fā)布，由此開啟了歐盟通過“專門機(jī)關(guān)監(jiān)管”的方法對標(biāo)準(zhǔn)必要專利（以下簡稱“SEP”）進(jìn)行治理的新模式。這一新提案值得高度關(guān)注。興起于21世紀(jì)之初的SEP全球許可糾紛，與20多年來無線通信產(chǎn)業(yè)化的步伐及無線通信技術(shù)的快速發(fā)展如影隨形、遍及全球，大有愈演愈烈之勢，引發(fā)人們對標(biāo)準(zhǔn)必要專利治理模式的不斷探索。從世界范圍看，SEP的治理模式大體可以概括為三類：一是法院治理模式。SEP許可雖然具有不同于一般專利許可的特殊性，但其本質(zhì)仍然是專利權(quán)交易這一市場問題，理應(yīng)先由市場解決，僅在發(fā)生糾紛時(shí)才通過司法手段解決。美國、英國、中國、歐盟等國家和地區(qū)的法院在案件審理過程中探索了一些解決SEP許可糾紛的規(guī)則與方法，但遠(yuǎn)未達(dá)成廣泛共識。二是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)模式。由于SEP權(quán)利人有可能利用標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)化自己的專利權(quán)優(yōu)勢進(jìn)而實(shí)施壟斷，引發(fā)一些國家反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的關(guān)注，并在其反壟斷指南中加入了針對SEP的具體規(guī)制方法，但實(shí)施中同樣存在諸多爭議。三是標(biāo)準(zhǔn)制定組織模式。標(biāo)準(zhǔn)組織從標(biāo)準(zhǔn)的有效實(shí)施出發(fā)，要求SEP持有者以FRAND原則對標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者進(jìn)行許可。但FRAND原則天然的籠統(tǒng)和不確定性，大大增加了SEP民事侵權(quán)糾紛案件和反壟斷糾紛案件的難度和復(fù)雜性。近幾年，全球SEP許可糾紛案件在禁訴令這一程序性因素的加持下愈發(fā)升級。在此背景下，美國、日本、歐盟等國家和地區(qū)的專利主管機(jī)關(guān)開始從后臺走向前臺，嘗試通過行政機(jī)關(guān)監(jiān)管的方式預(yù)防和解決SEP糾紛，而本文所討論的2023年“歐盟SEP新提案”的出臺正是歐盟積極開展這種嘗試的典型表現(xiàn)。事實(shí)上，SEP許可糾紛的防控與解決不只是糾紛主體之間專利權(quán)的行使問題，還涉及其他更為廣泛的復(fù)雜問題，諸如與SEP有關(guān)的公共利益問題（技術(shù)的創(chuàng)新與傳播）、全球SEP許可環(huán)境的改善與優(yōu)化問題、“5G+互聯(lián)網(wǎng)”等戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的話語權(quán)問題等，都是SEP糾紛解決過程中各方主體博弈的關(guān)鍵問題。因此，從比較法的視角，深入探討歐盟SEP監(jiān)管新模式，對加快推進(jìn)SEP全球治理的中國方案具有特別的緊迫性和重要性，為在SEP全球治理中貢獻(xiàn)中國方案提供重要支持。

二、歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利治理新模式的核心要點(diǎn)

面對日益頻發(fā)且越發(fā)復(fù)雜的SEP許可糾紛案件，歐盟委員會從2017年開始便通過發(fā)布SEP政策性文件、征求利益相關(guān)者意見、發(fā)布專業(yè)性影響評估報(bào)告等方式，為SEP立法進(jìn)行準(zhǔn)備。其2023年提出的新治理模式，旨在解決導(dǎo)致許可效率低下的根源性問題，提高SEP許可參與者的信息獲取能力，并為制定FRAND條款提供替代性爭議解決機(jī)制。該模式的內(nèi)容主要包括以下幾個(gè)方面：

（一）建立行政監(jiān)管機(jī)關(guān)

建立以歐盟知識產(chǎn)權(quán)局為主導(dǎo)的“職能中心”（Competence Centre），負(fù)責(zé)管理SEP的注冊、必要性審查、FRAND條件確定登記等行政事項(xiàng)。該“職能中心”同時(shí)也是SEP一站式信息交流與合作平臺，將會收集全球范圍內(nèi)的SEP案例、立法與行政法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)組織的FRAND條件等公開信息，與第三國機(jī)構(gòu)和國際組織就SEP相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行合作，評估SEP許可實(shí)踐對歐盟內(nèi)部市場、創(chuàng)新和標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)獲取的影響，同時(shí)可以為中小企業(yè)提供SEP相關(guān)咨詢服務(wù)和培訓(xùn)，以提高其對SEP許可的認(rèn)知。

（二）建立SEP強(qiáng)制注冊制度

“職能中心”將發(fā)布通知，要求SEP持有人在獲得其相關(guān)專利授權(quán)后的6個(gè)月內(nèi)進(jìn)行注冊，未注冊的SEP持有人不得向法院提起侵權(quán)訴訟或主張侵權(quán)損害賠償，但仍可收取許可費(fèi)。提案詳細(xì)規(guī)定了注冊的流程和方式，并賦予了SEP持有人更新、修改或刪除其注冊的權(quán)利。

（三）建立總許可費(fèi)率確定制度

SEP“職能中心”將根據(jù)規(guī)定對SEP總許可費(fèi)率進(jìn)行確定。標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)貢獻(xiàn)者可以向歐盟知識產(chǎn)權(quán)局提交總許可費(fèi)率的相關(guān)信息，該信息可做出修改。如果不同的技術(shù)貢獻(xiàn)者對總許可費(fèi)存在異議，可請求“職能中心”指定一名調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解，任何標(biāo)準(zhǔn)制定者或?qū)嵤┱呔蓞⑴c這一過程。

（四）建立SEP“必要性”檢查制度

“必要性”檢查對于確保SEP的質(zhì)量以及防止?jié)撛诘臋?quán)利濫用非常重要，“職能中心”將每年對登記在冊的SEP進(jìn)行一次抽樣檢查，SEP持有人或?qū)嵤┱呙磕昕梢灾付ㄗ疃?00個(gè)注冊SEP進(jìn)行必要性檢查。必要性檢查并不是執(zhí)行SEP的前提條件，但檢查結(jié)果可以在后續(xù)的許可談判以及訴訟程序中作為重要證據(jù)。

（五）建立FRAND條件訴訟的前置調(diào)解程序

在SEP持有者向法院提起侵權(quán)訴訟或爭議中的任何一方要求法院作出FRAND條件裁決之前，必須先經(jīng)過“職能中心”對FRAND條件的調(diào)解程序。這一程序由一名具有相關(guān)專業(yè)背景的調(diào)解員獨(dú)立主持，根據(jù)雙方所提供的各類證據(jù)，在9個(gè)月內(nèi)提出FRAND許可條件。該調(diào)解結(jié)果并不具有法律約束力，只是為爭議雙方提供了訴訟之外的相對更高效的替代糾紛解決方案，任何對調(diào)解結(jié)果不滿的一方均可繼續(xù)選擇向法院提起訴訟。在調(diào)解程序期間，被控侵權(quán)人可繳存保證金作為具有金錢性質(zhì)的臨時(shí)禁令，以避免其受到行為禁令的嚴(yán)重限制，同時(shí)可確保專利權(quán)人提出損害賠償請求時(shí)能獲得足夠賠償。

（六）建立對中小微企業(yè)的支持優(yōu)惠制度

對中小微企業(yè)在SEP方面的具體需求給予特別支持，主要表現(xiàn)在：一是“職能中心”就SEP的相關(guān)知識與技能給中小微企業(yè)提供免費(fèi)培訓(xùn)；二是為中小微企業(yè)提供與SEP相關(guān)的一般性咨詢服務(wù)；三是在SEP許可談判過程中，權(quán)利人將被要求考慮給中小微企業(yè)提供更優(yōu)惠的FRAND條件。此外，提案明確定義了“專利主張實(shí)體”，并將其排除在可享受優(yōu)惠的范圍之外，以防止這一制度被濫用而對市場造成負(fù)面影響。

“歐盟SEP新提案”的適用范圍為該提案生效之后，在歐盟范圍內(nèi)注冊生效的SEP，即該提案原則上不具有溯及力。然而，如果提案生效日前的SEP聲明和許可行為導(dǎo)致歐盟內(nèi)部市場運(yùn)作嚴(yán)重受損，則可能仍需適用該提案。相反，如果提案生效之后，SEP持有者或標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者能夠證明相關(guān)SEP許可談判不會導(dǎo)致歐盟內(nèi)部市場運(yùn)作的重大困難或效率低下，則提案中的強(qiáng)制性規(guī)定可選擇性適用。

三、歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利治理新模式的積極貢獻(xiàn)

（一）開啟SEP專門機(jī)關(guān)監(jiān)管新模式

在SEP糾紛頻發(fā)的近十年間，無論是SEP權(quán)利人還是標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者均主要采用訴訟的方法尋求司法救濟(jì)。諸如2013年中國法院審理的華為公司訴美國“交互數(shù)字公司”案、2015年歐盟法院審理的“華為訴中興案”、2018年英國上訴法院審理的“無線星球訴華為案”、2020年美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院審理的“愛立信訴TCL案”、2021年英國高等法院審理的“諾基亞訴0PP0案”等等，均在一定程度上探索了一些標(biāo)準(zhǔn)必要專利的治理方法，對解決SEP糾紛發(fā)揮了積極作用。然而，僅憑這種具有“事后救濟(jì)”特點(diǎn)的“司法治理”方法難以滿足SEP快速發(fā)展的需要，近年來世界范圍內(nèi)產(chǎn)業(yè)實(shí)踐中SEP糾紛越來越多，沖突愈加激烈，實(shí)踐需求呼喚更加多樣的SEP治理方法，“歐盟SEP新提案”關(guān)于“職能中心”的規(guī)定，對于探索和豐富SEP新的治理模式做出了重要貢獻(xiàn)。

“歐盟SEP新提案”所建立的SEP“職能中心”在歐盟SEP治理體系中具有特殊而重要的地位：（1）就主體而言，“職能中心”隸屬于歐盟知識產(chǎn)權(quán)局，是歐盟知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的組成部分；（2）就工作內(nèi)容而言，“職能中心”專門負(fù)責(zé)歐盟轄區(qū)范圍內(nèi)SEP事務(wù)的管理工作，履行對SEP事務(wù)的監(jiān)管職能；（3）就地位而言，“職能中心”是落實(shí)“歐盟SEP新提案”所規(guī)定各項(xiàng)內(nèi)容的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是該提案所確立的規(guī)則與措施能否在實(shí)踐中產(chǎn)生實(shí)效的核心和關(guān)鍵；（4）就目標(biāo)而言，“職能中心”致力于主動協(xié)調(diào)SEP相關(guān)主體之間的利益關(guān)系，防止或減少SEP糾紛發(fā)生，具有事前防控功能。“職能中心”的這些特點(diǎn)意味著歐盟擬在世界范圍內(nèi)率先建立SEP專門機(jī)關(guān)監(jiān)管制度，與過去的司法救濟(jì)模式不同，“歐盟SEP新提案”將通過設(shè)立“職能中心”開啟具有事前防控效果的SEP專門機(jī)關(guān)監(jiān)管新模式。

（二）增加SEP交易的透明度

長期以來，SEP許可制度因缺乏透明度、具有不可預(yù)測性等而飽受產(chǎn)業(yè)界詬病，這也是SEP糾紛頻發(fā)的重要原因之一。而“歐盟SEP新提案”關(guān)于SEP信息制度建設(shè)的規(guī)定對增加SEP許可交易透明度具有重要積極意義。建立SEP一站式信息服務(wù)平臺是“歐盟SEP新提案”的重要亮點(diǎn)之一，該信息平臺擬對SEP相關(guān)各方提供全面而系統(tǒng)的信息交流與合作服務(wù)，主要包括：（1）轄區(qū)內(nèi)制度性信息提供，即通過在歐盟建立SEP強(qiáng)制注冊制度、“必要性”審查制度（即審查專利在標(biāo)準(zhǔn)中是否具有必要性）、FRAND條件確定制度以及運(yùn)行SEP數(shù)據(jù)庫等方式，匯聚歐盟轄區(qū)內(nèi)SEP的基本信息，為相關(guān)方提供信息服務(wù)；（2）轄區(qū)外SEP政策與案例等信息提供，即通過收集并提供全球范圍內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)組織關(guān)于SEP相關(guān)政策、FRAND條件以及各國關(guān)于SEP的規(guī)則、案例等信息，架起歐盟與外界的SEP信息橋梁；（3）與轄區(qū)外第三國機(jī)構(gòu)和國際組織的交流與合作，特別是就SEP相關(guān)規(guī)定信息或防止“平行訴訟”等方面展開合作；（4）中小微企業(yè)特惠免費(fèi)信息服務(wù)，即通過為微型企業(yè)、小型企業(yè)和中型企業(yè)提供免費(fèi)的專業(yè)培訓(xùn)，增強(qiáng)其基于SEP信息的議價(jià)能力和交易信心。雖然推進(jìn)SEP許可透明度與確定性的路還很長，但“歐盟SEP新提案”的這些信息制度建設(shè)與服務(wù)措施在增加交易透明度方面無疑作出了建設(shè)性貢獻(xiàn)。

（三）采取維護(hù)SEP質(zhì)量的新措施

雖然SEP在推進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中發(fā)揮重要作用并備受關(guān)注，但應(yīng)如何評價(jià)SEP質(zhì)量的問題并未得到解決，以什么標(biāo)準(zhǔn)并由誰來確定特定專利在某一標(biāo)準(zhǔn)中是否屬于必不可少的“必要專利”這一問題長期困擾著SEP產(chǎn)業(yè)界，也是導(dǎo)致SEP糾紛頻發(fā)的重要原因之一。世界范圍內(nèi)大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)組織在制定標(biāo)準(zhǔn)過程中，并不對其成員所披露專利的有效性和必要性進(jìn)行審查。一項(xiàng)專利是否成為SEP取決于專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中所做的專利信息披露或聲明，而且其并不需要對錯(cuò)誤的聲明承擔(dān)責(zé)任。在此背景下，專利權(quán)人為了借助標(biāo)準(zhǔn)的影響力獲取更多的許可費(fèi)用，往往會進(jìn)行虛假聲明或過度聲明，這會導(dǎo)致SEP許可交易價(jià)格的不合理及許可結(jié)果的不公平。“歐盟SEP新提案”為解決這一問題建立了SEP“必要性”審查制度，對專利在標(biāo)準(zhǔn)中是否具有“必要性”進(jìn)行審查，主要包括以下內(nèi)容：（1）審查主體是具有獨(dú)立地位和相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的評估人員；（2）審查對象是在“職能中心”申報(bào)注冊的SEP；（3）審查的方法為每年進(jìn)行一次抽樣檢查，每個(gè)專利組只進(jìn)行一次“必要性”審查，SEP持有者對第三方關(guān)于“必要性”的審查可有多次回復(fù)機(jī)會并承擔(dān)審查費(fèi)用，潛在標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者也可就SEP“必要性”審查提出意見并要求對結(jié)果進(jìn)行同行評估；（4）審查結(jié)果的效力是非強(qiáng)制性的，即“必要性”審查結(jié)論不具有法律約束力，也不是執(zhí)行SEP的先決條件，但可以在之后的談判和訴訟中用作證據(jù)。毫無疑問，該SEP“必要性”審查制度的確立與運(yùn)行，為甄別和清理標(biāo)準(zhǔn)中的無效專利或非必要專利提供了工具，對維護(hù)SEP的質(zhì)量具有積極意義。（5）優(yōu)化審查程序的復(fù)審制度，即評估人員如果有充分理由認(rèn)為先前的審查結(jié)果可能不準(zhǔn)確，則有權(quán)對相關(guān)具體SEP的“必要性”進(jìn)行重新審查。

（四）以程序性時(shí)效措施提高SEP交易效率

SEP許可實(shí)踐中談判時(shí)間漫長、成本高昂、糾紛頻發(fā)多為常態(tài)，如果出現(xiàn)訴訟，交易風(fēng)險(xiǎn)更是加大，嚴(yán)重影響SEP交易效率。“歐盟SEP新提案”多措并舉，致力于以程序性時(shí)效措施提高SEP交易效率。這些措施主要有：一是在SEP強(qiáng)制注冊過程中，為SEP持有人規(guī)定了6個(gè)月的注冊時(shí)限。如果未在獲得專利授權(quán)后的6個(gè)月內(nèi)進(jìn)行注冊，則SEP持有人將不得要求損害賠償，以此推動SEP快速進(jìn)入市場，提高許可效率；二是在SEP總費(fèi)率確定過程中，為SEP持有人規(guī)定了提交用以確定總費(fèi)率相關(guān)信息材料的時(shí)限，即在標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布后90天內(nèi)或不遲于標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布時(shí)未知的新實(shí)施者在歐盟市場上首次銷售后120天內(nèi)提交材料，以此推動總費(fèi)率的快速確定，促進(jìn)交易快速達(dá)成；三是在FRAND條件訴訟的前置調(diào)解程序中，規(guī)定該替代性爭議解決機(jī)制的時(shí)限為9個(gè)月，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于實(shí)踐中久拖不決、可能長達(dá)幾年的SEP許可談判時(shí)間，有利于SEP糾紛的高效解決。

四、歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利治理新模式存在的不足

雖然“歐盟SEP新提案”通過設(shè)置專門機(jī)關(guān)監(jiān)管的新方式，在增加SEP許可市場的信息透明度、維護(hù)SEP質(zhì)量的穩(wěn)定性、提高許可交易效率等方面做出了積極努力，但該法案中的部分措施卻可能帶來消極效果，具體而言包括以下幾個(gè)方面。

（一）過度監(jiān)管可能抑制SEP市場活力并影響創(chuàng)新

SEP作為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和專利結(jié)合的產(chǎn)物，與技術(shù)創(chuàng)新的關(guān)系天然密切，其對技術(shù)發(fā)展方向的引領(lǐng)作用以及給專利權(quán)人帶來的巨額利潤成為推動企業(yè)持續(xù)創(chuàng)新的重要驅(qū)動力，而充滿自由活力的SEP許可市場無疑是促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新所必需的客觀環(huán)境。然而，縱觀“歐盟SEP新提案”的核心內(nèi)容，其通過一系列強(qiáng)制性制度安排對SEP運(yùn)行的全過程施加了超過必要合理性的過度監(jiān)管。首先，“職能中心”過多限制SEP交易活動。從SEP形成后的強(qiáng)制注冊、到每年進(jìn)行的“必要性”審查、再到SEP總許可費(fèi)的確定以及FRAND條件訴訟的前置“糾紛替代解決程序”等，歐盟知識產(chǎn)權(quán)局通過下設(shè)SEP專門監(jiān)管機(jī)關(guān)“職能中心”深度介入并具體干預(yù)，大大限縮了經(jīng)營者對SEP的自主經(jīng)營空間。“職能中心”甚至開展替SEP交易雙方直接確定許可價(jià)格之類的工作，嚴(yán)重?fù)p害交易雙方的自由定價(jià)權(quán)。雖然“職能中心”有必要對SEP費(fèi)率進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，但這種監(jiān)管應(yīng)致力于采取某種措施或建立某種機(jī)制促成SEP交易雙方達(dá)成價(jià)格共識，而非自己代替經(jīng)營者定價(jià)，這超出了監(jiān)管者的職能范圍，會損害SEP市場的活力和經(jīng)營者的創(chuàng)新。其次，“職能中心”的監(jiān)管能力未必能夠滿足需要。SEP治理涉及的問題專業(yè)而又復(fù)雜，既要協(xié)調(diào)SEP權(quán)利人與實(shí)施者之間的利益，又要兼顧標(biāo)準(zhǔn)的普及與社會公共利益問題，既要考慮技術(shù)的生產(chǎn)又要考慮技術(shù)的傳播，既要鼓勵(lì)創(chuàng)新又要防止壟斷等，這對監(jiān)管者提出了很高的要求。但“職能中心”隸屬于僅管理歐盟商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)的歐盟知識產(chǎn)權(quán)局，其本身的監(jiān)管未必是專業(yè)的。由其負(fù)責(zé)專業(yè)性很強(qiáng)、難度極大的SEP費(fèi)率確定、專利在標(biāo)準(zhǔn)中“必要性”認(rèn)定等工作，似乎超過了其監(jiān)管能力，其監(jiān)管工作究竟能在多大程度上反映SEP自身運(yùn)行規(guī)律備受質(zhì)疑，不能排除發(fā)生不當(dāng)監(jiān)管的情況。最后，“歐盟SEP新提案”的高效力層次會強(qiáng)化對SEP的監(jiān)管效果。“歐盟SEP新提案”屬于歐盟最高級別的立法（Regulation），具有整體和普遍的約束力，其一旦正式生效，即同時(shí)在歐盟成員國有效（成員國無需實(shí)施性立法即可直接適用于其轄區(qū)范圍內(nèi)）。如此高規(guī)格立法的生效與實(shí)施，有可能放大對SEP監(jiān)管的過度或不當(dāng)，對創(chuàng)新產(chǎn)生廣泛和深刻的不利影響。

（二）選擇性監(jiān)管可能導(dǎo)致SEP權(quán)利人與實(shí)施者利益不平衡

從SEP實(shí)踐情況來看，導(dǎo)致SEP運(yùn)行糾紛頻發(fā)的原因及其監(jiān)管的需求都是雙向的。一方面，SEP權(quán)利人憑借標(biāo)準(zhǔn)必要專利優(yōu)勢實(shí)施專利劫持的情形客觀存在，需要通過監(jiān)管予以防控；另一方面，實(shí)施者利用FRAND條件拖延支付或不支付專利費(fèi)的反向劫持行為同樣存在，也需要通過監(jiān)管予以治理。但“歐盟SEP新提案”卻采取了“選擇性”監(jiān)管方法，即僅選擇對其特別關(guān)注的專利劫持行為進(jìn)行監(jiān)管，而忽略了對SEP “反向劫持”的監(jiān)管。整體來看，“歐盟SEP新提案”的監(jiān)管措施主要單方面對SEP權(quán)利人施加約束和限制，諸如強(qiáng)制注冊、“必要性”審查、總許可費(fèi)率確定及其他監(jiān)管措施都主要為SEP權(quán)利人配置了義務(wù)，使其承擔(dān)了更高的成本；與之相對，各種監(jiān)管措施主要片面強(qiáng)調(diào)對實(shí)施者利益的保護(hù)，實(shí)施者可從一系列監(jiān)管措施中獲取巨大的利益，卻無需承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)或成本。這種制度安排對實(shí)施者過于有利而對權(quán)利人過于不利，未能很好處理SEP權(quán)利人和實(shí)施者之間的利益平衡。在“歐盟SEP新提案”未對實(shí)施者反向劫持行為給予有效監(jiān)管的情況下，實(shí)施者故意拖延或拒絕支付SEP費(fèi)用的行為會導(dǎo)致SEP權(quán)利人的技術(shù)投入可能無法得到相應(yīng)的補(bǔ)償，這不僅會嚴(yán)重?fù)p害SEP權(quán)利人的個(gè)人利益，而且還有可能削弱創(chuàng)新或減少新標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)投資的開發(fā)激勵(lì)，進(jìn)而損害公共利益。

（三）增加SEP訴訟的行政性前置程序可能弊大于利

根據(jù)“歐盟SEP新提案”的規(guī)定，SEP持有者在向法院提起侵權(quán)訴訟之前，或糾紛雙方的任何一方在要求法院作出FRAND條件裁決之前，都必須先經(jīng)過“職能中心”對FRAND條件的調(diào)解程序。這被稱為FRAND條件的替代性爭議解決機(jī)制，也是SEP訴訟的前置程序，即該行政程序是糾紛當(dāng)事人進(jìn)行SEP訴訟前的必經(jīng)程序。就糾紛解決路徑多元化而言，增加SEP糾紛的行政解決路徑具有積極意義，一定程度上有利于建立和維護(hù)“職能中心”這一行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的權(quán)威性。但該前置程序的總體制度安排缺陷明顯、弊大于利，主要表現(xiàn)在：（1）不當(dāng)限制SEP糾紛解決選擇權(quán)。“強(qiáng)制”糾紛主體訴訟前必須進(jìn)行“職能中心”調(diào)解，限制了當(dāng)事人解決糾紛的自主選擇權(quán)。SEP糾紛雖然具有一定特殊性，但其本質(zhì)仍然屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛，SEP糾紛主體與其他知識產(chǎn)權(quán)糾紛主體一樣有權(quán)自主選擇行政、仲裁、訴訟等不同糾紛解決方式，不應(yīng)當(dāng)受到不必要或無根據(jù)的限制。（2）增加SEP糾紛費(fèi)用成本。該替代性糾紛解決方案是提起訴訟的必要前置程序，但調(diào)解結(jié)果卻并不具備法律約束力，如果實(shí)施者拒絕該調(diào)解結(jié)果，SEP糾紛仍需進(jìn)入到訴訟階段，兩個(gè)程序疊加，時(shí)間等成本將會大大增加。（3）拖延糾紛解決進(jìn)程。從時(shí)間的角度看，雖然該前置程序規(guī)定了大大短于雙方商談時(shí)間的9個(gè)月調(diào)解時(shí)限，但這僅在糾紛主體各方均認(rèn)可調(diào)解結(jié)果時(shí)才有意義，如果任何一方不認(rèn)可該結(jié)果，一旦進(jìn)入訴訟，兩個(gè)程序疊加，反而導(dǎo)致糾紛更長時(shí)間的拖延。美國高通公司在對提案的反饋意見中稱，實(shí)踐中實(shí)施者往往傾向于拖延付費(fèi)的時(shí)間，這一前置程序使得專利權(quán)人在9個(gè)月內(nèi)無法就侵權(quán)行為主張侵權(quán)責(zé)任或申請行為禁令，實(shí)質(zhì)上創(chuàng)設(shè)了長達(dá)9個(gè)月的強(qiáng)制許可，為實(shí)施者的拖延戰(zhàn)略提供了強(qiáng)力支持，不僅侵犯了專利權(quán)人的訴訟權(quán)，而且違背了專利法制度的根本原則。

（四）SEP許可中通過“直接價(jià)格干預(yù)”優(yōu)惠中小微企業(yè)的制度安排可能扭曲SEP市場價(jià)格機(jī)制

價(jià)格機(jī)制是在自由競爭和供求關(guān)系相互作用下形成的，在市場機(jī)制中居于核心地位，是市場中最敏感、最有效的調(diào)節(jié)機(jī)制，其傳遞信息、調(diào)節(jié)分配、配置資源等重要功能只有在其不被扭曲的情況下才能得以實(shí)現(xiàn)，SEP許可市場的價(jià)格機(jī)制也不例外。然而，根據(jù)“歐盟SEP新提案”的規(guī)定，SEP持有者在與歐盟的中小微企業(yè)進(jìn)行SEP交易談判時(shí)，將被“職能中心”要求考慮對中小微企業(yè)提供更優(yōu)惠的FRAND條件，這屬于行政監(jiān)管機(jī)關(guān)對SEP許可市場價(jià)格的直接干預(yù)，可能產(chǎn)生扭曲SEP許可市場價(jià)格機(jī)制的嚴(yán)重后果。對中小微企業(yè)的保護(hù)固然重要，但保護(hù)的方法和路徑可以是財(cái)政支持、稅收優(yōu)惠、技術(shù)服務(wù)、信息提供以及營造其他有利于中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新、發(fā)展的市場環(huán)境等非常廣泛的方面，但不應(yīng)損害以競爭為基礎(chǔ)的市場價(jià)格機(jī)制的正常運(yùn)行。“職能中心”要求SEP持有者對中小微企業(yè)提供更優(yōu)惠的許可價(jià)格可能產(chǎn)生的價(jià)格扭曲危害主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，可能導(dǎo)致強(qiáng)制交易，即SEP持有者懾于“職能中心”的權(quán)威而違背自己的意愿向中小企業(yè)收取過低的許可費(fèi)，影響SEP交易的自由與公平；其次，可能導(dǎo)致對FRAND原則的違背，即SEP持有者對中小企業(yè)的許可價(jià)格低于給其他許可對象的價(jià)格，形成價(jià)格歧視，并違背FRAND承諾；最后，導(dǎo)致價(jià)格機(jī)制功能失效，即基于“職能中心”行政干預(yù)所形成的扭曲價(jià)格，難以準(zhǔn)確反映自由競爭機(jī)制下客觀的市場供求關(guān)系，SEP價(jià)格機(jī)制的傳遞信息、調(diào)節(jié)分配、配置資源等重要功能則難以實(shí)現(xiàn)。

五、基于歐盟SEP治理新模式的中國因應(yīng)

（一）中國應(yīng)廣泛開展對歐盟SEP治理新模式的深入討論和意見征詢

無論是從SEP的產(chǎn)業(yè)發(fā)展和立法實(shí)踐來看，或者是就SEP治理的理論研究而言，歐盟SEP治理新模式都非常值得受到高度重視和廣泛深入地研究。雖然根據(jù)歐盟的立法程序要求，“歐盟SEP新提案”目前尚未最后生效，之后的審批過程中也可能發(fā)生內(nèi)容變動甚至被擱置，但就其發(fā)布本身及其關(guān)于SEP監(jiān)管的開創(chuàng)性制度安排內(nèi)容而言，對SEP治理的全球影響都將是非常重要和深遠(yuǎn)的，特別是對與歐盟SEP業(yè)務(wù)有關(guān)的中國企業(yè)。因此，中國應(yīng)當(dāng)高度重視對“歐盟SEP新提案”的廣泛深入研究，充分利用其尚未正式生效的待審批時(shí)間做好本國企業(yè)的適應(yīng)性準(zhǔn)備。目前通過各種渠道所能獲取的關(guān)于中國對“歐盟SEP新提案”研究的資料非常有限，其受關(guān)注程度與其重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能匹配，也與國外相關(guān)學(xué)術(shù)成果中觀點(diǎn)針鋒相對、爭論異常激烈的情況形成巨大反差。因此，建議中國相關(guān)部門盡快開展對歐盟SEP新模式的以下幾方面研究，并征詢各方面的立場與觀點(diǎn)：一是圍繞歐盟SEP治理新模式開展針對性理論研究，探討其一系列對SEP監(jiān)管的制度安排是否有充分的理論依據(jù)，并征詢理論界的意見；二是圍繞歐盟SEP治理新模式開展立法研究，探討其作為一項(xiàng)重要法律制度是否具有必要性、合理性、可行性等，并征詢法律界的意見；三是圍繞歐盟SEP治理新模式開展產(chǎn)業(yè)影響研究，探討其如果正式生效將會對SEP技術(shù)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生怎樣的影響，包括會有哪些積極影響和消極影響以及其中的利弊權(quán)衡，并就此征詢產(chǎn)業(yè)界的意見。

（二）中國應(yīng)深入探討歐盟SEP治理新模式可能對在歐本國企業(yè)的影響

歐盟新的法律法規(guī)及政策的出臺，往往給在歐盟的中國企業(yè)產(chǎn)生重大影響。歐盟中國商會發(fā)布的《中國企業(yè)在歐發(fā)展報(bào)告2019》顯示，2019年中國企業(yè)在歐盟經(jīng)營表現(xiàn)整體向好，貢獻(xiàn)的產(chǎn)值、稅收、就業(yè)等指標(biāo)均迅猛增長，表現(xiàn)出強(qiáng)大的發(fā)展活力和潛力。即使在此后新冠疫情暴發(fā)的2020-2022三年間，在歐中國企業(yè)仍逆襲增長，持續(xù)保持快速發(fā)展。但在歐盟出臺一系列法律法規(guī)或政策之后情況則發(fā)生了非常大的變化，這些新規(guī)從外資審查、外國補(bǔ)貼審查、公共采購審查三個(gè)方面全面提高市場進(jìn)入壁壘，使歐盟的營商環(huán)境評價(jià)自2020開始連續(xù)三年下滑，給在歐盟投資經(jīng)營的中國企業(yè)造成了很大的負(fù)面影響，一些企業(yè)甚至面臨嚴(yán)重的困難和挑戰(zhàn)。根據(jù)中國信息通信研究院發(fā)布的《全球5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利及標(biāo)準(zhǔn)提案研究報(bào)告（2023年）》（以歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會專利數(shù)據(jù)為依據(jù)進(jìn)行的分析），2022年有5家中國企業(yè)成功入選全球5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的TOP10榜單，比上一年增加了1家，目前已經(jīng)占據(jù)了半壁江山，其中華為在5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利中排名全球第一，小米則以高速度的成長首次進(jìn)入前十名。而此次“歐盟SEP新提案”如果將來被批準(zhǔn)正式生效，會對在歐的中國企業(yè)產(chǎn)生怎樣的積極影響或是消極影響、作為SEP持有者的在歐中國企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對、作為實(shí)施者的在歐中國企業(yè)應(yīng)如何把握法律與政策帶來的契機(jī)等，都是迫切需要進(jìn)行系統(tǒng)市場調(diào)查和具體研究的問題。探討“歐盟SEP新提案”未來生效環(huán)境下解決問題的對策，是擺在中國企業(yè)面前的一項(xiàng)重要任務(wù)。

（三）中國應(yīng)用比較法視野探討SEP全球治理的中國方案

國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心2022年6月發(fā)布的報(bào)告顯示：當(dāng)前，全球聲明的5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利共計(jì)21萬余件，涉及4.7項(xiàng)專利族。其中，中國聲明1.8萬項(xiàng)專利族，全球占比40%，排名第一；總體來看，5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利布局最多的目標(biāo)國家或地區(qū)依次為美國4.6萬件，中國3.9萬件，歐洲3.1萬件。由此可見，中國擁有龐大規(guī)模的SEP技術(shù)和SEP產(chǎn)品，理應(yīng)在SEP全球治理中做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。事實(shí)上，中國企業(yè)作為重要的標(biāo)準(zhǔn)制定者和實(shí)施者，已經(jīng)深度參與到全球SEP訴訟大戰(zhàn)之中，中國法院和行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理的一些SEP案件也產(chǎn)生了廣泛影響。然而，中國在SEP治理中仍面臨著諸多難點(diǎn)問題有待解決。就歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利治理新模式對中國探尋SEP治理方法的意義來看，做好以下幾方面工作至關(guān)重要：

第一，高度重視“歐盟SEP新提案”的形成基礎(chǔ)，從源頭系統(tǒng)把握其要旨。歐盟近些年在SEP治理方面可謂大有作為，一系列卓有成效的工作在全球范圍內(nèi)的影響越來越大。其2017年推出的《制定歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利的方法》呼吁對SEP許可采取全面和平衡的方法；2020年發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)行動計(jì)劃》宣布提高SEP許可透明度和可預(yù)測目標(biāo)；2022年更新并發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)化戰(zhàn)略》，旨在加強(qiáng)歐盟作為全球標(biāo)準(zhǔn)制定者的作用，保持歐洲標(biāo)準(zhǔn)的高質(zhì)量產(chǎn)出，推動提升國際競爭力。正是在這些前期SEP法律、政策的基礎(chǔ)上，2023年發(fā)布的“歐盟SEP新提案”表現(xiàn)出對SEP行政監(jiān)管做出全面、系統(tǒng)規(guī)定的特征，并釋放出對SEP進(jìn)行“強(qiáng)監(jiān)管”的信號。我們應(yīng)將這一系列法律文件及其內(nèi)容作為一個(gè)整體進(jìn)行研究，以利于準(zhǔn)確把握“歐盟SEP新提案”的核心要旨。

第二，深入研究和借鑒“歐盟SEP新提案”中的積極成果，諸如開啟SEP行政監(jiān)管新模式、增加SEP許可透明度、采取“必要性”審查這一維護(hù)SEP質(zhì)量的新措施、以程序性時(shí)效規(guī)定提升SEP交易效率等，均可結(jié)合中國實(shí)際，部分或全部在中國SEP治理方法中予以靈活地借鑒、調(diào)適和運(yùn)用。

第三，謹(jǐn)慎對待“歐盟SEP新提案”存在不足的內(nèi)容，諸如影響市場活力與創(chuàng)新的過度監(jiān)管、導(dǎo)致權(quán)利人與實(shí)施者利益失衡的選擇性監(jiān)管、弊大于利的強(qiáng)制性前置程序、影響SEP價(jià)格機(jī)制的費(fèi)率直接干預(yù)等，都應(yīng)在中國SEP治理方法構(gòu)建過程中引起高度注意，加以甄別，并采取有效措施努力消解其負(fù)效應(yīng)。

六、結(jié)語

法院治理模式、反壟斷機(jī)關(guān)治理模式、標(biāo)準(zhǔn)組織治理模式、專門行政機(jī)關(guān)監(jiān)管治理模式等各有其優(yōu)勢與不足，由于SEP治理的復(fù)雜性，任何單一模式都可能難以全面滿足治理需求，對多種模式的選擇與協(xié)調(diào)具有重要意義。毫無疑問，歐盟SEP治理新模式為探尋中國SEP治理模式提供了新的研究范例，如何在增強(qiáng)SEP許可交易信息透明度、保障和提升SEP的質(zhì)量、提高許可交易效率等方面借鑒其制度優(yōu)勢的同時(shí)，防范可能出現(xiàn)的對SEP權(quán)利人監(jiān)管過度、專利權(quán)人與實(shí)施者之間利益失衡、前置性調(diào)解程序適得其反、SEP市場的價(jià)格機(jī)制被扭曲等風(fēng)險(xiǎn)，是需要進(jìn)一步深入研究的問題。對歐盟SEP治理新模式的深入研究與全面把握，不僅順應(yīng)了全球范圍內(nèi)對SEP治理模式探索的新趨勢，同時(shí)也對建立中國自身的SEP治理體系具有重要意義。

Analysis of the European Union New Governance Model of Standard Essential Patents

Abstract： The new European Union SEP proposal published on April 4， 2023 opens a new model for the governance of the standard essential patent （SEP）， which is the regulation of specialized authorities： the governance of SEP through the establishment of an administrative supervisory authority， a compulsory registration system， a general licensing rate determination system， and a “necessity” inspection system. Compared with the existing models of court governance， anti-monopoly authority governance and standard organization governance， its outstanding feature is to emphasize the “strong administrative supervision” of specialized agencies in SEP governance. The new model has positive effects on promoting SEP governance innovation， increasing the transparency of SEP transaction， maintaining the quality of SEP， and improving the efficiency of SEP transaction. However， there are also some deficiencies， such as excessive regulation may inhibit the vitality of SEP market and hinder innovation， selective regulation may lead to the imbalance of interests between SEP right holders and implementers， increasing the administrative pre-procedures of SEP litigation may do more harm than good， and direct intervention by the Competence Centre in specific transaction prices may distort the market price mechanism of SEP. In the context of increasingly fierce global competition in SEP areas， in-depth study and comprehensive discussion of this new model is conducive to accelerating the establishment of a Chinese SEP governance model that is suitable for China's national conditions and reflects the world trend.

Keywords： Standard Essential Patent; The New European Union SEP Proposal; SEP Governance Model