種業科技創新背景下實質性派生品種的規制路徑

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A

實質性派生品種制度（essentialderivedvariety）是為避免勤勉育種者利益受新興技術不當侵蝕應運而生的一項種業知識產權配置制度。自1991年《植物新品種保護公約》（以下簡稱UPOV1991公約）確立該制度以來，美國、歐盟、日本等主要發達經濟體或種質資源大國都通過國內法轉引或直接適用UP0V1991的方式確立了實質性派生制度。中國近年來也認識到實質性派生品種制度的重要意義，在《中華人民共和國種子法》（下文簡稱《種子法》）第28條中首次明確了實質性派生品種制度，并由國務院制定該制度的具體實施步驟和辦法[1]。但“新版”《植物新品種保護條例》至今仍未出臺，其中的重要原因即在于對實質性派生品種問題尚有諸多爭議。那么建立實質性派生品種的目標意義是什么？實質性派生品種具體的實體要件和程序要件如何設計？實質性派生品種各利益相關方的權益如何分配？本研究試圖探索并回答上述問題，以期促使該制度對我國種業科技創新產生積極促進作用。

一、新技術育種的制度因應——實質性派生品種

鼓勵技術開發，推動社會進步是知識產權制度的根本目的，因而對利用既有技術進行技術創新的行為，各國知識產權法都網開一面，不認為該種行為侵害了在先權利人的權利，例如為科學研究和實驗目的而使用在先專利權或著作權，屬于知識產權合理使用范疇，無需權利人事先許可。在植物新品種保護領域，法律對科研育種行為的態度則更為優待，《種子法》第29條規定“利用授權品種進行育種及其他科研活動的，可以不經植物新品種權所有人許可，不向其支付使用費”；國際植物新品種保護聯盟（UPOV）更是從其成立的第一天起就確立了育種者可免費獲取育種材料的“育種者豁免原則”，并被認為是構成育種者權利的基礎[2]給予育種者如此優待，一方面，是因為植物的物理性質決定了任何新品種的選育都必須依賴現有品種，賦予育種者對既有品種自由且免費的利用權，能夠促進新品種基因來源的多樣化，從而避免近親繁殖的發生；另一方面，傳統意義上的植物新品種培育周期普遍較長，良種的培育需要經過種質收集、新品選育、品種試驗、品種審定等諸多環節，整個流程短則三五年，長則幾十年。新品種較長的培育時長意味著既有品種權利人在市場上有較長的獲利時間，允許新品種育種者自由使用既有品種并不會對既有品種權利人在品種生命周期內所得利益產生太大影響。此外，從更深層次意義上講，鼓勵植物新品種開發與糧食安全、政治穩定有環環相扣的邏輯關系，育種者自由使用既有品種也有深遠的社會意義。

然而，隨著基因編輯、分子標記等現代生物技術的快速突破，傳統植物新品種保護制度下的“育種者豁免原則”開始顯現出顯著的制度性缺陷。當代以“基因剪刀”（CRISPR）技術為代表的新興育種技術大幅縮短了研發周期，甚至可在一至兩個生長季內通過微量基因修飾快速獲取新品種。此類“裝飾性育種”（cosmeticbreeding）行為雖在形式上符合獨立品種的新穎性和特異性要求，實質上卻未能真正跨越原始品種的核心遺傳框架，導致原始品種權人的市場利益被快速稀釋[3]。近年來，模仿育種、裝飾性育種在中國已經多次出現。例如，絲苗米“19香”品種剛剛完成品種審定，市場上就出現了各種“親戚”；隆平高科湘隆628S尚在實驗過程中，改良品種已經出現；水稻親本Y58S從培育到獲得審定前后歷時16年，而“衍生”改造品種3～4年就足夠[4]。此類案例暴露了現有制度中“獨立性原則”與“遺傳實質主義”的根本矛盾——當技術革新使“表型創新”與“基因貢獻度”嚴重脫節時，傳統豁免原則反而成為合法化“生物票竊”的溫床。

對此，UP0V1991公約首次引入實質性派生品種（實質性派生品種）制度，將權利限制范圍從獨立品種拓展至基因高度依賴的派生品種，要求實質性派生品種商業化需經原始品種權人許可并支付合理費用。其法理邏輯在于：基因貢獻度而非表型差異應成為判斷品種獨立性的標尺，核心遺傳物質提供者應享有派生品種的后續利益請求權。這一調整通過“利益共享”機制重塑了育種創新的動力結構，既保障原始創新者的收益預期，又避免對新技術的過度壓制。

二、實質性派生品種的判定

（一）國際公約的基準模糊與中國實踐的爭議

根據UP0V1991公約，實質性派生品種的認定需滿足與原始品種之間存在遺傳依賴性、特異性與一致性三項核心關聯[5]。其中，遺傳依賴性要求派生品種的基因構成必須直接或間接來源于原始品種，例如通過回交、誘變或基因編輯技術獲得的新品種；特異性要求派生品種與原始品種之間存在差異，但該差異尚未超過實質性派生品種的判定標準；一致性要求派生品種的遺傳構成同原始品種之間未發生本質改變。

可以發現，UP0V1991公約雖給出了實質性派生品種的判斷要素，但問題的關鍵在于無論是遺傳依賴性、特異性還是一致性，UP0V1991公約都沒有給出具體的技術指標，由于各國在遺傳相似性閾值、表型差異界定等技術標準上的分歧，導致跨國糾紛頻發。例如關于遺傳一致性，國際觀賞植物無性繁育育種者協會（CIOPORA）主張實質性派生品種判定應基于高遺傳一致性，即使表型存在顯著差異（如花色、葉形變化），但荷蘭植物育種家協會則認為，表型差異在觀賞植物中更關鍵，遺傳一致性也應進一步細化[6]。技術標準不統一的直接結果將造成某一品種在A國被視為新品種，在B國則可能被認定為實質性派生品種并要求付費。

《種子法》在2021年修訂中雖增設實質性派生品種條款，但尚有諸多問題有待具體化認定，首要的就是實質性派生品種判定標準的問題。第一，按照基因相似度設定聞值的思路簡單明了，但卻不能兼顧個體作物特性，因為不同作物的基因天然變異率不盡相同，聞值難以統一，目前中國除在水稻、小麥、玉米、大豆作物上初步明確了實質性派生品種判定國值外，其余作物的實質性派生品種國值尚屬空白。第二，司法實踐對實質性派生品種的認定過分依賴DUS測試，這會導致申請測試者在保留原始品種有利性狀的前提下，通過添加無用性狀的方式繞過實質性派生品種規制[7]，UPOV官方指南也指出DUS審查可能是也可能不是表現型特征的基本特征。第三，目前中國未建立強制許可制度，這就會導致即使實質性派生品種確實較原始品種更優，原始權利人也可通過單方行為阻礙派生品種權利人獲取收益。因此，如何平衡原始權利人利益、后位育種者利益以及社會公眾利益亦值得關注。

（二）判定標準的完善路徑

欠缺精準性和可操作性的“建設性模糊”（constructiveambiguity）是國際公約兼顧、平衡各方利益的內生特點[8]，完全依賴UPOV給出判定實質性派生品種的標準不僅不切實際，也有損害中國育種利益的風險。因此，必須立足育種產業實際制定符合中國國情的實質性派生品種判斷標準。針對中國關于實質性派生品種認定存在的問題，本研究認為應從如下方面進行完善。

第一，檢測標準閾值的確定應充分考慮作物遺傳復雜性、經濟價值評估需求及檢測成本效率平衡。可以考慮按照大田作物和經濟類作物分別制定實質性派生品種認定的基因檢測標準，其中大田作物如水稻、小麥因其長期馴化，基因庫趨于同化，加之關系國家糧食安全戰略等因素，可要求適用準確度較高的WGS全基因結構技術，并要求規定較高的相似性閾值，如相似比例高至 90% 以上才可被判定為實質性派生品種。對于經濟類作物考慮到成本、效率、商業收益，可要求適用檢測成本較為經濟的SNP點位標記技術，并要求規定較低的相似閾值，例如相似比例 70% 就可以認定為實質性派生品種。

第二，建立基因證據優先規則。單純的DUS審查不能成為判定實質性派生品種的關鍵標準，DUS測試中的特異性、一致性、穩定性本質是基于表型性狀觀察的品種鑒定方法，現代育種技術（如基因編輯、分子標記輔助選擇）可能通過微小基因修飾實現表型“無顯著差異”的重大改良。若僅依DUS結果，此類功能性改良可能被誤判為實質性派生品種，違背UP0V1991公約鼓勵“實質性創新”的立法本意。因此，綜合國際經驗實質性派生品種判定應建立基因證據優先標準。

第三，建立實質性派生品種的強制許可制度。依照現行《種子法》第28條，品種一旦被認定為實質性派生品種，若需要進行生產、繁育、營利則必須經過原始品種權人的同意。這意味著品種權人將獲得實質性派生品種的生殺大權，原始權利人可能會濫用第28條權利，阻礙具有實質經濟效益的實質性派生品種上市。對此，應當考慮引人實質性派生品種強制許可制度，當實質性派生品種符合公共利益（如顯著增產、顯著抗旱），可考慮強制原始權利人授權實質性派生品種生產、繁育、盈利，同時要求新品種育種者按照合理比例向原始權利人支付收益，從而實現激勵創新和避免壟斷的平衡。

三、實質性派生品種的認定程序

主流觀點認為目前實質性派生品種的認定程序有兩種模式：模式一為法院主導，原始權利人在品種權侵權之訴中提出申請，由法院判斷涉訴品種是否為實質性派生品種，此種模式由海牙法院在AsteeFlowersv.Danziger案中首創；模式二為由植物品種權管理機構負責，其流程大體可概括為，當原始品種人發現疑似派生品種后，由原始品種人向植物品種權管理機構提出申請，請求對疑似派生品種進行鑒定，澳大利亞正是采取此種模式[9]。

但本研究認為上述兩種模式并沒有本質不同，都可以歸納為“權利人發現疑似實質性派生品種——提交行政機關／法院審查”，這種“發現一舉證一追責”的模式屬于被動救濟，極易造成權益保護失衡。其一，被動救濟模式的滯后性將導致損害后果的擴大。正常訴訟程序或者行政裁決程序短則數月，長則數年，若待原始權利人自行發現實質性派生品種后，再經由法院或行政管理機關認定、裁判，即使最終認定為實質性派生品種，原始權利人也將面臨侵權事實已經發生，市場損失難以挽回的窘境。其二，由原始權利人開啟實質性派生品種認定程序成本問題突出。一方面，中小育種者發現實質性派生品種并進行舉證無疑是巨大的成本支出，但對于大型種業企業，他們甚至可以借助實質性派生品種制度“放長線，釣大魚”，對中小育種者發起“騷擾性訴訟”。另一方面，這種由原始權利人啟動的實質性派生品種認定程序所帶來的成本問題，還會導致實質性派生品種維權向玉米、水稻等成熟大田作物集中，小眾作物的實質性派生品種判斷將困難重重。其三，被動救濟存在監管盲區，助長模仿育種者的繞幸心理。原始育種者畢竟不具備監管權力，實質性派生品種育種者若不被發現，則意味著他們的模仿育種將一直“逍遙法外”，這無疑會助長模仿育種行為的發生。

因此，與其在實質性派生品種市場化后再由原始權利人進行被動維權，不如探索在植物新品種認定階段就引入實質性派生品種判定的機制，變被動的事后追責為事前的主動篩查。第一，前置化實質性派生品種審查程序在技術層面具有可行性。一方面，基因組測序技術成本已經大幅降低，不少生物技術公司的檢測報價已經下探至千元標準。另一方面，利用大數據技術建立種業資源數據庫作為品種權“查重”對照庫已經在一些地方進行實踐[10]。第二，實質性派生品種的認定程序在法律上尚屬空白。UP0V1991公約并未限制成員國在審查階段增設實質性派生品種篩查的義務，《種子法》第28條也并未對實質性派生品種的認定程序作出規定。不僅如此，按照第28條第四款，實質性派生品種實施生產、繁育等行為需要獲得原始品種權人的同意。那么依據對條文的文義解釋，只有事先知曉品種是否為實質性派生品種才能論及原始品種權人的同意問題，這意味著第28條也暗含前置實質性派生品種審查程序之意。第三，前置實質性派生品種認定程序更符合成本收益原則。相較于前置實質性派生品種審核程序所支付的檢測成本和數據庫搭建的一次性投人，由原始權利人發現實質性派生品種再進行訴訟，其中市場份額的流失、訴訟成本的支出、司法資源的浪費等顯然是一種不經濟行為。第四，只有前置實質性派生品種審查程序，才能使實質性派生品種強制許可制度成為可能。

基于此，實質性派生品種的前置審查程序可以考慮按照如下程序進行設計：第一，當事人申請植物新品種權負有親本披露義務，即授權階段要求當事人申報原品種來源，并注明是否使用已知授權品種作為親本或遺傳材料。第二，植物新品種認定機構進行新品種認定時，同步進行實質性派生品種比對測試。第三，對于構成實質性派生品種的品種，由植物新品種認定機構通知原始權利人，并要求實質性派生品種人在生產、繁育等行為時必須獲得原始權利人的同意。

四、實質性派生品種的規制

（一）商業化利用判斷問題

實質性派生品種制度的規制核心在于平衡原始品種權人利益與后續育種創新自由，因此保護范圍的劃定尤為重要。過度擴張保護范圍，有利于原始品種權利人但會抑制后續育種創新，導致市場壟斷；反之保護不足則可能被技術手段規避，損害原始創新者的權益。

依據《種子法》第28條，實質性派生品種人進行生產與繁殖、許諾銷售、出口或進口等行為需要取得原始品種權利人同意。但該條規定較為籠統，實施不當會限制創新。突出表現為該條缺乏對實質性派生品種使用豁免的規定，并非所有的基于原始品種形成的實質性派生品種都需要獲得原始品種權利人的同意，如基于科學研究、農民自用等行為即使未經過原始權利人同意也應當獲得豁免[11]。但判斷是否是基于科研或者農民自用原因使用實質性派生品種認定存在一定困難，其原因在于實質性派生品種使用者會不遺余力地證明其使用行為是基于科研或屬于農民自用范疇的。對此，不妨在認定科研行為或農民自用行為時前置商業化利用判斷規則，因為原始品種權利人對實質性派生品種的權利范圍，本質上是法律通過賦予原始品種權利人對實質性派生品種商業化的壟斷控制權實現的。若實質性派生品種權利人并未對實質性派生品種進行商業化利用，那么對實質性派生品種的科學研究或農民自用豁免才能夠成立，反之若進行了商業化利用則再進行科學研究或農民自用豁免抗辯則不能成立。

因此，問題的關鍵在于如何判斷哪些行為屬于對實質性派生品種的商業化利用，需要結合法律規范、行為特征及市場效果進行動態分析。本研究認為可從以下幾個方面人手。其一，判斷是否因實質性派生品種而獲利。獲利判斷除售賣實質性派生品種直接獲益外，還應當包括間接獲益，例如以產量抽成形式收取費用或者因實質性派生品種推廣降低原始品種份額。其二，為農民自用設置規模上限。應結合土地承包規模、種子產量與農戶實際需求量比對來判定是否存在真實自用，若對實質性派生品種的使用超出規模上限則應認定為以商業為目的。其三，明晰科研活動與商業活動的界線，科研機構利用或培育實質性派生品種僅能用于科研活動，任何向企業提供實質性派生品種或指導企業進行實質性派生品種育種并參與分配收益的行為都應納入商業化利用范疇，須獲得原始品種權利人授權。

（二）鏈式派生問題

實質性派生品種的商業化利用需要獲得原始權利人的同意，那么依此邏輯，若裝飾性育種的模仿對象是實質性派生品種并形成了次級派生品種，那么次級派生品種的商業化利用是否還需要獲得原始權利人同意？次級派生品種的商業化利用是否需要經過上一級派生品種權利人的同意？此所謂鏈式派生問題。

UPOV1991已經對此進行了相應規定，依據UPOV第14條5款b項i目“實質性派生品種可以主要從本身即是主要從原始品種派生的品種派生”，例如品種B由品種A派生，品種C由品種B派生，那么品種B、C都是品種A的實質性派生品種，品種B、C的商業化利用都需要獲得品種A權利人的授權，此所謂原始品種權的權利穿透效果。然而，尚存疑問的是在鏈式派生中派生品種C是由派生品種B所生，那么品種C的商業化利用除獲得原始權利人A品種授權外，是否還需要獲得B品種權利人的授權？對此，本研究認為無論鏈式派生的派生鏈條長短，所有派生品種的商業化利用并不需要獲得上位派生品種權利人的授權，僅需獲得原始品種權利人的授權即可，理由如下。一方面，實質性派生品種制度的核心在于保護原始創新，鏈式派生上的次級派生品種其本質還是對原始品種而非上級派生品種的模仿育種，只要后續品種繼續保留原始品種的遺傳特異性，則原始品種權利人有權對任何層級的實質性派生品種行使商業化同意權。另一方面，若賦予鏈式派生品種權利人掌握次級派生品種商業化同意權，不僅是對模仿育種行為的鼓勵，更會導致權利鏈條被不斷分割，原始權利人需向多層級主體追索，將會大幅提高維權成本。因此，在鏈式派生品種問題上，無論派生鏈條有多長只要后續品種直接或間接派生自原始品種，則原始品種權利人始終享有對后續派生品種的商業化利用同意權。

五、結語

實質性派生品種制度是一項橫跨法學、農業科學、遺傳學、經濟學的復合型制度，其制度建構須以現代農業創新鏈條為中心，兼顧育種者權利與國家育種產業良性發展。《種子法》2021年修訂引入實質性派生制度以來，至今尚未出臺相應的實施細則，反映了該制度的復雜性。也正因為該制度的復雜和現實需求的緊迫性，理論界和實務界才應當投入更多的資源對該問題進行深入研究。受制于篇幅所限本研究僅涉及實質性派生品種的判定標準、認定程序、權利規制問題，但該制度尚有原始權利人損害賠償救濟、法定豁免標準、種質資源主權與衍生開發權等諸多問題有待進一步討論。本研究拋磚引玉，以期能夠引起學界對該問題的進一步研究，促進實質性派生制度盡快落地。

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[11]鄧卓.論植物新品種權侵權判定中科研豁免的范圍：植物新品種培育視角下的品種授權與品種審定[J].法律適用，2021（12）：112.

[責任編輯：樊霞]