數字經濟時代反壟斷法促進創新的機制與實現

關鍵詞：數字經濟 反壟斷法 促進創新 創新損害 創新收益

一、問題的提出

2022年10月，黨的二十大報告強調，“必須堅持科技是第一生產力、人才是第一資源、創新是第一動力，深入實施科教興國戰略、人才強國戰略、創新驅動發展戰略，開辟發展新領域新賽道，不斷塑造發展新動能新優勢”。①2024年7月，黨的二十屆三中全會審議通過的《中共中央關于進一步全面深化改革

推進中國式現代化的決定》再次強調，“必須深入實施科教興國戰略、人才強國戰略、創新驅動發展戰略，統籌推進教育科技人才體制機制一體改革，健全新型舉國體制，提升國家創新體系整體效能”。②隨著數字經濟時代創新對平臺動態競爭的重要性日益凸顯，如何在反壟斷法層面實現創新價值目標成為當前學界關注的熱點問題。特別是部分數字平臺企業實施的壟斷行為不僅抑制了平臺內的創新活動，還削弱了其他平臺和潛在競爭者的創新動力，這嚴重阻礙了數字市場的創新發展。無論是從提高競爭層次和水平的角度來看，還是從維護消費者福利和消費者選擇的角度來看，反壟斷法都應保障并促進這種創新競爭。在此背景下，我國2022年修訂的《反壟斷法》在立法目的條款中新增加了“鼓勵創新”的表述，以期為創新營造良好的競爭環境。

學界關于反壟斷法創新價值目標的研究主要圍繞三個方面展開。第一，創新價值目標的性質定位。當前，學界尚未對創新價值目標的性質定位形成普遍共識，并主要存在三種代表性觀點。一是創新不能作為反壟斷法的價值目標，其是在特殊市場結構下形成的。①二是創新可以作為反壟斷法的直接價值目標，其作為動態效率比單純的靜態效率更有能力增加社會福利。②三是創新可以作為反壟斷法的間接價值目標，反壟斷法通過保護市場競爭機制來間接促進創新。③第二，創新價值目標的運行機制。性質定位方面存在的爭議直接影響到了創新價值目標運行機制的選擇。認同創新屬于反壟斷法直接價值目標的學者們指出，可以在壟斷行為的認定中引入“創新中心主義”的分析范式，④也可以對反壟斷法中的創新抗辯制度進行完善。⑤認同創新屬于反壟斷法間接價值目標的學者們則指出，創新與競爭在《反壟斷法》中的重要性并不等同，⑥當二者出現嚴重沖突時，應當首先選擇保護競爭，不能以“鼓勵創新”為由對那些嚴重限制競爭的行為進行豁免。⑦第三，創新價值目標的實現路徑。有學者指出，除在立法目的條款引入創新價值目標之外，2022年《反壟斷法》并未對創新價值目標進行細化規定，這使得反壟斷法如何實現促進創新成為亟需解決的問題。⑧也有學者指出，可以在平衡反壟斷效果和創新目標的基礎上，運用法經濟學的理論分析和博弈分析搭建反壟斷法促進創新的行動框架。⑨

可見，雖然《反壟斷法》在新修訂后引入了創新價值目標，但是學界對其的理解和適用仍存在較大爭議，這就有必要在現有研究基礎上繼續進行理論拓展和實踐探索。為此，本文進一步明確了反壟斷法創新價值目標的性質定位，厘清了競爭損害、創新損害與創新收益三者之間的關系，提出了在不同場景下實現創新價值目標的具體方法，從而為反壟斷法創新價值目標的更好實現提出了切實可行的方案。

二、數字經濟時代反壟斷法促進創新的邏輯起點

1．現實需求：數字經濟時代的市場競爭呼喚反壟斷法促進創新

作為數字經濟時代市場競爭的重要形式，創新競爭不僅直接決定著經營者的市場決策，也不斷更新著市場競爭的表現形態。在創新競爭的驅動下，各種創新活動已然成為促進數字經濟高質量發展的關鍵支撐。相較于其他競爭方式，數字經濟時代的創新競爭具有以下兩個顯著特征。

一是創新競爭屬于非價格維度的競爭。傳統的反壟斷法主要以價格理論為基礎，因為價格競爭是傳統市場競爭中主要的競爭方式，消費者最為關注的也是價格。但在數字經濟時代，產品或服務定價大多采用“零價模式”，數字平臺企業之間的競爭已越來越多地轉向創新、質量、隱私等非價格維度的競爭，與現有產品之間的價格競爭相比，創新對經濟增長和社會福利而言更為重要。①也就是說，在傳統反壟斷法理論下也存在促進創新的問題，但在數字經濟時代，反壟斷法促進創新的問題顯得更為迫切。在數字平臺企業普遍采用“零價模式”的情況下，價格損害在競爭損害分析中的重要性有所降低，很多競爭損害難以用傳統的價格范式來進行衡量。特別是一些大型數字平臺利用數據、算法、技術等優勢從事排除、限制競爭行為，導致創新受到損害的現象日益突出，迫切需要反壟斷法律規范體系及時做出相應調整。從這個角度來說，2022年《反壟斷法》在修改過程中引入創新價值目標本身就是對數字經濟時代市場競爭的積極回應。

二是創新競爭屬于動態競爭。數字經濟領域新興市場的顯著特征之一便是快速創新，新進入平臺不僅可以通過創新實現技術突破，改善產品、服務功能或改變商業模式，而且能夠快速削弱在位平臺累積的競爭優勢，改變原有的市場結構。在創新競爭的過程中，在位平臺不斷被新進入平臺所取代，潛在的競爭壓力又會促使企業進行新一輪創新，動態競爭的格局由此形成。與其他競爭方式相比，創新競爭會在某種程度上降低市場進入壁壘，使數字平臺企業面臨比傳統企業更嚴酷的競爭挑戰，數字平臺企業紛紛展開創新競賽，持續縮短創新周期，從而推動數字經濟快速發展。但與此同時，數字平臺企業也可能會通過操縱市場規則、設置不公平的交易條件或提高競爭對手的成本等方式來破壞這種創新競爭。②特別是數字平臺企業可能會以改變產品技術要素的方式實現掠奪性創新（predatory innovation），而掠奪式創新正是以創新為借口的反競爭行為，其常見表現形式是通過對技術平臺和產品技術設計的修改來消除第三方技術與支配企業技術的兼容性或損害競爭性技術的運行。③并且，在網絡效應的影響下，在位數字平臺企業可以通過實施壟斷行為進一步增強市場力量，擴大與競爭對手的差距。④當數字平臺企業利用數據、算法、技術等方式阻礙或破壞市場上的創新競爭時，其對創新造成的損害就需要反壟斷法的介入，促進創新也因此成為數字經濟時代反壟斷法必須關注的價值目標。

隨著數字經濟時代創新競爭的重要性日益增強，學界也圍繞反壟斷法促進創新的必要性展開了激烈爭論。由于傳統反壟斷法的理論體系在數字經濟時代受到了一定沖擊，認為反壟斷法在保護競爭的同時也要促進創新的呼聲愈加強烈。美國近年來興起的新布蘭代斯學派就特別重視反壟斷法對創新的影響，其代表性人物Lina Khan認為技術進步可能會以有利于市場力量整合的方式顛覆現有的平衡，但正如政府可以構建政治經濟結構以鼓勵創新一樣，它也可以確保創新的成果不會被用來實現對市場的私人化控制。⑤歐盟從事數字經濟與反壟斷法交叉研究的代表性學者Ariel Ezrachi特別強調了價格理論以及市場力量評估在數字經濟時代的局限性，并呼吁反壟斷執法機構對創新進行更精細的考量。⑥由此可見，無論是從理論還是實踐來看，反壟斷法都有必要在數字經濟時代更加注重促進創新。

2．理論回應：促進創新能夠與反壟斷法的其他價值目標兼容

在對數字經濟時代反壟斷法促進創新的現實需求進行分析之后，還有必要將創新放在反壟斷法的價值目標體系之中進行通盤考量，以進一步論證創新能否作為反壟斷法的價值目標并與其他價值目標兼容。在此次修法之前，《反壟斷法》的價值目標體系相對較為明晰，“保護市場公平競爭”“提高經濟運行效率”“維護消費者利益”所指向的正是該法追求的三種價值目標。這三種價值目標并非屬于并列關系，而是屬于遞進關系，即保護競爭是為了提高效率，而提高效率是為了維護消費者利益。①也就是說，保護市場競爭是《反壟斷法》的直接價值目標，而維護消費者利益則是《反壟斷法》的最終價值目標。然而，新修改的《反壟斷法》在競爭與效率價值目標之間引入了創新價值目標，由此引發了創新價值目標與該法原有三種價值目標之間邏輯關系的爭議，這就有必要對該法的價值目標體系進行重新梳理。

首先，需要厘清競爭與創新之間的關系。競爭是市場經濟的本質屬性，反壟斷法將競爭作為直接價值目標不只在于保護競爭本身，更在于將保護競爭作為實現其他價值目標的重要渠道。②經濟學界對競爭與創新關系的研究由來已久，圍繞“熊彼特與阿羅”之爭．經濟學界對競爭性的市場還是壟斷性的市場更能激勵創新展開了激烈爭論，并在很大程度上影響了反壟斷法對創新內涵的理解。熊彼特認為，大企業和高度集中的市場有利于創新，競爭的減少將促使企業積極進行創新。與小企業相比，大企業擁有足夠的研發經費和創新能力，并且能夠憑借其優越的生產條件和流通渠道迅速地實現新產品的市場推廣，由此獲得的盈利又可以充分保障下一輪創新活動的順利開展。③阿羅則提出了與熊彼特完全不同的看法，其認為壟斷者更偏向于維持現有的競爭優勢，并且很難通過創新來實現利潤增長，而規模較小的企業則可以通過創新來提高市場份額和增加利潤，因此具有更強的創新動機。阿羅的研究表明，充足的競爭壓力才能激勵企業從事創新活動，競爭的減少只會持續降低企業的創新動機。④由于二者的結論都有大量的實證研究作為依據，后來的經濟學研究只能在二者觀點的基礎上進行折中而無法從根本上推翻兩者的理論根基，這其中又以阿吉翁等學者提出的“倒U型模型”最具代表性。阿吉翁等認為競爭既會提高由創新所產生的收益，但也會使落后企業怠于創新，適度集中的市場將提高企業的創新率，壟斷性的市場和競爭激烈的市場都不利于創新。⑤此外，霍溫坎普也認為需要為創新率的提高提供適度集中的市場環境，當市場逐步轉向壟斷或原子化時，創新率將隨之回落。⑥

經濟學的研究成果表明，競爭與創新的關系是錯綜復雜的，運用不同的研究工具和研究方法會得出不同的結論，并且在企業創新的過程中還會受到資金投入、研發強度、制度環境等諸多因素的影響，因此，現有的研究成果仍然難以準確界定何種市場結構最適合創新。相較于經濟學對市場結構的重視，反壟斷法更加注重研究市場行為與創新之間的內在關聯。實際上，市場結構與創新之間是一種相互影響關系，市場結構可能會促進創新，而創新也可能會導致市場結構的改變。特別是在數字經濟時代，市場結構的形成與數字平臺企業的創新活動密切相關，正是由于數字平臺企業的創新活動才使得相關市場具有較高的集中度。在行為主義的視角下，競爭與創新的關系逐漸變得明晰。只要市場上還存在有效競爭，壟斷企業就會一直面臨競爭壓力，反壟斷法所要確保的不是市場上沒有壟斷企業，而是潛在創新者的創新活動不會受到壟斷行為的阻礙。因此，反壟斷法不必過于糾結是壟斷性的市場結構還是競爭性的市場結構更有利于創新，而應更加關注如何制止阻礙創新的壟斷行為，為企業的創新活動營造公平競爭的市場環境。競爭可以促進創新，而創新又能夠提高競爭的層次和水平，只有正確理解競爭與創新之間這種良性互動關系，才能更好地理解反壟斷法的價值目標體系。①

其次，需要厘清效率與創新的關系。效率有靜態效率和動態效率之分，隨著創新重要性的日益凸顯，包括生產效率和配置效率在內的靜態效率已越來越難以反映由創新帶來的生產率提升，動態效率的概念開始備受推崇。實際上，動態效率就是通過創新過程得以實現的，創新效率即為動態效率。②從當前的反壟斷理論研究來看，反壟斷法的效率價值目標在更多情況下被理解為靜態效率，但這并不意味著反壟斷法不關注動態效率。由于技術、產品以及商業模式創新不斷打破原有的市場結構，數字市場的進入壁壘進一步降低，數字平臺企業的市場份額也難以長期維持在穩定狀態，在這種情況下，反壟斷法有必要積極回應數字市場上的動態變化，并更加注重通過創新來實現經濟增長和社會福利的提高，而不是單純關注由價格損害所導致的靜態效率的降低。雖然與靜態效率相比，由創新帶來的動態效率更加難以衡量，但考慮到創新在產業結構升級和發展質量提升等方面的重要作用，反壟斷法理應將由創新帶來的動態效率作為其追求的優先方向，至少靜態效率不應成為其追求的唯一方向。③因此，靜態效率和動態效率都是反壟斷法效率價值目標中的應有之義，而促進創新就會產生動態效率。

最后，還需要厘清消費者利益與創新之間的關系。經濟學較少使用“消費者利益”的表述，而是代之以“消費者福利”，且將這種消費者福利的量化標準確立為消費者剩余。社會總福利由生產者剩余和消費者剩余共同構成，前者指的是商品市場價格和生產者成本的差額，后者則指的是消費者購買商品的支付意愿和該商品實際價格的差額。當市場競爭較為激烈時，商品價格會更接近生產者成本，消費者的購買意愿也就更強，消費者剩余隨之增加。而當市場上存在壟斷行為時，壟斷行為會導致消費者剩余轉化為生產者剩余和無謂損失，消費者剩余隨之減少。④因此，如果從消費者剩余角度來解釋消費者福利，消費者福利標準就是判斷壟斷行為是否合法的依據。但在數字經濟時代，消費者選擇的重要性顯著上升。消費者關注的不僅是更低的商品價格，還包括更多的選擇機會，消費者福利標準和消費者選擇標準共同構成判斷消費者利益的重要標準。⑤這種變化意味著反壟斷法在維護消費者利益時需要同時兼顧消費者福利和消費者選擇，而促進創新正是增加消費者福利和改善消費者選擇的重要方式。企業通過創新不僅能夠降低生產成本，優化資源配置，提高生產效率和配置效率，而且能夠加劇市場競爭，提高動態效率。在這種創新過程中，商品的市場價格不斷接近生產者成本，消費者剩余隨之增加，同時，隨著新產品的研發和商業模式的改善，消費者獲得了更多的選擇，收獲了更好的消費體驗。因此，創新能夠通過增加消費者福利和改善消費者選擇的方式來實現維護消費者利益的最終目標。

根據以上分析可以發現，在反壟斷法中引入創新價值目標不僅能夠與該法原有的三種價值目標實現兼容，還能夠很大程度上優化和完善該法的價值目標體系。競爭、效率和消費者利益之間的遞進關系是反壟斷法的理論之基，即便反壟斷法在數字經濟時代引入了創新價值目標，也不宜打亂反壟斷法原有三種價值目標之間的邏輯關系。在這種情況下，可以將反壟斷法的創新價值目標理解為效率價值目標中的動態效率，以彰顯數字經濟時代動態效率的重要性。也就是說，反壟斷法保護競爭是為了提高效率，特別是由創新帶來的動態效率，從而維護消費者利益。按照這樣的理解，反壟斷法在數字經濟時代引入創新價值目標不僅沒有使該法原有三種價值目標之間的邏輯關系發生混亂，反而使該法的價值目標體系得到了更新。此外，反壟斷法之所以能夠引入創新價值目標，是因為反壟斷法可以通過保護競爭來促進創新，但2022年《反壟斷法》所采用的“鼓勵創新”的表述似乎更像是一種價值宣示，而未能清晰展現反壟斷法與創新之間的內在關聯。在反壟斷法的制度體系下，創新價值目標是通過反壟斷法的全面實施和保護市場公平競爭來實現的，并非為了鼓勵創新而在特定案件中排除反壟斷法的適用?；诖?，將《反壟斷法》立法目標條款中“鼓勵創新”的表述調整為“促進創新”可能更加精確，這既是當前世界各國反壟斷立法較為普遍的處理方式，也能夠實現與其他部門法創新價值目標的有效區分。①

三、數字經濟時代反壟斷法促進創新的運行機制

1．模式選擇：在競爭損害分析中融入創新損害考量

反壟斷法建構在競爭損害理論的基礎框架之上，只有造成競爭損害的行為才可能構成壟斷行為，這是正確理解和適用反壟斷法的重要前提。雖然反壟斷法對經營者市場行為的干預以競爭受到損害為必要條件，但準確衡量競爭受到的損害卻相當困難。為使衡量標準更具有可行性，實踐中通常會以其他損害來作為競爭損害的替代指標，但這種替代關系的發生必須以二者間存在因果關系為前提。②反壟斷法意義上的創新損害，是指經營者實施壟斷行為妨礙他人創新所造成的損害。按照與價格損害理論相同的邏輯，創新損害可以類比價格提高等因素作為評估競爭損害的替代方式。同時，反壟斷法對創新的保護存在一定的限度，即反壟斷法只會關注那些由排除、限制競爭行為造成的創新損害，而對于那些與市場競爭無關的創新損害，則很難在反壟斷法的制度體系下尋求救濟。

從上述分析可以發現，當創新損害與競爭損害具有一致性時，創新損害可以作為競爭損害分析中的一種考量因素，但創新損害本身并不構成一種獨立的損害理論，也就是說，反壟斷法對創新損害的保護不能脫離競爭損害分析而單獨實現。因此，在競爭損害分析中融入創新損害考量并不是否認競爭損害分析在反壟斷法分析中的基礎性地位，而是強調在數字經濟背景下應更加關注創新損害在競爭損害分析中的重要作用。在認定壟斷行為時，傳統競爭損害理論主要關注的是相關行為是否會導致商品價格提高或產量減少。但在數字經濟時代，大部分數字平臺企業采用“零價模式”，以價格為中心的競爭損害分析模式存在明顯的局限性。如果經營者產生的創新損害與市場競爭有關，那么該創新損害就可以成為競爭損害的實質性替代指標。在實踐中，創新損害具有多維面向，具體體現在以下方面。

首先，對競爭秩序造成的創新損害通常表現為影響相關市場的創新發展。經營者實施的壟斷行為可能會降低市場競爭的層次和水平，阻礙資源的優化配置，破壞相關市場的良性競爭，抑制相關市場的創新動力和發展活力，從而影響相關市場的創新發展。在數字經濟領域，壟斷行為對競爭秩序造成的創新損害問題比傳統經濟領域更為顯著。為了持續增強市場力量，數字平臺企業可能會限制創新資源的高效流通，增加創新活動的技術門檻，以降低相關市場上由創新帶來的競爭風險，因此，只有切實保障每個市場主體都能夠公平參與創新競爭，才能更大限度地激發市場主體投身創新活動的積極性，促進相關市場的創新發展。

其次，對競爭對手造成的創新損害通常表現為阻礙競爭對手的創新活動。經營者實施的壟斷行為可能會不當維持和增強其具有的競爭優勢，削弱競爭對手通過技術、產品和商品模式創新等方式獲取競爭優勢的動力，從而減少競爭對手的交易機會。在數字經濟領域的平臺競爭中，在位平臺可能會通過禁止其他經營者使用其必要的平臺設施和關鍵數據、與其他經營者競爭時對自身給予優惠待遇、實施數據驅動型并購等各種方式阻礙競爭對手的創新活動。例如，數據驅動型并購將直接對競爭對手的創新活動造成阻礙，數據驅動型并購一旦完成，并購方將會占據更大規模的數據，如果此時并購方選擇進行數據封鎖，明顯將對競爭者之后的創新活動產生不利影響。①并且，在位平臺阻礙競爭對手的創新活動可能會導致其競爭對手不斷減少，在缺乏競爭壓力束縛的情況下，這些在位平臺自身也不會通過創新活動來維持和鞏固其競爭優勢，反而會采取持續性剝削交易相對人的方式來尋求獲取最大收益。②

最后，對消費者造成的創新損害通常表現為限制消費者的選擇范圍。競爭不僅可以降低商品價格，提高商品質量．還可以增強企業的創新動機，加快企業的創新進程，通過不斷進行技術創新和產品創新，消費者的選擇范圍得到了極大拓展。并且，參與市場競爭的企業越多，競爭的程度越激烈，企業受到的創新壓力就越大，尤其是在創新活動密集的數字經濟領域，即使是能夠長期處于行業領先地位的壟斷企業，也面臨著創新競爭的壓力，從而不得不持續開展創新活動。如果壟斷行為造成了創新損害，很容易造成創新產品的市場供給不足，這將嚴重限縮消費者的選擇范圍。此外，在數字經濟領域考察消費者受到的創新損害時，除了要考察產品多樣性是否減少之外，還要考察消費者在不同產品之間進行轉換時是否面臨障礙。在數字經濟領域的相關實踐中，消費者很有可能被緊密鎖定在其最常使用的某款產品上，難以轉換到更符合其最新偏好的其他產品，這種綁定效果對消費者來說也是一種常見的創新損害。

2．價值平衡：在效率抗辯機制中權衡競爭損害和創新收益

一般來說，反壟斷法保護市場公平競爭的過程就是促進創新的過程，但在某些情形下，壟斷行為在造成競爭損害的同時也可能會帶來創新收益，此時就需要對壟斷行為的競爭損害和創新收益進行利弊權衡。在以創新競爭為主要特征的數字經濟領域，數字平臺企業獲得的超額利潤來自創新所導致的競爭格局變化，超額利潤可以視為對創新成本的補償和對創新活動的獎勵，也正因為每一輪創新都能夠獲得對應的補償和獎勵，創新才得以周期性地延續下去，而創新帶來的收益能夠在網絡效應的影響下迅速傳播，微觀的生產效率、配置效率和創新效率以及宏觀的經濟運行效率都能夠在創新中得以提升。③特別是在一些充滿活力的市場上，創新回報和創造性破壞的循環足以確保競爭和進步。④在這種情況下，如果有充足的理由證明壟斷行為確實可以帶來更多的創新收益，則應當允許經營者提出相應的抗辯。例如，經營者可能會與他人達成聯合研發或者付費由他人研發的協議，雖然這種行為涉嫌構成壟斷協議，但也有利于發揮雙方的比較優勢，實現改進技術、研究開發新產品的效果，并最終提升行業的整體效率。預防和制止壟斷協議是通過保護市場公平競爭的方式來提升效率，但如果通過壟斷協議當事人的合作也能夠實現效率的提升，就可考慮給予壟斷協議當事人進行抗辯的機會。在這種情況下，需要對該壟斷協議所產生的創新收益和競爭損害進行權衡，以判斷該壟斷協議是否實現了效率提升。如果該壟斷協議所產生的創新收益明顯大于競爭損害，并且符合其他法定豁免條件，那么就可以考慮對該壟斷協議進行豁免。當然，該案例中的競爭損害也可以由創新損害來進行衡量。經營者與他人達成的聯合研發協議也可能將相關市場上的其他競爭者排除在外，并使這些競爭者難以與壟斷協議參與方進行創新方面的合作，此時這些競爭者的創新機會受到了壟斷協議參與方的限制，創新損害就可成為競爭損害的衡量指標。

從上述分析可以發現，創新收益可以帶來效率的提升，因而能夠作為反壟斷法中的一種抗辯事由。特別是在經營者集中控制制度中，為實現技術進步而實施的經營者集中不僅可以直接產生促進創新的效果，還能夠為下一輪的創新積蓄能量，這與那些僅產生競爭損害的經營者集中存在顯著不同。因此，當保護市場公平競爭與促進創新存在一定沖突時，不應簡單地依據競爭損害或創新收益來對壟斷行為進行單方面評價，而需要在效率抗辯機制中對壟斷行為的競爭損害和創新收益進行平衡協調。在創新收益明顯超過競爭損害的情況下，可以將創新收益作為競爭損害的抗辯理由，并且這里的競爭損害也可以由創新損害來進行衡量。當然，將創新收益作為競爭損害抗辯理由的基礎性前提是客觀評估經營者實施壟斷行為所產生的創新收益。在實踐中，創新收益的量化通常需要反壟斷執法機構或法院在個案中進行認定。具體而言，可以從以下三個方面對壟斷行為產生的創新收益進行綜合考量。

首先，可以考察現有市場競爭者在創新方面的競爭情況。這方面情況對于經營者取得創新收益的情況具有直接影響。如果現有市場競爭者在創新方面的競爭較為緩和，很難再對現有技術進行改進或者研發出新產品，則表明現有市場的創新進程整體緩慢。相反，如果現有市場競爭者在創新方面的競爭較為激烈，新技術、新產品在市場上不斷涌現，則表明現有市場的創新進程充滿活力。通常情況下，勞動密集型和資金密集型企業所涉業務對創新的要求相對不高，產品的創新含量較為不足，取得創新收益的可能性也較低，而技術密集型和數據密集型企業所涉業務對創新的要求相對較高，產品的創新含量較為充足，取得創新收益的可能性也較高。①此外，也有學者指出，新興企業在帶來廣泛社會收益的顛覆性創新方面發揮了重要作用，由于在維持現狀方面沒有既得利益，新興企業可以承擔破壞性的后果。②

其次，可以考察壟斷行為對經營者創新動力和能力的影響情況。對于經營者創新動力的考察而言，經營者實施的壟斷行為通常會降低其創新動力，但在特定情形下也存在提高其創新動力的可能性。在競爭較為激烈的市場中，經營者的創新動力也往往更強，因為巨大的競爭壓力能夠促使經營者通過不斷改進新技術或研發新產品來搶占市場份額。但是，如果經營者選擇通過實施壟斷行為來緩解其競爭壓力，那么這些經營者在壟斷行為實施結束后將不太可能去主動尋求創新。例如，并購方準備在并購完成后削減雙方類似的研發項目，那么在并購完成后就將產生創新損害而非取得創新收益。③當然，經營者實施的壟斷行為有時也可能會增加其創新動力。例如，競爭者之間達成的橫向研發協議能夠實現研發的協同效應，這有利于提高研發效率，節省研發成本，分散研發風險。因此，需要在個案分析中具體考察壟斷行為是否會對經營者的創新動力產生積極影響。對于經營者創新能力的考察而言，則需要結合壟斷行為實施后經營者財力和技術條件的變化情況等因素進行綜合評估。在壟斷行為實施后，經營者可投入的研發資金越多，可使用的專利數量越多，則表明經營者的創新能力越強。在數字經濟領域，數字平臺企業持有、使用和經營數據的能力也是考察其創新能力的重要因素。

最后，可以考察壟斷行為對經營者創新效果的實現程度。對于面向現有技術、產品的創新而言，需要重點關注創新技術、產品對現有技術、產品的改進程度。能夠在效率抗辯機制中作為抗辯理由而存在的創新應當是對現有技術、產品有明顯改進的創新，在個案分析中應當準確核實創新技術、產品是否顯著降低了企業成本或提高了企業收益。如果經營者僅是象征性地改變產品外觀和調整產品功能，以創新為借口來實施壟斷行為，那么該經營者就不能在效率抗辯機制中取得成功。對于面向潛在技術、產品的創新而言，需要重點關注潛在技術、產品進入市場的可能性和及時性。如果潛在技術、產品雖然具有進入市場的可能性，但卻在相當長的一段時間內無法進入市場，那么即使這些技術、產品后來進入了市場，所產生的創新收益也會有所削減。在具體的量化分析中，可考慮將潛在技術、產品為經營者帶來的營業收入增長作為衡量其創新收益的重要指標。

四、數字經濟時代反壟斷法促進創新的實現路徑

反壟斷法促進創新的實現路徑既包括規制創新損害行為，也包括保護創新收益效果。這兩條路徑在面對不同類型的壟斷行為時有不同的調整方式，但都在反壟斷法的制度框架下發揮著促進創新的重要作用。

1．壟斷協議維度的創新實現路徑

（1）禁止造成競爭損害的創新協議

企業之間基于創新的合作既可能是開發新技術、新產品過程中的必要環節，也可能構成排除、限制競爭的創新協議。所謂創新協議，是指經營者為改進技術、研發新產品而與他人達成聯合創新或者付費由他人創新的協議。在反壟斷法視角下，創新協議同樣需要經過反壟斷法的審查，特別是競爭者之間為了消除在研發環節的競爭而進行的敏感信息交換將直接減少研發領域的競爭者數量，并明顯延緩相關市場上的創新進程。從協議性質來看，以下兩類協議的競爭損害較容易判明：一方面，部分協議只具有創新的外觀，理應直接將其認定為壟斷協議。如果競爭者之間達成協議的真實意圖不是進行創新活動，而是以創新合作為借口來掩蓋固定價格等以限制競爭為目的的壟斷協議，那么就應當直接認定此類協議造成了競爭損害。另一方面，部分創新協議不會造成競爭損害，無需將其認定為壟斷協議。例如，雖然協議當事人之間具有競爭關系，但各方當事人僅在研發環節展開合作，而未涉及研發成果的運用，那么此類協議通常也不會造成競爭損害。除上述兩類協議外，介于上述兩類協議之間的創新協議則需要根據個案情況來判斷其是否會損害協議當事人之間的創新競爭。當然，如果協議各方當事人的市場力量總和較小，那么限制協議當事人之間的創新競爭并不會對市場總體的競爭情況產生較大的影響，因為協議之外的競爭者仍然可以進行相同的創新活動，從而能夠持續對協議各方當事人形成競爭壓力。

（2）細化壟斷協議豁免制度中的創新豁免情形

我國《反壟斷法》第二十條規定了壟斷協議的豁免制度，該條第一款第（一）項明確了“為改進技術、研究開發新產品”的壟斷協議不適用該法的禁止性規定，當然，這種由創新帶來的效率若想得到豁免還必須使消費者因此而受益，并且不能嚴重限制相關市場的競爭。雖然我國《反壟斷法》賦予了能夠產生創新收益的壟斷協議在效率抗辯機制中獲得豁免的機會，但實際上卻仍然難以解除經營者之間進行創新合作的疑慮。在實踐中，有不少壟斷協議案件的當事人曾依據《反壟斷法》的壟斷協議豁免條款向反壟斷法執法機構或法院主張創新豁免，但最終均以失敗告終。這既是由于壟斷協議豁免制度本身具有較高的豁免門檻，也與法律適用過程中存在的不確定性密切相關。在豁免制度缺乏明確適用標準的情況下，數字平臺企業很有可能以存在壟斷風險為由拒絕進行創新合作，從而錯失大量的創新機會。為促使數字平臺企業之間積極開展創新合作，可以通過建立研發協議集體豁免制度的方式最大限度地減少《反壟斷法》壟斷協議豁免條款在法律適用中存在的不確定性。2023年6月，歐盟委員會修訂了《研發協議集體豁免條例》，為經營者在競爭法規則下開展研發活動提供了全新指導，未來我國也可以借鑒歐盟的相關經驗，并逐步引入研發協議集體豁免制度。

2．濫用市場支配地位維度的創新實現路徑

（1）禁止造成競爭損害的限制創新行為

數字平臺企業在創新中發揮著重要作用，但其也有可能采取與消費者福利不一致的方式損害創新。①在數字經濟領域，具有市場支配地位的數字平臺企業實施限制創新行為相當常見，特別是當擁有領先算法和算力的數字平臺企業借助其技術優勢和資本優勢對交易相對人實施限制創新行為時，很有可能會導致競爭損害的發生。數字平臺企業實施的限制創新行為既有可能表現為《反壟斷法》第二十二條第一款明確列舉的典型濫用行為，也有可能表現為未納入法定類型化范疇的非典型濫用行為。數字平臺企業實施的強制搭售行為可能會直接影響搭售商品所在市場的創新發展，特別是當在位平臺能夠較為容易地將技術優勢和資本優勢轉化為競爭優勢時，搭售商品所在市場上的其他經營者將可能喪失繼續進行創新競爭的動機和能力。數字平臺企業實施的拒絕交易行為也可能會阻礙上下游市場上其他經營者的創新活動。此外，數字平臺企業實施的限制創新行為還有可能表現為《反壟斷法》第二十二條第一款未明確列舉的非典型濫用行為。2023年9月，美國聯邦貿易委員會和17個州的總檢察長起訴亞馬遜公司并指控其使用一系列反競爭和不公平策略來非法維持其壟斷權力。這些策略包括：用反折扣措施懲罰賣家并阻止其他在線零售平臺提供低于亞馬遜的價格，從而使互聯網上的商品保持更高的價格；限制賣家獲得其商品“Prime”資格的能力，該資格是在亞馬遜上開展業務的虛擬必要條件。美國聯邦貿易委員會及其州合作伙伴表示，亞馬遜的行動使其能夠阻止競爭對手和賣家降低價格，降低購物者的質量，向賣家收取過高的費用，扼殺創新，并阻止競爭對手與亞馬遜公平競爭。②

（2）明確濫用市場支配地位行為正當理由認定中的創新抗辯情形

反壟斷法原則上禁止經營者從事濫用行為，但同時反壟斷法也給予了經營者進行抗辯的機會，允許經營者主張有關價格不屬于“不公平”價格或者有關行為具有“正當理由”。《禁止濫用市場支配地位行為規定》第二十二條則明確規定執法機構在認定“不公平”和“正當理由”時應當考慮有關行為對創新的影響。這也就意味著，當濫用行為產生的創新收益能夠彌補該行為造成的競爭損害時，相關經營者就有機會成功進行創新抗辯。以上文提到的強制搭售行為和拒絕交易行為為例，反壟斷法律規范體系應當盡快明確濫用行為的創新抗辯情形。在強制搭售行為正當理由的認定中，經營者可以主張其從事強制搭售行為是基于產品創新的需要，搭售商品和被搭售商品存在較強的互補關系，二者搭配使用可以為消費者帶來全新的消費體驗。在拒絕交易行為正當理由的認定中，經營者也可以主張其為交易對象設定資格門檻是基于保護知識產權的需要，被拒絕的交易對象并不符合相應的交易條件。

3．經營者集中維度的創新實現路徑

（1）在經營者集中審查中更多考慮創新因素

由于數字經濟時代創新與競爭之間的聯系日益密切，在經營者集中審查中應當全面評估集中對創新的各方面影響。根據相關統計，美國2004年以來大約有1/3的合并案件中提到了創新問題，歐盟在2015-2017年期間處理的73起救濟案件中有10起涉及創新損害的指控。①我國《反壟斷法》第三十三條規定經營者集中審查應當考慮集中對技術進步的影響，《經營者集中審查規定》第三十四條第二款進一步規定了評估經營者集中對技術進步影響的考慮因素。但如前所述，技術進步只是創新的其中一種表現形式，作為推動數字經濟發展關鍵動力的創新也不應僅限于技術進步。為此，在未來的修法過程中，可考慮將相關條文中的“技術進步”替換為“創新”。此外，在經營者集中審查中應特別關注集中可能為創新帶來的雙重效果。一方面，經營者集中可能為創新帶來消極效果。數字平臺企業可能出于提前消滅競爭對手、實現資源整合或市場擴張等目的進行初創企業并購，②而這些具有創新能力的初創企業往往會在創新活動完成之前就將具有互補關系的業務出售給數字平臺企業。在初創企業并購完成后，初創企業沒有機會被其他企業收購，也無法成長為強大的競爭者。③由于這種并購并不會產生效率，收購方沒有使用被收購方資產的意圖和行動，并購完成后數字平臺企業就會選擇抑制原有的創新活動。另一方面，經營者集中可能為創新帶來積極效果。經營者集中可能會使得由創新帶來的動態效率顯著提升，并且這些效率的某些部分還可能是集中所特有的。如果兩個企業在同時進行相同或相似的研發項目，那么允許這兩個企業合并就可以避免重復投資，提高研發效率。⑤此外，以數據驅動型并購為代表的新興并購方式也可能是數字平臺企業為了實現創新而采取的戰略舉措，這些并購不同于傳統企業的并購且極具動態性，當出現顛覆式創新時，原有的市場結構將會被徹底改變，市場競爭的層次和水平也會隨著創新而不斷提高。此時，嚴格的反壟斷審查不僅可能改變企業之間的互動方式，還可能抑制新型合作關系的建立，阻礙創新的步伐。因此，應在經營者集中審查中更多考慮創新因素，全面評估集中可能為創新帶來的雙重效果。

（2）明確經營者集中審查中的創新抗辯情形

根據《反壟斷法》第三十四條的規定，經營者可以主張效率抗辯或者社會公共利益抗辯，以尋求執法機構作出不予禁止的決定。在具體實踐中，經營者提出的抗辯情形往往集中在靜態的生產效率提升和配置效率提升方面，而提出動態的創新抗辯情形則相當少見。但在數字經濟時代，反壟斷法有必要積極回應經營者提出的創新抗辯情形。數字平臺企業進行創新活動必須具有雄厚的資金基礎和一定的企業規模，并能夠充分調動可以運用的必要資源。⑥在這種情況下，數字平臺企業可能通過實施經營者集中來實現創新資源的多元互補和創新力量的優勢疊加。如果數字平臺企業只有通過經營者集中的方式才能實現新技術、新產品的研發，且消費者可以分享到由此帶來的好處，那么反壟斷法就可以認可這種由集中帶來的動態效率。當然，量化這種動態效率可能是十分困難的，未來可考慮借助最新的經濟學理論建構出相應的動態效率評估標準，但目前至少可以在《反壟斷法》現有規定的基礎上明確經營者集中審查中的創新抗辯情形。

4．行政性壟斷維度的創新實現路徑

在數字經濟時代，傳統反壟斷理論研究和監管邏輯需要進行及時更新。⑦限制創新行為并不僅僅局限于經濟性壟斷維度，行政性壟斷維度同樣可能存在限制創新行為，這就意味著《反壟斷法》也需要禁止那些由行政主體實施并造成競爭損害的限制創新行為。①同時，《反壟斷法》目前并未明確規定可以針對行政性壟斷行為提出豁免或者抗辯。因此，對于行政性壟斷維度的創新實現路徑應主要著眼于限制創新行為的規制方面。行政性壟斷行為限制創新的表現方式可以分為兩種：第一，行政主體可能會濫用行政權力實施限制創新的具體行政行為。當行政主體濫用行政權力妨礙其他經營者進入相關市場時，新技術、新產品也可能會難以進入相關市場，創新將因此而受到嚴重損害。當行政主體對其他經營者實行不平等待遇時，主動進行創新活動的經營者也可能享受不到其他經營者在財政補貼、稅收減免、金融貸款等方面的優惠待遇，這明顯不利于經營者創新活動的繼續開展。第二，行政主體可能會濫用行政權力實施限制創新的抽象行政行為。由于抽象行政行為具有普遍約束力和重復適用性，當行政主體濫用行政權力制定含有排除、限制競爭內容的規定時，其可能會產生比具體行政行為更為嚴重的創新損害，而經營者創新動力的降低和創新風險的加大將會形成限制創新的惡性循環，并持續削弱抽象行政行為適用范圍內的創新能力。對于限制創新的行政性壟斷行為，《反壟斷法》直接予以禁止顯然有利于加強對創新的保護，但應在具體的制度設置中更多體現創新因素，以更好地實現對創新的全面保護。

五、結論

隨著2022年《反壟斷法》引入創新價值目標，學界開始對其立法目標條款進行重新審視。數字經濟時代的市場競爭呼喚反壟斷法促進創新，并且促進創新也能夠與反壟斷法的其他價值目標兼容。為彰顯數字經濟時代動態效率的重要性，可以將反壟斷法的創新價值目標理解為效率價值目標中的動態效率。反壟斷法保護競爭是為了提高效率，特別是由創新帶來的動態效率，從而維護消費者利益。當然，創新價值目標是通過反壟斷法的全面實施和保護市場公平競爭來實現，并非為了鼓勵創新而排除反壟斷法的適用。因此，將《反壟斷法》立法目標中“鼓勵創新”的表述調整為“促進創新”可能更加精確。

反壟斷法建構在競爭損害理論的基礎框架之上，創新損害可以作為競爭損害分析中的一種考量因素，但創新損害本身并不構成一種獨立的損害理論，反壟斷法對創新的保護不能脫離競爭損害分析而單獨實現。因此，反壟斷法需要在競爭損害分析中融人創新損害考量，這并不是否認競爭損害分析在反壟斷法分析中的基礎性地位，而是強調在數字經濟背景下應更加關注創新損害在競爭損害分析中的重要作用。同時，在某些特定情形下，壟斷行為在造成競爭損害的同時也可能會帶來創新收益。當保護市場公平競爭與促進創新之間存在一定沖突時，不應簡單地依據競爭損害或創新收益來對壟斷行為進行單方面評價，而需要在效率抗辯機制中對壟斷行為的競爭損害和創新收益進行平衡協調，只有在創新收益能夠彌補或者超過競爭損害的情況下，才能將創新作為壟斷行為的抗辯理由。此外，反壟斷法促進創新的具體實現路徑既包括規制創新損害行為，也包括保護創新收益效果，這就需要從不同維度出發，詳細分析反壟斷法在不同壟斷行為類型下實現創新的不同方式，以充分發揮反壟斷法促進創新的制度功能。