生育權的規范構造與制度調適

一、問題的提出

習近平總書記指出，“人口問題始終是我國面臨的全局性、長期性、戰略性問題”①。黨的二十屆三中全會指出，“以應對老齡化、少子化為重點完善人口發展戰略，健全覆蓋全人群、全生命周期的人口服務體系，促進人口高質量發展”，并要求“完善生育支持政策體系和激勵機制，推動建設生育友好型社會”。①生育友好型社會是以生育權和保育權為核心，健康權、勞動權、受教育權、居住保障權等充分實現的社會，從“優化生育政策”“完善生育政策和配套支持措施”“建立生育支持政策體系”，再到“完善生育支持政策體系和激勵機制”，不僅與我國人口結構及形勢發展相適應，更是人權保障意識的深化。

當前，生育權作為正當性人權話語，其所承擔著的批判功能更多地轉向了以單身女性為代表的生育權益上。② 2022年全國首例“單身女性凍卵案”一審敗訴，更是引起社會輿論的廣泛討論。然而，這類討論容易忽視生育權的基本權能，以及生育能力與生育行為在生育權內涵中的差異。而且，在涉生殖輔助技術問題的討論上，不僅構成對社會倫理的挑戰，還有單方面討論單身女性生育權必然會遭遇的詰問，即單身女性生育權是否有其獨特性的問題。目前這一批判工具并不稱手，因為當前無法詳細地展開生育權的規范邏輯。③我國計劃生育制度已從限制型轉變為激勵型，制度背景與問題意識均發生了改變。正如有學者所言，生育政策的主旨必然轉向政策的法定化與生育的權利化。④因此，未法律化的人權更多是一種道德權利，其道德意涵需要向法律權利轉化。同時，生育權必須更廣泛地考慮到與其他主體權利間的關系問題，并調適好與生育制度間的張力。

當前，生育權雖然規定在《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下簡稱《人口與計劃生育法》）《中華人民共和國婦女權益保障法》（以下簡稱《婦女權益保障法》）之中，但缺乏明確的憲法支持與規范界定。既有的生育權理論，無法從生育的權利主體、權利客體及生育關系，對生育權與計劃生育制度的關系作出融貫性論述。在國家層面，既難以評價國家激勵生育政策中的區別對待，也難以指引國家完善生育支持與保障。當前醫療與科技的發展對生育帶來的倫理挑戰，以及對輔助生殖技術的規制路徑，均亟需通過闡釋生育權的規范內涵，合理地處理生育自主價值與醫療技術安全、社會倫理價值間的沖突問題。在個人層面，除了“自由而負責地決定生育子女的時間、數量和間隔的權利”這一國際規約確定的核心權利內容外③，主體是否為夫婦或個人，男女之間是否有差異等，在權利本質上有著巨大分歧。例如，有學者在梳理不同論點后將生育權區分為應然和實體兩個層次：作為應然性權利，其本質是人人都享有延續后代的權利；作為實體性權利，其本質是懷孕女性享有生育和不生育的人格自由權。又如，有學者以《婦女權益保障法》中女性生育權進行論述，但同時又會指出其缺陷，認為其只是對女性生育權作了規定，從而需要通過《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）一般人格權或其他規范條款，將生育權主體拓展到男性。③在實踐中，“陳進弟案”的法官援引現行《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第33條第2款關于法律面前一律平等的規定，認為“我國公民在法律面前一律平等，故男性也當然享有生育權，與女性享有的生育權是平等一致的”①。上述生育權在男女之間的爭議實際在于，在實體性權利分析中，鮮有人區分生育權客體中的生育能力與生育行為，從而未能進一步闡釋生育權的普遍性與復雜性。

可見，當前我們需要超越將生育權作為道德權利的論證模式，以體系化的邏輯剖析出生育權內涵的法律關系主體、權能等規范內容，將生育權納入法律體系之中進行有效保障，從而完善生育支持政策體系和激勵機制。

二、生育權的憲法證立與融貫解釋

作為法律權利的生育權，在《人口與計劃生育法》和《婦女權益保障法》中的內涵與外延均有所不同。公民與婦女的生育權利、生育權與實行計劃生育的義務、實行計劃生育的公民義務與夫妻共同責任等問題，需要一個融貫性的解釋方案。現行《憲法》沒有明確規定“生育權”，這使得下位法的生育權規定成為“無源之水、無本之木”，同時，如何理解實行計劃生育的“義務”，也成為問題。

（一）既有憲法證立路徑存在的問題

有學者嘗試直接從實行計劃生育義務推導出生育權②，但該路徑并不適當。對于公民而言，“法無明文禁止即自由”，不是任何自由都必須予以權利確認才得以存在；同時，當法律對某項自由賦予某項義務或限制的時候，并不必然意味著將該項自由確認為權利。權利與義務的關系，可根據是否為同一主體進行區分。當我們稱任何權利都必然內含著限制，若將該限制視為義務，那此處的義務與權利是同一主體。但是，這里的權利義務關系是非對稱關系，不可逆推，即從義務的存在無法必然地推出權利的存在。例如，當計劃生育要求只能生一孩，那生育權就只有生一孩或不生，以及選擇生該一孩的時間與方式的自由；若計劃生育要求應當生兩孩，那生育權就只剩選擇生該兩孩的時間與方式的自由了。可見，我們很難說服自己，基于計劃生育義務所推導出的“生育權”都稱為權利，權利意味著有選擇，但有選擇并不就是有權利。另外，若權利與義務不是同一主體，也即我們所稱的處于相對關系的權利與義務，則為對稱關系。一主體擁有權利，意味著必然有承擔義務的其他相應主體，反之亦然。因此，在憲法的基本權利構造中的“公民權利—國家義務”對應關系中，夫妻有實行計劃生育的義務所對應的是國家有實行計劃生育的權力。

為論證生育權是憲法基本權利，《憲法》中的概括性人權保障條款（第33條第3款）、人身自由條款（第37條）③、婦女權利條款（第48條）④、婚姻家庭保護條款（第49條）③均分別進入過學者的視野。而且，大部分學者主要以“概括性人權保障條款 +X 條款”的模式進行未列舉憲法權利的論證。比如，以婚姻家庭保護條款為基礎，結合概括性人權的條款，論證生育權作為憲法未列舉基本權利的地位；①將概括性人權保障條款所展現的人權保護理念與人身自由權價值互換，在規范延伸的意義上對人身自由條款中的“不受侵犯”作更加寬泛的解釋，從而推出和論證生育權的本質內涵。②值得注意的是，與人身自由緊密關聯的人格尊嚴條款（第38條）鮮有成為學者們的生育權證立資源，但在生育權（特別涉及墮胎、代孕問題）的論證中會凸顯其與待出生嬰兒、代孕者等人格尊嚴的沖突關系，即生育權更多被視為一種人身自由權或身體自決權。③總體來看，這類未列舉憲法權利的論證實際上采取回避，或未能很好處理生育權與實行計劃生育義務的關系，導致了生育權的證立始終處在不確定的境地。因此，有學者認為通過憲法解釋的方法無法實現這一目的，修改憲法則成為生育權入憲的必要途徑。④

（二）生育權與實行計劃生育義務的內在聯系

生育權與實行計劃生育義務之間的關系，是生育權憲法證立中不可繞開的關鍵問題。《憲法》中\"計劃生育”出現的四處：第25條“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應”；第49條第2款“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”；第89條第7項“國務院行使下列職權：（七）領導和管理教育、科學、文化、衛生、體育和計劃生育工作”；第107條“縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限，管理本行政區域內的計劃生育等行政工作”。其中，第25條的“目的—手段”結構，賦予了國家推行計劃生育的權責，并限定了該權責的范圍，即應實現“使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應”的目的，同時通過第89條第7項與第107條授予了國務院和縣級以上地方各級人民政府相應的職權，以落實這一國家責任。因此，也就有了第49條第2款的“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”，以對應“國家推行計劃生育”的權力。由此可見，這四處“計劃生育”在《憲法》中是邏輯融貫的，強調國家有推行計劃生育的權責。但問題在于，其憲法目的—“使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應”，該如何理解？

過往我們常簡單地將人口的增長同經濟和社會發展的關系視作自變量與因變量的關系。然而，全世界不同國家地區的人口發展表明，古典人口控制論模型③中人口為指數型增長的論斷是有缺陷的，人口與經濟社會的增長動因不是獨立且固定的，人口增長在經濟和社會發展到一定水平就會放緩乃至減少。人口概念是動態多維的，無論是被視為對物質資源的消耗，抑或本身就是人力資源，都是片面且割裂的，兩者是相互作用并制約的。因此，在這般復雜關系背景下，人口的增長與經濟社會發展狀況本就處于一種“相適應”的實然狀態；要追求某種應然的“相適應”，恰恰意味著要打破目前兩者的適應狀態。就此意義而言，何為更“相適應”并非一個規范性概念，正如習近平總書記指出，“要辯證看待人口負增長帶來的影響”，“人口減少會對發展帶來一些不利影響，比如勞動力減少、消費投資動能減弱。同時，人口減少也有一些正面效應，比如減輕資源環境壓力、倒逼經濟發展從外延式擴張轉向內涵式發展。總的看，人口減少對經濟社會發展影響利弊兼有，不能只看一面，有些問題要長期看，不能急于下結論，既要反對‘人口決定論’，又要反對‘人口無關論'”，并提出了“推動人口高質量發展\"這一新概念。①可見，落腳于生育數量只會導致該條款的規范性內涵塌陷，只有以人的全面發展為目的的人口高質量發展，才真正構成該條款的規范性內涵。

人的全面發展是馬克思主義理論最核心的人權觀，也是中國式現代化所追求的目標。因此，不可能將人口增長同經濟與社會發展的“相適應”簡單理解為對生育數量的規制，這只會導致規范的手段與目的悖反。也就是說，推行計劃生育的憲法目的在根本上應使生育權同經濟與社會發展計劃相適應，促進人的全面發展，以人口高質量發展支撐中國式現代化。

（三）作為未列舉憲法權利的生育權證立

在方法論的層面上，未列舉憲法權利與一般意義上的法無明文規定權利的確認、保障思維過程是同質的。②《憲法》中的概括性人權保障條款（第33條第3款）雖然難以成為提煉新的基本權利的基礎，但幾乎沒有學者否認，其對論證新權利具有補充功能，并提供了一種解釋規則或原則。③就人權保障基本原理應當作為其他憲法條款的最高原則而言，我國《憲法》具有“人性尊嚴”原理之意，即一種“較重視個人與社會融合關系”“親自承擔責任”“社會一體性”的人格主義的權利論④，這從國家推行計劃生育的規定即可看出。生育自由必須受到社會責任和社會義務的約束，并尋求個人與社群關系的協調性，最終追求人格的自由、健康發展。個人自治是人權保障的核心領域，因而計劃生育的目的不可能從根本上排除以個人自治為權利內核的“生育權”。

就未列舉憲法權利的類型而言，生育權實屬“衍生性基本權”③，可通過既有憲法的規定在體系論解釋框架下予以推定和確認。

首先，從《憲法》第37條與接下來的第38、39、40條的關系，可知其指的是狹義的人身自由，即行動自由。③將此處的“人身自由\"理解為生育權的本質，并從中推導出生育權是牽強的。實質上，人身自由與生育權在規范上處于交叉關系，而非包含關系。比如，監獄中犯人的人身自由受到限制，并不意味著沒有生育權，只是其生育權比較難以實現而已。

其次，生育權屬于身體自決權在生育領域上的適用，包含于身體自決權，而身體自決權是人格尊嚴的必要條件。因此，有人格尊嚴就有身體自決權，有身體自決權自然也就意味著有生育權。當然，除非認為《憲法》第38條中的人格尊嚴與身體自決權無關，即《憲法》第38條強調的是不被侮辱、誹謗和誣告陷害，主要是一種對個人“社會性評價”的貶損，而非對其身體自決權的侵害。但是，我們很難想象沒有身體自決權，還可以有人格尊嚴。

再次，《憲法》第48條婦女權利的規定，生育權當然也涵蓋其中。生育權直接屬于家庭生活方面的權利，且生育是生命孕育、社會成員再生產的過程，自然也與政治、經濟、文化和社會相關聯。

因此，即便該條款側重于保障男女平等權，但其中涉及的婦女權利包含生育權。

最后，《憲法》第49條婚姻家庭保護的規定中，雖然生育與家庭、婚姻有密切聯系，但這種聯系既非應然也非實然，現代社會不同形式的婚姻或家庭形式實踐已然表明這一點。在傳統婚姻中，生育與其說是權利，不如說是義務。即便母親這一身份，生育也只是其充分條件，且生育行為本身不等于有生育權，兒童或子女是生育的結果。另外，若對生育權持一種廣義理解，即包含“生”“育”兩方面，作為權利的“育”實乃社會權，其基礎不是《憲法》第49條第3款的“父母有撫養教育未成年子女的義務”，而是國家計劃生育責任的相關條款。

綜上，生育權可在我國《憲法》的兩個條款清晰得出。其一，在婦女權利條款與男女平等權條款的聯合中推導出男女均擁有生育權。其二，在人格尊嚴條款中，如果沒有身體自決權，那么人格尊嚴也就無法保障，而沒有生育權也就談不上有身體自決權，其邏輯形式是“人格尊嚴 → 身體自決權→ 生育權”。可見，生育權滿足未列舉憲法權利的“必要條件推定模式”①。值得注意的是，兩個憲法條款所賦予生育權的規范內涵有所不同：婦女權利條款的推導在權利主體上獲得了強調，即男女生育權的一致性；而人格尊嚴條款的推導則在權利內核上得到確認，即一種關聯人格尊嚴的身體自決權。而且，人格尊嚴一方面鏈接了人權保障基本原理的“人性尊嚴”原理，另一方面與國家推行計劃生育的憲法目的相匹配，從而使生育權獲得了自由與平等的雙重價值。由此，在人格尊嚴條款（《憲法》第38條）和婦女權利條款（《憲法》第48條）的基礎上，借由概括性人權保障條款（《憲法》第33條第3款）的支撐，以及在“計劃生育”四項條款（《憲法》第25條、第49條第2款、第89條第7項和第107條）所搭建的國家保障實施框架下，完成了對生育權的憲法證立與融貫解釋。

三、超越道德權利的生育權規范構造

若以此生育權概念為核心展開生育制度建構，必須以理性主體的預設為基石，為其構建可理性決策及實踐的制度環境。同時，人口是一個國家的基礎與重要資源，國家需要在整體框架下實施人口政策，從而對公民生育實施影響。生育權的客體，即權利行使所及的對象②，可區分為生育能力與生育行為。依其法律關系客體的分類而言，生育能力屬于人身、人格，生育行為則屬于行為③，兩者所指向的權利規范內涵并不一致。生育能力所形成的法律關系的建立，更多是由參加者一方的意志主導；而生育行為所形成的法律關系的建立，則關涉法律關系參加者各方的意志，不存在僅僅依賴生育主體自身即可開展的生育行為，生育“合意”是生育行為發生的前提。因此，權利主體方面中的單方意愿與合意的實踐區分，客體方面中的生育能力與生育行為的實踐區分，使得生育權主張的規范結構比一般權利都要復雜。其中，指向生育能力和指向生育行為的生育權能分別構成核心權能，而保障兩項核心權能實現的知情權和國家保障需要，將構成派生權能。另外，生育行為的后果—新生命的誕生，使得生育權必然相較于自由權有著更多人性尊嚴、社會倫理考慮而具有更多的規定性，并具有自由權與社會權雙層構造。

要揭示上述生育權的復雜性，必須借助清晰的權利分析工具。由于權利的主張都符合邏輯地包含一些相對應的義務，所有法律賦予的權利都必然基于某些義務的存在。①這也就意味著，必須基于某些義務的存在，權利主張才能夠得以實現，否則只會淪為紙上權利。于此，一種基于證立論視角重新闡釋的霍菲爾德式權利分析理論 ② ，將是很好的分析模型。霍菲爾德區分出八個基本法律概念，將其稱為“法律的最小公分母”，包括請求權（ $＼mathrm{＼right^{（3）}}$ ）、特權（privilege）、權力（power）、豁免（immunity）和義務（duty）、無權利（no-right）、責任（liability）、無能力（disability）。通過相伴法律概念（juralcorrelatives）和對立法律概念（juralopposite）兩種方式進行排列見表 ：

根據霍菲爾德的分析，權利可區分為請求權、特權、權力和豁免，雖然只有請求權直接與義務相關，但其他三個基本法律概念也間接地與義務發生不同的關聯，從而才具有權利實現的可能。借此分析框架，我們將對生育權作規范結構上的拆分，界定其具體權能內涵。

（一）生育能力：生育能力支配權

生育能力是生育行為的前提要件，生育自由下的生育能力表現為主體對其生育能力的一種支配權。生育能力支配權指的是生育權主體具有自主決定自身“生育能力”相關的權能。在自然條件下，這主要體現為主體保有自身生育能力和決定自愿絕育，以及由此延伸出的對非自愿絕育的限制、禁止。③生育能力支配權是生育權的一項重要權能，也是其他權能的前提。

生育能力支配權是一項典型的霍菲爾德式的特權。在霍菲爾德的表述中，其認為“特權”首先是與“義務”相反，然后才是與“無權利”相關。因此，“特權”的前提是“義務”的不在場。對于其他人而言，既包括親密伴侶在內的他人，也包括國家，則“無權利”對其享有生育能力支配權作出干涉。因此，生育能力支配權包含積極與消極兩方面的自由內容：一是主體能夠享有自主處分其生育能力的權利；二是主體能夠拒絕非自愿處分其生育能力的權利。

在現代醫學發展的背景下，積極方面的“自主處分”當然包括治療、恢復或延長自身的生育能力，如不孕不育者尋求生殖輔助技術的治療，單身女性采取凍卵的方式延長自身的生育能力等。顯然，生育能力與生育行為是可分的，生育能力支配權對社會倫理的挑戰程度更弱，也更具正當性。但是，若主體積極尋求以他人生育能力來替代或補償自身的生育能力功能，則不屬于此權能內容。生育能力支配權是個體對自身的權利，不得對他人的生育能力進行干涉。生殖輔助技術中代孕技術為何難以獲得支持，原因就在于涉及第三人的生育能力，超越了生育能力支配權的權能內容。另外，即便自主處分自己的生育能力，也應當受到限制，但背后的規制原理不同，這是因為涉及生命尊嚴價值，而生育自由與意思自治價值不能超越生命尊嚴價值。也就是說，這些商業行為一開始就將生命物化與商品化，侵犯了他人人格尊嚴，從而應當受到限制。

綜上，基于生育能力與生育行為的區分，以及限于自身生育意愿抑或涉及他人生育意愿不同情況的，可對生殖輔助技術作梯度式的規制框架，使得國家可以有區別地放開生殖輔助技術，保障公民的生育能力支配權實現。此規制框架為：一是一般規制模式。對作用于生育能力和限于自身生育意愿的生殖輔助技術，則需要對機構實施該生殖輔助技術進行資質性審查，此類生殖輔助技術開展可基于個人需求啟動，如冷凍卵子、冷凍精子等。二是中等規制模式。對作用于生育行為但涉及他人生育意愿的生殖輔助技術，則需要對個人采取該生殖輔助技術進行必要性審查，此類生殖輔助技術的開展需要基于夫妻或醫學需求啟動，如人工授精、胚胎移植技術等。三是嚴格規制模式。對作用于生育能力并涉及他人生育意愿的生殖輔助技術，除上述審查外還需要作倫理性審查，除基于特定的利他或公益需求外，不得實施該類生殖輔助技術，如代孕等。

（二）生育行為：生育行為自決權

生育行為自決權作為生育權的核心內容，即相關國際規約中“自由負責地決定子女人數和生育間隔”所引申出來的權能，生育權主體有自主決定“生育數量”“生育時間”，以及當然包含“生育方式\"的權能。然而，生育行為的行使涉及兩方面的自由：一是消極自由，個體可以以拒絕的方式行使；二是積極自由，無法由個體單獨決定實現，需要通過與他人的生育“合意”完成。因此，需要對此權能的“自決”做更進一步的解釋。在消極自由意義上的自決，是指個人的“自決”，而在積極自由意義上的自決，指的則是至少男女雙方生育合意下的“自決”。對此，《人口與計劃生育法》第20條規定\"育齡夫妻自主選擇計劃生育避孕節育措施”，可以說是從消極方面肯定了生育行為自決權。而且，此規定的主體雖是“育齡夫妻”，但就該避孕節育行為而言，個體完全可以自行決定，因而并非限于育齡夫妻。

過往學界在生育行為自決權的主體爭議中，主要以生育權的夫妻共有說來解釋生育行為自決權，即配偶之間以共同共有的關系享有并支配該權利，并通過協定來解決其中的沖突；對于具體個人，有學者認為公民有對抗政府干預的生育權，但丈夫沒有對抗妻子、調整婚姻關系的生育權，并將司法意義上的生育權歸為女性專屬。①然而，上述主張無法說明生育行為自決權在個人與夫妻兩人間的一致性，也難以解釋丈夫在生育實踐上與妻子的差異。顯然，即便是女性，生育意愿的實現仍然需要依賴于他人的積極行為；但若訴諸生育協定的履行來分析生育行為，實際上將否定生育行為自決權的規范內涵，而使它構成合同行為。“夫妻”整體的生育權與個體生育權的差異，根本上源于前文所稱的生育“合意”是積極生育行為發生的前提，夫妻合意下的生育行為并非個體生育行為自決權的規范延伸。就個體層面而言，男女基于生理結構的不同而使得生育實現的方式有所不同，而非生育行為自決權的不同，即男性在授精完成后，其生育行為已經完成，而女性生育行為仍在繼續。因此，自主決定“生育數量”“生育時間”以及“生育方式”的權能，在積極達成的意義上屬于夫妻兩人，而在消極拒絕的意義上則屬于個人。也就是說，個體生育行為自決權的權能內容，只是拒絕生育行為的權利，這也是生育行為自決權的核心內涵。

生育行為自決權無法構成請求權。法律之所以具有設定義務的性質，是因為它通過設定強制性的理由來限制或者意圖限制某些特定行為的作為或者不作為。①對此，用拉茲的話說：“法律承認個人的利益構成了他人擔負一項義務的充分依據。”②然而，作為充分依據的“生育自由”所能指向的義務只能是生育主體之外的他者不作為的義務，即霍菲爾德所稱的特權。在此意義上，作為特權的個體生育行為自決權的實現，在于生育主體免受且對抗任何組織或個人的干涉。這一邏輯體現在權利實踐層面，懷孕的妻子有權決定是否拒絕繼續生育，這同樣也是基于對其身體（子宮）的所有權；對于妻子單方終止妊娠，丈夫不能以侵犯生育權請求妻子承擔侵權責任，根本原因在于其生育行為自決權實際上在自愿授精那刻起已經沒有了。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典gt;婚姻家庭編的解釋（一）》第 23條作了確認，即“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支持”。而且，根據《婦女權益保障法》第51條第1款的規定，婦女“有不生育的自由”。這正是來自個體的生育行為自決權。同樣，男性也有不生育的自由，表現為不得未經其同意（包括默示和概括性同意）而強迫其完成生育行為。對此，男方有權以侵犯其生育權為由要求女方終止妊娠。另外，這里還存在男性的生育行為自決權與懷孕女性的身體健康權競合的情況，從而需要在具體情境中對這兩項權利進行權衡，并優先保障女性的身體健康權。同時，由于男方生育行為自決權受到了侵害，生育行為并非基于雙方的合意，所以女方無權主張男方以孩子的父親身份承擔撫養責任。可見，男女雙方因為身體構造的不同，只是在生育行為方式上有所區別，在生育行為自決權的規范內涵上是一致的。

生育行為自決權與生育能力支配權雖然同樣可歸于“特權一無權利”關系中，但對于個人而言，生育行為不同于生育能力，其自決的內容只能在消極自由的意義上成立，即決定不生的自由；要積極性地采取生育行為，必須達成生育合意，也正是在這一基礎上，國際規約中所謂的生育行為自決權應當至少是由男女雙方共同持有的，或可稱之為完整的生育行為自決權。

因為生育行為的后果至少關系到另一主體的誕生，是社會存續下去的基礎，所以生育行為不僅是一種自然行為，更是一種社會行為。因此，即便是完整的生育行為自決權也并非無限制的自決權。一方面，生育行為必然會受到諸多特定社會倫理規范或國家法律的制約或支持，如特定生育輔助技術的禁止（生育方式的選擇限制）、以合法婚姻為要件的規定（生育伙伴的選擇限制）等。另一方面，生育行為必須考慮生命尊嚴這一價值。生命尊嚴相較于生育合意，是更高位階的強制性理由，賦予了生育主體以超越“生育自由”及“意思自治”價值的義務①，如除非涉及母體生命安全的禁止大月份墮胎，或基于遺傳疾病的考慮而對個體生育予以限制等。

（三）生育信息：生育信息知情權

誠然，知情權并不是所有權利行使的必要條件，如言論自由權允許人們表達自己的觀點，而不一定需要他們事先了解所有相關信息；宗教信仰自由允許人們自由選擇信仰，而不需要事先了解所有宗教教義。但在生育權基本權能的實現過程中，不論是對生育能力的支配，抑或對生育行為的自決，所有理性決策都應當基于生育信息真實或充分獲得的基礎上。在此意義上，生育權的權能必然包含生育信息知情權這一方面的內容，從而構成生育權的重要組成部分。生育信息知情權，是指生育權主體對于自身生育相關的信息具有知曉的權利。對與自己相關的生育信息是否有權知道，直接關系到生育權主體的人格是否受到尊重，避免因“茫然無知”而陷入生育的誤區、喪失應有的生育利益，也避免因受蒙蔽而聽任他人擺布。生育信息知情權是理性行為自決、達成生育合意的前提。在生育信息知情權里，主要有兩項：

第一，夫妻之間彼此享有知情的權利，互負告知的義務。基本信息包括生育意愿、生育計劃、影響生育的身體狀況、采取的生育措施和受孕情況。生育意愿、生育計劃、生育能力、遺傳疾病等都是關乎個體能否作出理性抉擇、達成真實的生育合意的信息，不應該存有欺騙的行為。《民法典》所規定的夫妻忠誠義務，對重大疾病的隱瞞屬于婚姻可撤銷條件，因此從我國的立法中可以看出，婚姻當中的知情權在婚姻關系中是被保障的一項重要權利。其中，隱瞞重大疾病屬于可以撤銷婚姻條件的立法目的有兩點，一是為了保障婚姻中的誠實信用原則，二是為了預防生育風險。當前，由于生育與婚姻之間并不具有直接聯系，因此遺傳疾病作為可撤銷婚姻的重大疾病已喪失了正當性基礎，這也是《民法典》不再將遺傳疾病規定為婚姻禁止條件的重要原因。需要注意的是，此權利只指向告知義務，與最后當事人能否真正作出理性抉擇、達成合意是另一回事。

第二，個人對醫療機構等相關第三人享有的知情權利。例如，就產前檢查的種類與常規檢查的相關注意事項及局限性等問題，醫生應告知孕婦夫婦而沒有履行該告知義務，或者未履行相應的注意義務而導致夫婦對生育信息的獲得有誤等，都是侵犯孕婦夫婦生育信息知情權的行為。需要注意的是，一般而言，生育信息知情權中的生育信息實際是包含胎兒性別信息，這實際有助于夫妻進行生育安排，但在具體實踐中基于不同社會的性別文化而需要進行限制，因為這涉及更高階的胎兒生命尊嚴與男女平等的價值問題。

生育信息知情權最終需要通過“請求權—義務”關系予以實現，具體發生在生育權主體與相關信息知情者之間。簡單說來，霍菲爾德認為“請求權”一定是與“義務”對應的，這里的義務內容是向對方告知能夠影響其生育理性決策的信息。告知義務的前提是占有影響他人生育決策的信息的可能，即基于特定身份關系，如配偶、醫生、計生工作者等占有相關信息而需要予以告知，這實乃一種關系義務。例如，A有權利主張某特定角色B告知其有關生育信息，那么，對于A而言，該特定角色

B則負有告知的相關義務。或者由于某特定角色B占有相關重要的生育信息而不告知，導致A作出錯誤的生育決策或生育行為而形成相應的不利后果，可以主張B承擔相應的責任。因此，原理上這不指向國家必須為當事人的生育信息知情權實現提供諸如強制婚檢的積極保障，國家無法構成此處法律關系的主體。另外，從《人口與計劃生育法》來看，“知情”出現在第19條“國家創造條件，保障公民知情選擇安全、有效、適宜的避孕節育措施”，即法定的知情所指向的國家義務僅涉及避孕節育措施。需要注意的是，當前生育信息知情權雖然并未在法律文本中得到確認，也不作為一種法定的民事訴訟案由，但在司法實踐中早已存在“不當出生之訴”。它是基于《中華人民共和國母嬰保健法》和《人口與計劃生育法》里關于優生優育選擇權的規定，推出孕婦夫婦行使優生優育選擇權的前提應當是醫療或保健機構及時準確告知檢測情況，以及介紹風險、預防等知識。①

（四）國家保障：生育保障獲得權

一般而言，公民的生育實踐主要在兩個層面與國家發生關聯，一是在宏觀層面，構成國家人口再生產的基本單位，是國家治理中的重要一環；二是在微觀層面，生育所需要的基本醫療衛生服務背后往往有國家的資質認可與管理，或者在受到侵權時可獲得國家的公權力救濟。不論是宏觀還是微觀，公民的生育行為都間接與國家發生關聯。其中，微觀層面的關聯實際是國家所應當對公民生育提供的最基本保障。當國家作為供給方直接為公民的生育行為提供保障時，國家將構成責任主體，相應的公民也就享有生育保障獲得權。生育保障獲得權使作為自由權的生育權多了一重社會權的維度，并添上了更濃厚的公法色彩。誠然，任何自由權的實現都需要國家提供前提條件與保障，區別只在于所依賴條件的多寡和需要保護的程度。但若以此來說明生育自由的積極一面，顯然誤解了積極自由與消極自由區分的重要性，以及錯置了國家保障的真正原因。實際上，一旦生育變成某種國家計劃，為了計劃的順利實施，國家就有責任給公民提供相應的保障，而且國家干預強度應當與保障強度相適應，呈正相關。

當下基于宏觀層面形勢的考量，基于“推動實現適度生育水平、優化人口結構、促進人口長期均衡發展”，國家立法作出“一對夫妻可以生育三個子女”規定，以及必須提供的相關支持措施。②如前文憲法權利分析所言，國家享有施行計劃生育政策及制度的權力、賦予公民“依法實行計劃生育的義務”的同時，也為自身設定了生育保障責任。因此，為完善生育支持政策體系及生育激勵機制，建立生育友好型社會，國家需要承擔更為積極的生育保障義務，在這一前提下，公民自然也就獲得了生育保障獲得權。

生育保障獲得權可從霍菲爾德的“權力一責任”關系中得以進一步明晰。從邏輯結構看，霍菲爾德式的私主體的權利與公主體的權力是一致的，后者所呈現的強制性只是一種事實屬性。在生育保障獲得權的權利結構中，權利主體和國家呈現的并不是一種“請求權—義務”的關系，而是一種“權力—責任”的關系。顯然，國家創設計劃生育制度，是其權力行為，由此賦予公民是否遵守該制度的選擇權。若公民選擇遵守，便擁有一種“權力”，即生育保障獲得權，使政府置于一種責任狀態。

霍菲爾德在其論述中著重提到了公共事業者的“責任”，此類當事人的地位介于普通要約人和選擇權授予人之間。他指出有學者研究公共服務公司時，將旅店經營者、普通郵遞員以及其他類似服務者所承擔的事項誤認為“現時義務”，而實際應當是“現時責任”（present liabilities），因為與“責任”相關的是公眾各自的“權力”。生育保障獲得權同樣如此，公民通過實行符合計劃生育政策及制度的生育行為，便擁有“權力”，使政府處于應當提供相應的生育衛生健康知識教育、生育保險、生育津貼、普惠性托育服務，以及資助生育輔助技術服務和其他生育保障等責任狀態。因此，生育保障獲得權就其規范邏輯而言，不是基于生育權的所謂人權屬性而自然獲得的。在生育權的人權論述中，我們往往將母體健康、一定生活水平的保障，以及哺育過程中國家的特殊支持等納入生育權的范圍，但實際上它們是基于女性及嬰幼兒的生存權、健康權等其他基本人權的要求。因此，生育保障獲得權的具體權利內容，取決于國家所賦予公民的生育義務以及所具體創設的生育保障制度。

目前，我國計劃生育制度已涉及基本養老保險、基本醫療保險、生育保險和社會福利等社會保障制度，涵蓋計劃生育制度下特有的失獨家庭老人的養老問題，一般的女性生育休假和男性育兒假問題，基于生育而相應帶來的嬰幼兒托育、家庭撫育和婦女工作等系列問題。對此，生育保障獲得權就有了更多的內涵，并與其他被國家制度承認的婦女權益、兒童權益共同推動著相關制度的完善，使得在生和育過程中的女性能夠通過國家權力而保障自身的實踐自主性、維護自身的利益。其中，為謀求工作與家庭的生育及子女撫養能夠兼顧的社會效果，中央與地方政府在積極提供育兒假、生育獎勵或津貼、普惠性托育服務、增加保障性住房面積等政策舉措。對此，依托于生育保障獲得權及其他權利，計劃生育制度必然逐步與社會保障制度合流。

綜上，生育權內含四項主要權能，分別是生育能力支配權、生育行為自決權、生育信息知情權和生育保障獲得權，其中前兩項是核心權能，后兩項是保障核心權能實現的派生權能。作為法律權利的生育權的制度功能，正如一般法律權利的制度功能，可類型化為對抗、互惠與協商三項功能。②在制度功能論的語境中，制度是一種公開的規范體系，這些規范指定某些行為類型能被允許，另一些則被禁止，并在違反規范時，給出某些懲罰和保護措施。③由此，一方面賦予了生育權主體在生育能力、消極生育行為中以對抗不當干涉或侵犯的功能，另一方面確保了生育權制度的互惠功能與協商功能的實現，具體體現為積極生育行為的實現、生育信息的知情與生育保障的獲得。在此一過程中，生育權與生育制度將進一步完成彼此的調適。

四、生育制度調適的權利依據與規范建構

棲身生育權的制度，即為生育制度。生育權的權能具體包括生育能力支配權、生育行為自決權、生育信息知情權和生育保障獲得權，目的是保障主體能夠在生育實踐上自主采取一種理性的選擇，因而生育權與生育制度之間必然存在某種張力而需要進行調適。新時代背景下人口高質量發

展的要求，決定了調適的關鍵在于如何平衡生育權與生育制度間的關系，即在生育制度不減損生育權核心主張的基礎上，強化生育保障獲得權，并兼容其他的權利及相關主體的權益實現，從而實現人的現代化，最終以人口高質量發展支撐中國式現代化。

（一）生育制度調適的權利依據

生育權的核心主張是對生育義務的排斥，但權利的確立本身是對人的行為的一種積極引導。當人口增長與國家發展不相適應并引發整體性社會困境的時候，必然需要通過生育制度對公民的生育實踐作出影響。在實證法秩序下，權利實質是法律所保護的利益，當生育權所主張的部分利益不被法律制度所保護時，自然面臨著需要調適的問題。然而，這里的調適不是單方面的，正如耶林揭示的，“具體的權利不僅從抽象的法律中獲取生命與力量，而且賦予抽象的法律以生命與力量”①。若具體的權利無人行使，那么該法律也將失去效力，但權利產生的基礎在于社會，因而權利具有相對于法律的優先性。

任何權利的實現都仰賴于一定的社會共識基礎，否則不會產生為權利而斗爭的社會行動，也缺乏需要國家強制力予以保護的社會生活條件或引發法律制度變革的正當性來源。“世界上的一切權利都是經過斗爭而得來的”②。一方面，社會對抽象理念的共識形成，一定是基于該共識背后的理念所驅動的并被人們認同且實踐。另一方面，權利作為現代社會所公認的社會共識，實質是個人自由與他人行動協調之間的紐帶。權利不僅僅只在于政治精英在制定政策或制度時的正當性背書功能③，其更重要的是為社會和民眾的行動或實踐提供正當性。據此，任何一個真實的權利都包含某種能夠與他人或抽象的整體相抗衡的力量”④。概言之，個體自由選擇的行動會產生個性化與社會化兩個過程，個性化與社會化可能會存在沖突，但權利正當性的基礎就在于它是個體性和社會性的統一。就個體生育實踐而言，生育權的實現不僅仰賴于所謂的個人生育自由，而且仰賴于他人及社會對生育實踐的理解與認同。

因此，權利話語的確立，意味著社會對此持有最基本的共識。與此同時，權利話語一經確立，公民的實踐即可借由該權利話語作為行動理由而獲得一定的社會共識。反之，如果某一制度與政策背后的理念在社會中不具有社會共識，那么該制度或政策很難實施下去。因此，權利話語同樣需要仰仗于社會生育文化，并相較于制度與政策而言，具有更高的優先級。換言之，在生育權與生育制度的調適中，并非生育權受到生育制度的單方面塑造，生育權相對于生育制度具有其優先性，關鍵是其必須獲得一定的社會共識。生育權可以基于以下兩種途徑建立社會共識：

其一，經由對歷史實踐經驗的總結。權利源于一種人類或某共同體的共同經驗。計劃生育制度不斷總結制度實踐經驗，并隨著我國經濟與人口發展形勢進行調整，不斷拓展和豐富我國生育權的內涵。對此，習近平總書記在充分肯定計劃生育政策的正確性和有效性的前提下，基于對人口發展新形勢的全面認識、正確看待，總結提出了“推動人口高質量發展”這一新要求。權利建立在歷史經驗之上，并構成該民族、共同體或人類社會最基本的共識。同樣，艾倫·德肖維茨所稱的“權利來自不義”也解釋了這一點。①應當清楚的是，權利很難也不可能以全人類的經驗來做特定國家或民族的共識基礎，每個國家或民族對特定實踐的理解，都是植根于自身的歷史與文化中的。

其二，經由對商談程序的論證。每個人一旦要開展實踐，就意味著進人一個商討情境，即在任何時刻需要向他人作出基于何種行動理由的斷言，以及在任何時刻被追問“為什么”的可能；并同樣可在任何時刻詢問任何一個人，向其追問“為什么”和要求其提供理由的說明。②作為一種合意的積極生育實踐，每個人在當中更能意識到這種商討情境的存在。需要明確的是，程序本身無法產生內容，商討規則如所有的程序那般，無法在有限的程序運行過程中得出一個確切的結論，而且一系列商討規則只是被近似地滿足。③但不能由此認定，商談規則毫無意義。商討規則是言談規則，遵守這些規則意味著在商討中將其他人作為平等資格的商討伙伴來對待，如羅爾斯“無知之幕”背后人們所遵循的“互惠性原則”。

生育權的實現必然會面臨多種利益沖突，無論是生育主體所要處理的多種利益沖突，還是生育主體與其他主體圍繞生育實踐而引發的利益沖突，都需要生育權的規范結構予以調整。因此，相關生育制度和舉措的出臺需要一個理性的公共討論空間作為準備，并在社會充分討論的情況下，從中形成一個或多個比較明確的觀點。對此，習近平總書記強調：“建立健全科學的人口及相關領域公共政策體系，讓人民群眾在參與和支持人口高質量發展中有更多獲得感。同時，要避免‘急就章’，匆忙出臺一些易引發爭議的舉措。”④生育權之所以為法律權利，正是因為其通過民主立法程序，即以平等論證和自由論證為特征的證立程序來決定。借此程序，決策才能夠獲得更多實踐者的認同或社會的共識。

（二）生育權基礎上生育激勵制度的規范建構

在前述規范層面的討論中，已指出生育權不僅僅是一種邏輯建構，它的具體內涵與外延同國家的人口目標、社會的具體倫理與制度實踐密切相關。針對我國人口發展新形勢，要建立健全生育支持政策體系、完善人口和生育保障法律體系、促進人口長期均衡發展，顯然不能僅僅限于作用于狹義的生育行為（即生殖行為）。生育行為和撫育行為雖然可以在概念上進行區別，但不能在實踐層面中予以分割。因為在正常情況下，沒有人是以“生而不養”為目的來采取生育措施的，所以一旦將“生育權”置于實踐情境中，我們就不可能排除“育兒”因素而真空式地討論。生育權定義中“自由且負責”的最基本責任，就是對即將誕生的生命的責任。因此，作為育兒的主要實踐場域—家庭，必須得考慮進來。費孝通先生指出，恰恰是“因為要共同撫育兒女，兩性間需要有能持久的感情關聯”③。這就意味著，為了維系社會的新陳代謝，供給新的社會分子，人類不能完全靠自然的生物性保障，還需要加上生育制度這一人為的保障。換言之，生育制度必然有其導向性，通過提供特定的制度環境，確保新的社會分子能夠形成以維系社會的新陳代謝。為此，生育制度需要克服人類規避生育的自利性，將人類生育從自然行為建構成社會行為，并服務于種群、社會或國家的需要。

一直以來，生育制度是通過其所具有的兩種功能來克服人類規避生育的自利性的。一種是對子女撫育和家庭的保障功能，即提供一個穩定的社會單位，該單位既能夠擔負起撫育出生的孩子、將其培養成新的社會分子的責任，也能夠在社會整體意義上，確保結合的人員能夠基于該社會單位的作用而更愿意選擇生育。這里的社會單位，通常指的是“家庭”。然而，我們或許需要根據社會的變遷及復雜化對家庭內涵進行調整，也即具有血緣相近者，或者基于婚姻結合的男女等這些成為家庭成員資格的傳統要件是否具有必要性。①也就是說，如果從功能視角來把握家庭，即只是從為了保障后代能夠在一個相對穩定的環境中成長的角度，家庭具體以何種主體關系呈現，是否需要有一個生物意義上或婚姻意義上的關聯，可能并不是必要的。那么，生育制度的關鍵，實際是要維持和保證對新生兒長期的撫育作用，并防止發生破壞這種撫育關系穩定性的因素。而這種保障功能又能夠反饋到個人的生育決策上，因為其不僅是為了所謂人類種族延續，也是個人借由生育而形成更為穩固的對抗社會風險的單位。

另一種是轉換生育合意成本的功能，即通過社會結構和生育文化，將生育合意成本置于個人或社會。應當注意到的是，生育權與生育制度所涉及的對象或階段并不是完全一致的。生育權指向的是“生育能力一生殖”，生育制度則涵蓋“生育能力一生殖—撫育”整個過程。因此，生育制度應當在\"生育能力一生殖”環節重視公民的生育自由，并加強受益性與保障性的規定。積極的生育實踐依賴于家庭成員圍繞著生育問題所進行的溝通、采取的分工與達成的承諾。在此基礎上重新提供可使個人超越個人自利而選擇生育的理由，重新將個人達成生育合意的成本縮減或消弭。在此意義上，需要建設符合現代社會的新型婚育文化。中國的計劃生育制度至少需要全面往社會保障制度的方向轉變，作為中國社會保障體系的重要組成部分，從而完成制度改革。②

需要提醒的是，生育本質上是利他的，在此意義上，真正的生育激勵制度是要創造一個讓人們愿意為了讓子女降生而犧牲個人利益的社會，即廣義上的生育友好型社會。利益不等于權利，即便權利也是落實到個人的利益獲得上，但權利是主體間性的、普遍的、平等的和公平的，權利正是一種超越自利的利他結果。而且，既有研究也表明，生育的機會成本太高才是導致生育率快速下降的主要原因③，而就業、家庭、生育、托育、教育等相關權益保障有助于減少生育機會成本。因此，不應將生育制度看作一個孤立的制度，它和一國憲法、婚姻家庭制度、社會保障制度等法政策以及一國簽署的國際公約都具有密切的聯系，它是圍繞著“生育能力一生殖—撫育”而形成的制度體系，否則無法形成一個生育友好型社會。

五、結語

在生育權的生育能力支配權、生育行為自決權、生育信息知情權、生育保障獲得權四項權能中，若根據其屬性，前三項是自由權的生育權內容，第四項則是社會權的生育權內容，共同構成生育權的雙層結構。總的來說，完整的生育權建立在主體間生育合意的基礎之上，生育權的“生育自由”及“意思自治”價值受到人性尊嚴價值、生命健康權與平等權等的制約。另外，生育信息知情權與生育保障獲得權作為保障核心權利的派生權能，具有重要的規范意義，尤其生育保障獲得權依賴于國家制定相關的生育保障制度予以實現，這是計劃生育制度應當承載的內容，也是其向生育保障制度轉化的重要權利基礎。因此，在當前中國計劃生育制度轉向的背景下，為了在有效保障生育權的前提下實現人口長期均衡發展，應當積極推動《人口與計劃生育法》完成社會保障制度的轉向，并將其作為統領，系統性地協調完善生育制度相關的法律體系。

The Normative Structure and Institutional Adaptation of Reproductive Rights

XIE Yu

（School of Law，Guangdong University of Technology，Guangzhou 51O52O，China）

Abstract：The function of the right to reproduction in China has shifted from critique to the guidance and refinement of the reproductive system.Consequently，there is an urgent need to construct a normative framework to address contemporary conflicts concerning the right to reproduction and facilitate institutional adaptation.This studyreconfigures the analytical paradigm of the right to reproduction through constitutional justification and coherent interpretation.By diferentiating the role of individual will in reproductive legal relations and the varying normative implications of reproductive capacityand reproductive behavior，this article identifies four distinct reproductive capacity， each defining specific rights and obligations among diffrent stakeholders. Among them，the right to access reproductive protection serves as the legal foundation for establishing and implementing reproductive security and incentive mechanisms.Furthermore，in the process of legal codification，the realization of reproductive policy objectives must be structured around child-rearing，family composition，and the costs of reproductive consent，necessitating a shift in the social security system to ensure institutional objectives are achieved within the framework of the right to reproduction.

Key words： legal rights； right to reproduction；； reproductive capacity； right to accessreproductive protection

本文責任編輯：譚清值