何以成為法律生態學

在我們慣常的預設和理解中，“簡史”作為歷史的一種呈現方式，通常是以時間順序展開的。而桑本謙的《法律簡史》雖名“簡史”，其關注的重點卻并非具體的法律制度如何在歷史時空中更迭變換。它其實是一部脫胎于課堂教學的專著，講述的是一套分析法律或制度問題的理論。這套理論的靈魂是三個詞：還原、聯結、演化。作者強調要將看起來陌生而專業的法律問題，不斷拆分成最簡單的關系單元，并在最小單元維度上與各領域類似的情況做對比。當問題較為繁雜時，應當借助時間的力量，通過觀察時空變換下制度的演化軌跡，體悟并把握制度的深層邏輯。

在本書的序言中，作者明言這種分析已不再是“經濟分析”而是“演化分析”；這套理論也不再是“法律經濟學”，而被作者命名為“法律生態學”。

一、脫胎于法律經濟學的法律生態學

誠實地說，本書中相當一部分內容是對主流法律經濟學（尤其是“法律的經濟分析”這一學科分支）的轉述或重述。在方法上，作者也承認，經濟分析和演化分析在微觀層面上都使用成本收益比較的分析方法；書中對合同法、侵權法、刑法制度原理的闡釋，也與主流法律經濟學沒有明顯差異。即便是引入了時間要素，本書所關注的也多是哪些局限條件發生了改變，進而會如何影響成本和收益。

但作者在寫作本書時確實打破了常見法律經濟學教材中的部門法藩籬，拆掉了專業術語和數學表達的門檻，以深層制度原理為線索組織各章的寫作，更自由地在多種場景下闡釋其運用。用張五常的話來說，就是“將簡單的理論用出復雜的變化”。例如，同樣是談合約關系，本書不局限于雙方平等的合約關系，而是將縱向權力關系一并納入分析范圍，進而分析出“合約只保證互利，不保證平等”。同樣是強調降低總成本，本書并不局限于法律和制度模擬市場或解決市場失靈這類典型場景，而是將視野進一步拓展到日常生活及管理領域，提出“事故降級”和“增加冗余”。這兩類做法都是用較小的代價替代更大的代價，毫無疑問也是一種“降低總成本”。

不過到此為止，大致仍在法律經濟學的理論框架內。其提供的理論洞見，也沒有超過經典制度經濟學著作的范圍。真正讓本書脫胎于“法律經濟學”、為“法律生態學”奠基的點睛之筆，我認為在以下三點：

其一，當擺脫了“福利最大化”或“邊際成本等于邊際收益”的束縛，作者似乎挖掘到了一些不太符合法律經濟分析原理，但不斷在人類制度中浮現的安排架構。作者在第三章花筆墨討論“實力確定權利”，即許多制度本質上是對各方實力格局的一種體現和固化。尤其是在霍布斯叢林的條件下，這種制度基因會更加充分地暴露出來。這種做法談不上溫良恭儉讓，甚至可能與福利最大化背道而馳，但是，它從古至今深刻嵌在人類社會制度中，構成了法律生態或制度生態不可不加以考察的一部分。又如，在本書的第七章，作者提到了“多樣性紅利”，即在應對未知和不確定時，一些制度的存在是為了保持足夠的多樣性。道理其實也很簡單：對于一片干旱的土地來說，既然不知道哪片云彩會下雨，那正確的做法便是讓天上多飄幾片云彩。在經驗上，這種做法到底符不符合福利最大化或能否通得過成本收益分析不是容易判斷的事情。但它確實是會被各種組織體普遍采用的一種策略，因此得以成為法律生態或制度生態中不可被忽視的一員。

其二，由于作者不再以法律經濟學作為寫作立場，而是試圖讓法學與更廣泛的其他學科對接，因而在闡釋一些原則時，可以更加充分地展示其在人類制度文明中的豐富意涵。例如對于“返還原則”，作者除了闡釋其經濟學意義（邊際成本等于邊際收益）和數理美感，還揭示了它構成人類制度文明基因的多重理由：它在演化博弈中也是一種占優的策略，它長期合乎人類樸素的正義直覺，并且它被古今中外多位先賢推崇。這些無關乎成本和收益的視角讓讀者可以超越經濟層面，在更廣闊的維度上看到一項法律制度如何與人類社會真實而密切地聯結。

其三，本書的第四章和第五章所關注的其實是人類社會需要解決的問題類型變多之后，如何調用或創造更多的制度工具來應對問題。法律經濟學主要關心制度單元的問題，而法律生態學則同時關心制度系統的問題。用作者的話來說，這是“從返還原則到復雜法律制度的演化”。盡管在單個問題的處理上，制度深層邏輯或許都不復雜，但如何讓不同制度單元之間良好協調，形成能周全應對各方面問題的“一攬子方案”，恰恰正是制度體系或法律體系走向成熟的關鍵。

由此來看，相較于法律經濟學，法律生態學最大的差異之處或者說超越之處或許在于它能夠包容更多的復雜性，能夠對法律系統或人類制度系統中的更多現象提供更為立體的解釋。這不是說法律生態學的制度分析給出的底層邏輯是晦澀艱深的——所謂大道至簡，作者在書的扉頁就寫下“法律是以其簡單性而非復雜性，向整個宇宙來展現它的神奇和幽默的”——而是說法律生態學視角下的底層邏輯不必都是效率導向的，也不必都從成本與收益的角度進行解釋，它也可以是那些基于人性或其他原因而長期存在的一些實踐規律。法律生態學也不止關心單個制度單元的優化或調整，同時關注一個制度系統內各個制度單元的生成過程與相互影響，及更漫長的時間尺度上整個制度體系的演變過程。

二、法律生態學中缺失的法律

由此，本書確實可謂是“法律生態學”的開山之作。不過正如法律需要演化迭代，本書也同樣需要。最基本的是，本書所闡釋的深層邏輯可能有待補充。例如，保險制度是人類社會在應對巨大不確定風險過程中逐漸演化出的重要制度，其中所包含的“風險分散”原理也與事故降級、增加冗余等深層邏輯不完全相同。但本書僅在兩三處零星地提及保險，并未充分地加以展開。又如，本書在第四章討論社會/ 國家何以組織起來時，并未關注到信息的作用，自然也沒有提及“聲譽制度”這類在社會運轉中形同“基礎設施”的制度。戴昕的《信息隱私：制度議題與多元理論》或可看作對本書缺失方面的補充：聲譽一方面具有信息功能，即聲譽制度總體上降低了社會經濟交往過程中的信息不對稱；另一方面又具有激勵功能，即人們意識到聲譽機制的存在和作用，因此會有動力經營自己的聲譽。

更重要的是，既然本書已經打破了部門法和法律經濟學的藩籬，那本書完全可以闡釋過去沒有被法律經濟學所關注到的法律這種制度自身的特性。在以波斯納、愛潑斯坦為典型代表的法律經濟分析中，法律似乎只是各部門或領域制度的載體，被法律經濟學所分析的也只是其中的制度。本書目前也受到這種影響，因而將本書所闡釋的理論稱為“制度生態學”似乎也并無不可。在法律與制度之間畫上一個約等號，或許有利于揭示法律與其他制度中共通的深層邏輯，但也同時抹去了法律這種制度自身的特性。然而，如果想要對法律系統提供更充分的解釋乃至指引，那“法律”生態學不可能不需要對法律自身的重要特性有所把握。事實上，這些特性恰恰是在法律演化過程中不斷累積和顯現的，因此完全在法律生態學方法論的射程之內。這也可以使得本書所闡釋的理論與經典演化博弈論著作（如阿克塞爾羅德的《合作的進化》，H. 培頓·揚的《個人策略與社會結構：制度的演化理論》）相比，具備更為明顯的特色。

舉例而言，無論是中國春秋的鑄刑書、鑄刑鼎，還是古羅馬的十二銅表法，法律在演化過程中逐漸成為一種被立法者以文字形式公布的制度。于是官方性、成文性、公開性逐漸成為許多法律的固有屬性。

沿這些特性想開去，里面其實大有洞天。

其一，由于法律是被白紙黑字寫下來且公之于眾的，因而法律常常發揮為各方提供相對穩定預期的功能，也常被用于確認各方在一段時間內的相對地位及互動方式。當代民主制度的興起，使得法律的訂立與修改成本較皇權或教權時期又有了明顯的提升，法律的這種功能便更加突出。或許也正因此，近代許多革命或改革的最終產物之一是一部憲法或法律。中國當代提倡“依法行政”的一大意義也是對抗“依命令行事”或“依政策行事”。

其二，由于法律這種制度的表達和運作總離不開文字，因而它也受到文字的限制。總有言不能盡意或不便盡意的情況，因而法律總是具有一定的模糊性，法律的運作也就離不開解釋。于是，誰有權解釋法律以及如何解釋法律自然就成了各國法律制度演化中永恒的命題。與此同時，解釋者對法律文字的理解完全可能受到各種社會思潮和解釋者所處的社會關系的影響，因而紙面上的法律（law in book）與實際發生影響的法律（law in action）之間并不總是一致，二者關系的流變自然也就成為法律制度在演化中貫穿的一條深層邏輯。

其三，由于法律是一種可以被立法者主動建立的制度，因而法律常被用于對各類社會關系施加干預。即便如作者所舉例的在市民生活中逐漸生成的民法規范或商人法規范，當國家將它們變成法律的那一刻，它們便獲得了政治意志的背書。這類立法當然有遵循客觀規律的部分，但立法者在其中也可以有選擇地承認或不承認某些規則，從而實現對市場的引導和調整。更進一步，在面對一些緊迫事項時，由于法律這種制度可以在相對短的時間內生成并具有強制效力，因而它常常被作為應對危機的一種重要工具：它可以迅速確立起一套新的行動指令或畫定一些紅線，幫助共同體渡過難關。

當然，任何事物都具有兩面性。由于法律是一種可以被主動建立甚至在短時間內建立的制度，因此當立法者的情緒被點燃或裹挾時，它自然也可能被用于冒進的目的，甚至在一些時期內表現出“朝令夕改”的特質。在中外歷史中，這樣的例子也不勝枚舉。即便是在民主立法時期，立法和修法成本也沒有高到正無窮，因此這種特性也沒有徹底消失。書中提到的美國憲法“禁酒令”就是個很好的印證。美國憲法的修改是出了名的困難：不僅需要參眾兩院三分之二多數或三分之二多數的州議會才能提出，還需要四分之三的州議會批準才能通過。美國建國至今也就只有二十七條憲法修正案。但即便如此，在社會運動情緒高漲的年代，一九一七年十二月美國第十八修正案（“禁酒令”）被提出，一九一九年一月正式生效。禁酒令的初衷是減少酒精對社會的負面影響，實際效果卻適得其反。禁酒令導致了大規模的非法釀酒和走私活動，黑市酒類交易泛濫，使得犯罪率上升和執法成本增加。以阿爾·卡彭（Al Capone）為代表的黑幫組織在禁酒令期間迅速壯大，社會治安問題日益嚴重。公眾對禁酒令的不滿情緒也日益高漲。于是在僅僅十三年后，這一憲法修正案便被第二十一修正案所廢止，為禁酒令時期畫上了徹底的句號。

三、更法律生態學的演化觀

也許是囿于法律經濟學的思維方法，本書中的演化觀似乎受到了較多來自“理性人假設”的剪裁。法律的演化有方向嗎？本書的答案是有，這個方向叫作“沒有最優，只有更優”：許多時候“最大化標準”是不可計算的，但人們可以通過試錯和改進不斷靠近這個目標。那什么叫“更優”呢？從本書來看，答案應該是成本更低收益更高的方向。對法律制度而言，一些重大約束條件變化所導致的成本收益變動可能非常顯著，因而立法者可能不得不推動法律制度向成本更低的方向演變。本書所舉的科技和經濟發展對刑罰制度的影響就是典型。

但事實上，法律制度演化其實未必有一個“確定的”更優方向。中國古代政治制度一朝一更迭，其實無所謂哪個最優或更優。其制度演化真正向我們展示的，是對一項法律制度而言需要重點平衡的幾方利益是什么，可能的平衡方法有哪些。

而即便是有一個“確定的”更優方向，能通過不斷試錯邁向更優乃至最優其實是一種相當理想化的情況。諾斯（Douglas s C. Nor th）在《制度、制度變遷與經濟績效》（Institutions， Institutional Change amp;Economic" Performance ）一書中，將亞瑟的技術變遷分析擴展到制度變遷分析，指出了制度變遷同樣存在鎖定和路徑依賴問題。于是，開始時的偏差可能導致試錯與改進不但不會趨于最優，甚至可能與最優持續偏離、漸行漸遠。美國憲法中設立的選舉人團制度（ElectoralCollege）便是一個典例。選舉人團制度在十八世紀末被設計時，是為了平衡各州在總統選舉中的影響力。然而，隨著時間的推移，這一制度并未得到顯著改進，反而由于其復雜性和不透明性，導致了一些總統選舉結果與普選票結果不一致的情況。

即便是在不存在路徑依賴等問題的情況下，現實也未必會給一個制度充分演化的時間。像民法、刑法這樣長期貫穿人類社會演變的法律是少見的個例，太多法律制度在特定時空下或許非常重要，但時移世易，還未等到它邁向更優，便已經因為“不再重要”而被拋棄了。在法國大革命期間，一七九三年吉倫特派在掌權時頒布了《吉倫特派法典》，然而在一七九三年底雅各賓派就通過政治斗爭和武力，取代了吉倫特派的統治，廢除了《吉倫特派法典》。

此外，正如生態系統具有一定的穩定性，人類社會也具有一定的穩定性。這種穩定性為法律制度的演變賦予了更多的可能。正如書中所說：“所謂文明，很多時候就是國家和社會有條件拒絕去做一些令人于心不忍的事情。”換言之，在不同做法間成本收益的差別并不很大，或即便有明顯差別但一個社會負擔得起對應代價時，人類社會可能主動選擇承擔一些社會成本以追求某種觀念中的愿景。

不僅是宏觀的法律制度，對于特定法律技術而言，其演化也具有多種可能性。書中第六章重點討論的“默認規則”就是個很好的例子。作者從一場想象的清代地主佃農糾紛開始，說明了為什么官府可能要公布默認規則：“法律最重要的功能就是促進交易。”而默認規則的確立可以大大降低市場交易成本。這一分析預設了立法者的目的是“促進交易”，“默認規則”也自然被用于確認既有市場交易習俗，賦予其合同漏洞填補的效力。

但默認規則一定會向著這個方向演化嗎？人們發現默認規則這種技術完全可以被用于實現其他立法者的意圖，其功能也不必是對市場的模擬。塞勒（Richard H. Thaler）與桑斯坦（Cass R. Sunstein）在《助推：如何做出有關健康、財富與幸福的最佳決策》（Nudge： Improving Decisionsabout Health， Wealth，and Happiness ）一書中說明，默認規則可以被用于實現特定政策目標，因為人們通常不會去關注和改變默認規則；而另一方面對于那些很在意某些事項的人，默認規則又保留了自由選擇的空間，因此這是一種自由式的父愛主義（Liberal Paternalism）。舉例而言，默認勾選隱私保護設定，就可以幫助實現更高的個人信息保護水平；而默認不勾選隱私保護設定，就可以幫助實現個人信息的更高利用水平。于是，默認規則在今天大量被用于“助推”。

由此來看，法律生態學可能需要重塑其演化觀，以展示法律制度多樣的演化可能性，進而剖析各類演化可能性的發生條件與發生過程。如果要為這種演化尋找一個統一的標準，借助生態學的啟示，“適應”或許才是更為準確的答案。本書所討論的成本與收益是描繪這種“適應”如何發生的重要概念，但人類社會的復雜之處正在于成本和收益如何被評價，以及誰的成本和收益被納入決策考量。在這個意義上，本書所闡釋的“實力決定權利”具有了更加深刻的含義：它所反映的正是成本與收益計算的天平會如何傾斜。

四、結語

閱讀本書，總讓我想起《倚天屠龍記》中的一個橋段。張三豐教張無忌太極劍法，張三豐初使劍法一遍，張無忌看清楚后忘了一小半，低頭默想后又忘了一大半。周癲趕忙讓張真人再教一遍，不想張三豐這次使出的劍招竟與第一次沒一招相同。張無忌沉思半晌后跟張三豐說已然忘得干干凈凈了，而張三豐笑道：“不壞不壞，忘得真快。”

本書正像張真人所使的那套劍法：重點不在具體的一招一式，而在其中之意。讀者真正要做的應當是循著作者無拘無束、恣意汪洋的舉例，叩開法律生態學的大門。可能作者所期待的，是讀者能借助這本法律生態學1.0形成自己的法律生態學直覺，進而在法律實踐或研究中用出各自的特色來，演化出法律生態學2.0乃至N.0版本。本文大抵是筆者“有樣學樣”做出的一次嘗試，也希望更多的讀者能在本書的啟發下去自由地思考、發現，當屬沒有辜負探路者對后來人的這份期待和祝福。

（《法律簡史：人類制度文明的深層邏輯》，桑本謙著，生活·讀書·新知三聯書店二0二二年版）