跨境腐敗域外管轄的學(xué)理重構(gòu)與機制建設(shè)

一、引言

黨的二十大報告提出要深化反腐敗國際合作，推進反腐敗國家立法。黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》明確提出，要推進反腐敗國家立法，出臺反跨境腐敗法。這都充分反映了制定反腐敗涉外法律的重要性和緊迫性。在經(jīng)濟全球化和數(shù)字技術(shù)迅猛發(fā)展的背景下，人員和資金的跨境流動更加頻繁和便利，腐敗行為不再局限于某一國家或地區(qū)，跨境腐敗成為需要國際合作治理的全球化議題。實踐中，國際條約和各國法律高度重視對跨境腐敗的監(jiān)管和規(guī)制，特別是中國、美國、英國、德國等世界上主要經(jīng)濟體均將賄賂外國官員或者國際組織職員的行為規(guī)定為犯罪，并通過立法規(guī)制本國及外國企業(yè)的跨境腐敗行為。

加強跨境腐敗規(guī)制機制建設(shè)是當(dāng)下保障我國經(jīng)濟安全和利益的重要任務(wù)。一方面，一些跨國企業(yè)在境內(nèi)大肆通過腐敗行為獲得商業(yè)機會，擾亂了我國公平競爭的市場秩序；另一方面，我國企業(yè)在“走出去”的過程中面臨越來越多的反腐敗執(zhí)法合規(guī)風(fēng)險，包括來自美國、英國等國家的反腐敗執(zhí)法調(diào)查，以及世界銀行等多邊開發(fā)銀行的反腐敗制裁機制。截至目前，國內(nèi)學(xué)界對跨境腐敗的研究主要包括對《聯(lián)合國反腐敗公約》以及美國《反海外腐敗法》等重要法律文件的分析①，還有一些學(xué)者從企業(yè)合規(guī)視角對跨境腐敗規(guī)制進行制度性研究。②雖有個別學(xué)者對跨境腐敗域外管轄進行研究③，但相關(guān)研究成果有限，更多從反制外國腐敗立法的角度進行分析，對其中的法理依據(jù)和正當(dāng)性基礎(chǔ)尚未充分闡發(fā)。

必須指明的是，本文所稱的“跨境腐敗”主要是指行賄人和受賄人分屬不同國家的腐敗行為，包括境外的本國公民或企業(yè)、境內(nèi)的外國公民或企業(yè)的行為。跨境腐敗規(guī)制不可避免地涉及域外管轄④，作為國際法中最具爭議的議題之一③，域外管轄的法理基礎(chǔ)與合法限度至今未得到澄清。鑒于此，本文擬對傳統(tǒng)的基于屬地原則的管轄權(quán)理論進行解構(gòu)，從現(xiàn)實必要性和實踐普遍性論證跨境腐敗域外管轄的正當(dāng)性。同時，從理論和實踐角度分析跨境腐敗域外管轄存在的合法性困境及其紓解方式，提出以“實質(zhì)聯(lián)系”為基礎(chǔ)重構(gòu)跨境腐敗域外管轄體系。最后，嘗試探索完善我國跨境腐敗域外管轄制度的路徑。

二、從屬地主義到域外管轄的范式轉(zhuǎn)變

屬地原則無疑是近代以來主權(quán)國家首要的管轄原則。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》和《禁止在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員公約》（以下簡稱《經(jīng)合組織反賄賂公約》）的規(guī)定及各國法律實踐，規(guī)制跨境腐敗的法律主要屬于公法范疇。本質(zhì)上，公法關(guān)涉主權(quán)國家的規(guī)制權(quán)力，是國家意志和社會公共利益的體現(xiàn)，國家通常不承認他國公法在本國境內(nèi)的效力。

域外管轄的本質(zhì)是以本國法律規(guī)制域外的實體和行為。？對跨境腐敗進行域外管轄，本身可能導(dǎo)致一國反腐敗法的效力范圍突破傳統(tǒng)的領(lǐng)土限制。屬地原則的合法性并非與生俱來，國家管轄權(quán)的行使范圍也并非一開始就與領(lǐng)土范圍相對應(yīng)。從建構(gòu)主義視角看，屬地原則是一種基于共同觀念的社會與政治建構(gòu)。嚴格的屬地原則難以解決伴隨全球化和數(shù)字化產(chǎn)生的諸多跨國問題，以屬地原則為核心的管轄權(quán)體系開始逐漸松動。當(dāng)前的跨境腐敗域外管轄實踐表明，新的共同觀念正在形成，新的管轄權(quán)體系也應(yīng)隨之建構(gòu)。

（一）領(lǐng)土與管轄權(quán)的關(guān)系

《威斯特伐利亞和約》被公認為是近代國際法誕生的主要標(biāo)志。該和約締造的具有平權(quán)性質(zhì)的國家間體系將領(lǐng)土和主權(quán)緊系在一起，主權(quán)國家的排他性管轄權(quán)與領(lǐng)土的地理范圍趨于一致。但領(lǐng)土并非一開始就與管轄權(quán)捆綁在一起。有研究表明，在領(lǐng)土與管轄權(quán)日漸耦合的過程中，16世紀開始興起的制圖學(xué)和基于線性網(wǎng)格的托勒密地圖可能發(fā)揮了重要作用。①幾何地圖使得世界上每個位置在地圖上具有同等的地位，并明確劃分領(lǐng)土之間的邊界。這些制圖學(xué)實踐逐漸影響人們對國家與治理的觀念，各國以領(lǐng)土為界限劃分政治空間，使得“國家在其領(lǐng)土范圍內(nèi)具有排他性的管轄權(quán)”成為一種共同觀念，并影響政治實踐。

領(lǐng)土代表了一種“政治技術(shù)”，它通過對特定領(lǐng)域的控制，將國家和空間聯(lián)系起來。管轄權(quán)被視為對特定領(lǐng)土的政治權(quán)力和權(quán)威在法律實踐中的具象表達，屬地管轄權(quán)賦予法律關(guān)系以空間上的形式與意義。②從某種意義上說，領(lǐng)土不僅塑造國家，而且產(chǎn)生國家。德國實證主義法學(xué)家邁爾直接指出領(lǐng)土就是國家權(quán)力能夠行使的地域范圍。③

管轄權(quán)與“領(lǐng)土”的緊密耦合是觀念與實踐建構(gòu)的結(jié)果。領(lǐng)土在本質(zhì)上是一種歷史和社會身份的建構(gòu)，它可以隨時間推移，通過一系列政治、經(jīng)濟、文化和社會實踐加以發(fā)展，④也會依據(jù)法律的變化進行限縮或擴張，如在“二戰(zhàn)”后為探索利用超越一國傳統(tǒng)領(lǐng)土界限的海洋和外層空間而制定的法律規(guī)范。某種程度上，國家領(lǐng)土的概念隨著科學(xué)技術(shù)發(fā)展以及人類對客觀世界的認知水平而不斷演化。

制定和實施管轄權(quán)規(guī)則的目的在于，將一個特定的實體納人利益共同體中。③從建構(gòu)主義視角看，定義共同體身份的不是特定的空間領(lǐng)土，而是共同的利益、價值和預(yù)期。理論上，國家可通過行使管轄權(quán)促進實現(xiàn)特定主體的利益、價值和預(yù)期，從而創(chuàng)造跨國共同體。換言之，國家可重新利用“法律工具”，超越傳統(tǒng)的物理劃界尋求更廣泛的規(guī)制空間，這一空間在功能上與國家相聯(lián)系，而不是在空間層面。③傳統(tǒng)國際法中的屬地管轄秩序主要指導(dǎo)和規(guī)范國家權(quán)力的行使，劃定主權(quán)權(quán)力行使的范圍和程度？，但屬地原則在全球化、數(shù)字化等帶來新問題時表現(xiàn)出的“無能為力”促使管轄權(quán)的功能有了新發(fā)展，即國家可為防止與終結(jié)有罪不罰、填補國家利益保護中傳統(tǒng)管轄連接點的“空隙”，或在對等的國際關(guān)系中對他國進行反制、報復(fù)，進而突破屬地原則構(gòu)建新的管轄權(quán)規(guī)則。③

（二）屬地原則應(yīng)對跨境腐敗治理的滯后性與不確定性

1.屬地原則難以適應(yīng)跨境腐敗治理的現(xiàn)實

現(xiàn)代生活的復(fù)雜性使各種事實、行為和關(guān)系脫離了領(lǐng)土屬性。在當(dāng)前現(xiàn)實空間距離急劇限縮、數(shù)字空間急劇膨脹的世界，應(yīng)對跨境腐敗治理，屬地原則是遠遠不夠的。屬地原則遵循一種機械的物理時空觀念，它假定每個國家都有自己單獨的行動領(lǐng)域，只存在有限的重合，而個體只存在于某一空間領(lǐng)土上，并在該領(lǐng)土上行為。此種觀點認為，管轄權(quán)規(guī)則承擔(dān)劃分國家規(guī)制權(quán)、減少國家間沖突的功能。①實踐中，跨境腐敗活動的“去領(lǐng)土化\"特性對“以權(quán)力劃界”為中心的屬地管轄原則提出新挑戰(zhàn)，該原則難以完全滿足跨境腐敗治理的現(xiàn)實需求。

一方面，跨境腐敗涉及不同國家的行為主體，其法律關(guān)系超出特定國家的領(lǐng)土范圍，使得多個國家都可以與同一腐敗行為建立“領(lǐng)土\"聯(lián)系。在國際法律實踐中，有限的、局部的聯(lián)系似乎也可成為跨境腐敗管轄權(quán)的基礎(chǔ)。《經(jīng)合組織反賄賂公約》的正式評注明確指出，“管轄權(quán)的領(lǐng)土基礎(chǔ)應(yīng)作寬泛的解釋，不要求實質(zhì)的物理聯(lián)系”。②在跨境腐敗中，大型的跨國公司通常在多個國家開展市場活動，其腐敗行為可能與這些國家都建立了“領(lǐng)土”聯(lián)系，這些相互交織的“領(lǐng)土”聯(lián)系使得多個國家具有廣泛而重疊的管轄訴求，屬地原則的“權(quán)力劃界”功能在某種程度上失去意義。

另一方面，屬地主義管轄結(jié)構(gòu)假定每個國家的權(quán)力是平行的，這不符合各國腐敗治理水平差異化的現(xiàn)實。一些實力更強大的國家往往可以運用制定和實施規(guī)則的能力管理更龐大的國際市場。大國的經(jīng)濟、法律和文化的“輻射范圍\"時常超越其物理領(lǐng)土，同時也影響著小國規(guī)制權(quán)的行使。在反腐敗領(lǐng)域，每個國家由于政治、經(jīng)濟、文化背景的差異，腐敗治理水平也參差不齊③，容易發(fā)生腐敗行為的國家往往欠缺治理腐敗的意愿和能力。實施跨境腐敗最主要的行為主體是跨國企業(yè)，而在數(shù)字經(jīng)濟背景下，國家對跨國企業(yè)的控制力與后者的地理位置之間的關(guān)系幾乎無關(guān)緊要。因此，嚴格的屬地管轄理念有可能放任跨國公司通過挑選法院等手段逃避反腐敗監(jiān)管。

2.屬地原則的解釋具有不確定性

面對跨境腐敗等全球性治理需求，屬地原則并非“束手無策”。在實踐中，各國法律往往通過對屬地原則的擴張解釋行使域外管轄。換言之，域外管轄的合法性標(biāo)準一直未脫離領(lǐng)土。有觀點認為，域外管轄的合法依據(jù)包括領(lǐng)土延伸（territorial extension）與域外投射（territorial projection）兩個方面。④這表明屬地原則具有極強的包容性，為管轄的域外擴張?zhí)峁┝素S沃的土壤。

學(xué)界和實務(wù)界從客觀領(lǐng)土、主觀領(lǐng)土、效果原則等多個角度對屬地原則進行了解釋，即只要違法行為的構(gòu)成要素之一位于一國領(lǐng)土之上，法律將進一步考察該行為全部的實施過程和效果在與特定領(lǐng)土發(fā)生何種程度的聯(lián)系時會觸發(fā)該國的管轄權(quán)。③此種包容性的另一面向是不確定性。若行為要素與特定國家領(lǐng)土的任何一種聯(lián)系都可視為構(gòu)成屬地管轄的基礎(chǔ)，則屬地管轄和域外管轄的區(qū)分也將變得無足輕重，那么那些明顯侵犯主權(quán)、損害他國利益的域外管轄也會以“屬地管轄”作為合法性掩護。

因此，領(lǐng)土原則不應(yīng)被作為一種具體而機械的標(biāo)準用于鏈接特定行為與特定國家的法律，而應(yīng)作為強調(diào)主權(quán)平等和不干涉原則的管轄權(quán)安排理念。因為領(lǐng)土原則的價值不在于劃定管轄范圍或提供解決管轄權(quán)沖突的具體規(guī)則，而在于反映各國對他國自治權(quán)的尊重義務(wù)。實際上，不干涉原則旨在保護的主權(quán)更多是指“每個國家維護其權(quán)威（authority）的平等權(quán)利，而領(lǐng)土意義甚少”①。因此，與其從領(lǐng)土的角度理解和考察域外管轄權(quán)，不如探索以“聯(lián)系”為基礎(chǔ)的國家管轄規(guī)則。②

（三）針對跨境腐敗管轄權(quán)的域外拓展

《聯(lián)合國反腐敗公約》以習(xí)慣國際法為基礎(chǔ)，明確締約國可在符合一般國際法準則的情況下行使刑事管轄權(quán)③，確立了“法無禁止皆允許\"的域外管轄模式。《經(jīng)合組織反賄賂公約》確立域外管轄機制的主要理由是實現(xiàn)競爭中性，即在全球市場上的競爭者不得享有任何不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。為實現(xiàn)這一政策目標(biāo)，其管轄原則整體上呈廣泛性和開放性，進而涵蓋全球的跨國公司，避免企業(yè)通過挑選法院逃避反腐敗監(jiān)管。④該公約所確立的屬地原則僅要求腐敗行為或行為效果與領(lǐng)土存在最低程度的聯(lián)系。其所確立的屬人原則屬于習(xí)慣國際法的管轄原則，本無可爭議。但是經(jīng)濟全球化的發(fā)展使得這一原則的適用范圍更加廣泛，也產(chǎn)生了法律適用上的不確定性。國際法不存在統(tǒng)一的標(biāo)準用以確定跨國企業(yè)的國籍，締約國依據(jù)屬人原則確定管轄范圍時享有自由裁量權(quán)，可將公司注冊地、公司所在地、主要營業(yè)地和企業(yè)控制實體的國籍均考慮在內(nèi)。③

在《經(jīng)合組織反賄賂公約》確立的管轄框架內(nèi)，締約國對于跨境腐敗域外管轄的理解和實踐不盡相同。例如，美國通過建立寬泛的領(lǐng)土聯(lián)系單邊拓展管轄權(quán)，英國通過商業(yè)組織預(yù)防腐敗的義務(wù)無限擴大公司責(zé)任，德國至今尚未建立對公司追責(zé)的域外管轄制度。

在國家實踐層面，美國《反海外腐敗法》管轄對象包括：在美國證券交易所上市或被要求向美國證券交易委員會提交定期報告的發(fā)行人；③主營業(yè)地在美國或在美國法律下開展業(yè)務(wù)的個人和企業(yè)；③以及其他相關(guān)方。③此三類主體實施任何賄賂或促進賄賂的行為，都可能觸發(fā)美國《反海外腐敗法》的管轄。更重要的是，其規(guī)定的“促進賄賂的行為”包括使用美國郵件或商業(yè)工具。歸納而言，發(fā)行人和國內(nèi)相關(guān)方在美國境內(nèi)和境外實施的行為都受美國《反海外腐敗法》的約束，無須將“利用郵件或商業(yè)工具\"作為違法行為的必要組成部分，而外國人和外國企業(yè)的相關(guān)違法行為需有證據(jù)表明其在美國境內(nèi)發(fā)生。

實踐中，美國執(zhí)法部門常對美國《反海外腐敗法》的反賄賂條款進行寬泛解釋。2006年，挪威國家石油公司因其在伊朗實施的賄賂行為遭受美國司法部與證券交易委員會的調(diào)查和處罰。該案檢察長助理指出，美國《反海外腐敗法》可對挪威國家石油公司適用，因為盡管其是外國發(fā)行人，但它的股票在美國交易所交易，這足以構(gòu)成美國法項下的管轄權(quán)。①2010年，美國司法部和證券交易委員會對戴姆勒公司主張管轄的依據(jù)是，該公司構(gòu)成美國法項下的發(fā)行人且使用了美國銀行賬戶，并且美國公司與外國政府官員進行了腐敗交易。②2011年，一家盧森堡公司因其腐敗行為與美國執(zhí)法部門達成暫緩起訴協(xié)議，其與美國唯一的聯(lián)系是使用美國的一家中介銀行向代理人轉(zhuǎn)賬。③

值得注意的是，依據(jù)美國《反海外腐敗法》管轄的多數(shù)案件以庭外和解的方式解決，很少受到法院的審理。在特別情況下，當(dāng)案件被起訴至法院時，政府和法院的立場存在明顯分歧，法院認為應(yīng)該更謹慎、保守地解釋美國《反海外腐敗法》中的反賄賂條款。2011年，美國司法部指控英國人帕特爾違反《反海外腐敗法》，將其起訴至聯(lián)邦法院。美國司法部主要的管轄依據(jù)在于，帕特爾從英國將一個包裹寄往華盛頓，該包裹中裝有因腐敗交易獲得的正本買賣合同。在法庭上，美國司法部認為該郵寄行為足以證明管轄權(quán)，因為帕特爾在郵寄包裹之前的其他行為發(fā)生在美國境內(nèi)（如在華盛頓參加宴會），這些行為構(gòu)成了腐敗交易的基礎(chǔ)，即被告已經(jīng)在美國境內(nèi)實施了與腐敗有關(guān)的行為，則后續(xù)的郵寄行為無須發(fā)生在美國境內(nèi)。而該案法官里昂拒絕此種立場，認為郵寄行為本身需發(fā)生在美國境內(nèi)。法院最終宣告帕特爾無罪，但并未采用里昂的主張。法院的理由是，若依據(jù)美國法對外國人進行管轄，則該外國人實施促進賄賂的行為時必須身處美國境內(nèi)。④

英國《反賄賂法》實施域外管轄的具體方式為：第一，對任何發(fā)生在英國境內(nèi)的腐敗行為進行管轄。③對此條款的適用，英國當(dāng)局解釋道，《反賄賂法》第12條第1款所指的發(fā)生在英國領(lǐng)土上的作為和不作為包含任何發(fā)生在英國的行為要素，并不要求此類行為構(gòu)成腐敗的根本性要素。第二，若腐敗行為未發(fā)生在英國境內(nèi)，則依據(jù)屬人原則進行管轄。屬人管轄的條件是： ⑦（1） 行為人在英國境外的作為和不作為若發(fā)生在英國境內(nèi)，則會構(gòu)成腐敗犯罪的一部分；（2）行為人與英國具有緊密的聯(lián)系。③

此外，英國《反賄賂法》所確立的管轄范圍在理論上要廣于美國《反海外腐敗法》。主要原因是，其規(guī)定商業(yè)機構(gòu)若未能有效阻止關(guān)聯(lián)人員開展的腐敗行為，也構(gòu)成犯罪，不論該腐敗行為發(fā)生在英國境內(nèi)還是境外。③英國司法部發(fā)布的解釋文件指出，商業(yè)機構(gòu)包括在英國注冊或成立的公司（不論其經(jīng)營場所設(shè)在何處），以及在英國開展業(yè)務(wù)或部分業(yè)務(wù)的公司或合伙企業(yè)（不論其在何處注冊或成立）。關(guān)聯(lián)人員是指為商業(yè)機構(gòu)提供服務(wù)，或代表商業(yè)機構(gòu)提供服務(wù)的人，包括商業(yè)機構(gòu)的員工、代理人或子

公司等，認定關(guān)聯(lián)人員時要考慮所有相關(guān)的情形，而不是僅考慮商業(yè)機構(gòu)與相關(guān)人員的關(guān)系性質(zhì)。①

這一條款似乎表明英國意在跨境腐敗監(jiān)管中行使普遍管轄權(quán)。②

2015年，英國反重大欺詐辦公室根據(jù)英國《反賄賂法》第7條對英國標(biāo)準銀行提出指控，因為該公司未能有效阻止坦桑尼亞斯坦比克銀行（該銀行與英國標(biāo)準銀行同為南非標(biāo)準銀行集團的全資子公司）及其他相關(guān)個人在業(yè)務(wù)行為中出于為英國標(biāo)準銀行獲得、保持業(yè)務(wù)或優(yōu)勢而在坦桑尼亞實施賄賂。③2019年，英國反重大欺詐辦公室對嘉能可公司在商業(yè)行為中涉嫌的賄賂啟動調(diào)查。④此次調(diào)查集中于嘉能可與丹·格特勒之間的交易，后者被指控與剛果民主共和國的政府官員存在腐敗交易，而嘉能可向與其有關(guān)聯(lián)的公司提供了近10億美元的貸款和預(yù)付款。雖然丹·格特勒不是嘉能可公司的員工，但調(diào)查顯示其以中間人的身份用賄賂的手段，為嘉能可在剛果投資的銅礦開采業(yè)務(wù)創(chuàng)造優(yōu)勢，因此符合“關(guān)聯(lián)人員”的定義。

相比之下，德國法律所確立的跨境腐敗域外管轄范圍遠窄于美國和英國。一方面，德國《刑法典》所確立的屬地原則要求腐敗行為發(fā)生在德國，而不只是該行為對德國產(chǎn)生效果或影響。③另一方面，德國法律雖確立了屬人原則，但屬人原則僅針對在德國境外的德國人，并未包含企業(yè)。德國法律下的企業(yè)責(zé)任是自然人犯罪的附屬結(jié)果。雖然這并不意味著建立公司的行政責(zé)任需以自然人定罪為前提，但在某種程度上，企業(yè)責(zé)任只能源于自然人責(zé)任。③這導(dǎo)致在跨境腐敗管轄實踐中，德國對企業(yè)進行追責(zé)的執(zhí)法力度極低。經(jīng)合組織反賄賂工作組表示，“德國對自然人和法人所采取的差異化的追責(zé)方式、碎片化的調(diào)查方式以及沒收措施的替代使用，將持續(xù)地限制其在跨境腐敗案件中對企業(yè)問責(zé)的能力。”？

由此可見，盡管各國對跨境腐敗管轄存在不同的法律規(guī)則，但其均通過對屬地原則、屬人原則的寬泛解釋以及對境外幫助行為的認定等拓展對跨境腐敗的域外管轄權(quán)。

三、跨境腐敗域外管轄沖突產(chǎn)生的合法性困境

在跨境腐敗治理中行使域外管轄權(quán)具有合理性和必要性，《聯(lián)合國反腐敗公約》《經(jīng)合組織反賄賂公約》等國際法文件為國家在跨境腐敗治理中行使域外管轄權(quán)提供了法律依據(jù)。但跨境腐敗域外管轄本身仍存在合法性困境：一是單邊域外管轄本身可能對國際反腐敗多邊機制造成沖擊，不利于國際秩序的穩(wěn)定；二是跨境腐敗域外管轄執(zhí)法可能違反問責(zé)制原則和法治原則；三是因跨境腐敗域外管轄引起的多重管轄可能違背\"禁止雙重危險”（或稱“一事不再理”）原則，損害法的安定性，造成司法資源的浪費。

（一）單邊域外管轄對國際秩序的沖擊

國際法已成功實現(xiàn)有關(guān)跨境腐敗治理的多邊立法，《聯(lián)合國反腐敗公約》、《經(jīng)合組織反賄賂公約》、歐盟《反腐敗刑法公約》、歐盟《反腐敗民法公約》、《美洲國家反腐敗公約》等國際性、區(qū)域性反腐敗條約是治理跨境腐敗的重要國際法依據(jù)。但是，各項反腐敗條約并未將跨境腐敗納入國際司法機構(gòu)的管轄范圍，即未直接規(guī)定個人或企業(yè)的責(zé)任，而是將治理跨境腐敗的義務(wù)委托給締約國，由主權(quán)國家作為責(zé)任主體通過國內(nèi)法律、國際刑事合作、各類單邊程序等治理跨境腐敗①，由此導(dǎo)致各國普遍通過國內(nèi)法管轄跨境腐敗行為。

跨境腐敗域外管轄的實質(zhì)是國家通過本國反腐敗法實現(xiàn)對跨境腐敗活動的監(jiān)管和規(guī)制，這與全球治理所倡導(dǎo)的多邊機制存在區(qū)別，可能會對多邊主義造成威脅。有觀點認為跨國規(guī)制屬于國際法和國際制度的功能范疇，不應(yīng)落入國內(nèi)法的管轄②，國內(nèi)法和國內(nèi)法院只能通過國際協(xié)定或機制解決域外爭端。

一方面，域外管轄本身可能導(dǎo)致法律純粹地由主觀適用而缺乏客觀依據(jù)，即國家可能利用域外管轄追求其政治目的。③如美國推動建立了國際多邊體系后，在其霸權(quán)日漸跌落時，相繼退出多邊機制，通過單邊域外管轄推行國際影響力。在某種程度上，域外管轄之所以興起主要是因為它帶來的便利化，因為多邊機制常需要曠日持久的談判和復(fù)雜的條約締結(jié)。域外管轄比傳統(tǒng)的國際法制定更為高效，能夠更便捷地拓展國家的影響力。美國常被視為是一個激進地運用國內(nèi)法謀求全球霸權(quán)的國家 ④ ，若其他國家也如此行事，將損害國際社會通過合作解決國際問題的共同目標(biāo)。③

另一方面，一國的反腐敗法律體系可能與其他國家的法律體系存在矛盾，即出現(xiàn)“法律的絕對沖突”③，具體表現(xiàn)為：一國公共機構(gòu)依據(jù)本國跨境腐敗法律對相關(guān)主體行使管轄權(quán)的同時可能違反另一國的法律規(guī)范。如美國《反海外腐敗法》所規(guī)定的反腐敗調(diào)查與歐盟數(shù)據(jù)保護法存在相互矛盾的執(zhí)法要求。一個普遍存在的現(xiàn)象是，當(dāng)位于歐盟境內(nèi)的跨國企業(yè)被指控違反美國《反海外腐敗法》時，其會在歐盟實施內(nèi)部調(diào)查。在此過程中，美國執(zhí)法機構(gòu)會要求該跨國公司收集和保留證據(jù)，這些證據(jù)涉及個人信息，包括合同、郵件和其他有關(guān)信息。而這些個人信息受到歐盟隱私法的保護，它們的收集必須服從相關(guān)國家數(shù)據(jù)保護機構(gòu)的要求。因此，被指控違反美國《反海外腐敗法》的企業(yè)若要在辯訴交易階段與美國反腐敗執(zhí)法機構(gòu)全面合作，則可能違反歐盟的數(shù)據(jù)保護法律。？

總之，管轄權(quán)的單邊拓展將在一定程度上損害國際合作，因為它不僅會導(dǎo)致法律適用的主觀性和隨意性，加劇國家間的不信任，而且可能允許實力更為強大、司法資源更為豐富的國家侵害他國的司法主權(quán)。①若持續(xù)通過域外管轄解決跨境腐敗問題，而不是發(fā)展多邊條約體系，有可能損害國際秩序的權(quán)威性。②

（二）違反跨國層面的法治原則

跨境腐敗域外管轄可能違反民主問責(zé)原則。現(xiàn)代國家奉行人民主權(quán)原則，立法和司法權(quán)力由人民直接或間接授予。③民主問責(zé)原則體現(xiàn)為，憲法和法律保障、規(guī)范公民參與國家和社會公共事務(wù)的權(quán)利。④在跨境腐敗域外管轄中，一國公共機構(gòu)可將本國的反腐敗法律適用于另一國國民，但不對其負責(zé)。這一問題的本質(zhì)是，將一國法律適用于另一國國民時，立法者和執(zhí)法者沒有獲得后者的授權(quán)同意。③外國人是國內(nèi)政治和法律制定過程中的“局外人”，其無投票權(quán)，也無法影響國內(nèi)的立法程序。某種程度上，國內(nèi)法院在制度建設(shè)層面對外國被告并不負有責(zé)任。

具體而言，一是跨境腐敗域外管轄可能違反權(quán)力制約原則。當(dāng)前，大多數(shù)國家主要由行政機關(guān)實施反跨境腐敗法律，如美國《反海外腐敗法》的主要實施機構(gòu)是美國司法部和證券交易委員會，英國《反賄賂法》的主要實施機構(gòu)是英國反重大欺詐辦公室。實踐中，跨境腐敗案件鮮少進人訴訟程序，大多通過和解結(jié)案，如美國、英國、法國和巴西均確立了企業(yè)就跨境腐敗行為與政府達成暫緩起訴或不起訴協(xié)議的制度。因此，實施反跨境腐敗法的行政機關(guān)擁有解釋和執(zhí)行法律的龐大權(quán)力。理論上，作為行政機關(guān)的這些機構(gòu)應(yīng)考慮執(zhí)法決定對他國政策的影響。然而有個別國家將單邊執(zhí)法視為是繞開管轄權(quán)約束以及干涉他國對外政策的方法。③

另外，大多數(shù)跨境腐敗案件在庭外解決，因此行政機構(gòu)的管轄邊界很少受到司法機構(gòu)的審查和指導(dǎo)，這進一步導(dǎo)致跨境腐敗域外管轄行使的任意性。③如前所述，英國司法部發(fā)布的指南指出，英國《反賄賂法》第7條適用于在英國\"開展業(yè)務(wù)或部分業(yè)務(wù)”的企業(yè)。對于“開展業(yè)務(wù)或部分業(yè)務(wù)的”認定，該指南指出法院是判斷商業(yè)機構(gòu)是否在英國“開展業(yè)務(wù)或部分業(yè)務(wù)”的最終裁決者。法院在具體適用中應(yīng)以“符合常識的方法\"判斷未在英國注冊或成立的企業(yè)是否在英國開展業(yè)務(wù)。進一步地，“符合常識的方法”意味著在英國沒有“明顯的商業(yè)存在”的機構(gòu)不在管轄范圍之內(nèi)。但英國《反賄賂法》第7條的管轄范圍至今仍未在法院層面得到實質(zhì)的澄清。2020年，荷蘭空客公司因腐敗行為與英國反重大欺詐辦公室達成暫緩起訴協(xié)議，批準該協(xié)議的法院似乎承認，盡管空客公司的經(jīng)營總部位于法國，且公司承認的關(guān)聯(lián)人員的腐敗行為發(fā)生在英國境外，但由于空客的部分業(yè)務(wù)是通過其兩家在英國的子公司開展，因此，符合《反賄賂法》的管轄權(quán)標(biāo)準。①然而，在該案中，空客公司沒有對管轄權(quán)提出異議，這意味著有關(guān)此條款的管轄標(biāo)準并未在根本上得到法院的檢驗。② 由此來看，長期通過和解協(xié)議解決跨境腐敗案件將阻礙完整的反跨境腐敗法律體系的建立。

二是跨境腐敗域外管轄可能違反平等原則。在跨境腐敗域外管轄實踐中出現(xiàn)的問題在于，涉嫌違反反腐敗法規(guī)的外國企業(yè)或個人和本國企業(yè)或個人往往受到不同的對待，且通常是外國企業(yè)或個人受到的處罰更為嚴重。據(jù)統(tǒng)計，美國執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)美國《反海外腐敗法》對企業(yè)進行處罰時，外國公司支付的罰款數(shù)目通常是國內(nèi)公司的5倍。③迄今為止，根據(jù)美國《反海外腐敗法》進行管轄的案件受到處罰最為嚴重的前10家公司中，有9家是外國公司，僅有1家美國公司。④實際上，美國還存在利用《反海外腐敗法》執(zhí)法程序干預(yù)商業(yè)競爭的嫌疑。如2013年，美國以存在海外腐敗為由，將阿爾斯通的高管皮耶魯齊逮捕，最終阿爾斯通公司接受了美國通用電氣的收購要求，而阿爾斯通公司自此從世界500強行列中徹底消失。⑤

以上事實表明，在實施跨境腐敗域外管轄時，國家存在選擇性執(zhí)法的傾向，其將本國人和外國人進行區(qū)別對待，造成“同案不同判\(zhòng)"的不平等現(xiàn)象。這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，一方面是國家行使管轄權(quán)時具有“本國優(yōu)先”和“保護本國利益”的傾向，以及“在美國文化制度中成長起來的法官必然傾向于支持美國的利益”。另一方面是由于跨境腐敗案件通常在司法程序之外解決，實踐中也未能形成統(tǒng)一的司法判例以約束執(zhí)法和司法行動。

（三）對“禁止雙重危險”原則的挑戰(zhàn)

如前所述，當(dāng)下諸多國家的跨境腐敗法律都具有域外效力，且管轄范圍十分廣泛。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用，腐敗行為難以劃定物理邊界，多個國家對同一腐敗行為主張管轄權(quán)的現(xiàn)象多有發(fā)生。當(dāng)不同國家對同一腐敗行為提出指控時，并不存在普遍認可的國際規(guī)范禁止重復(fù)起訴。③由此導(dǎo)致，同一主體的一次腐敗行為常常觸發(fā)不同國家的多重執(zhí)法，這被形象地稱作“復(fù)寫紙執(zhí)法\"（carbon copyenforcement）現(xiàn)象。

“復(fù)寫紙執(zhí)法”現(xiàn)象在跨境腐敗域外管轄實踐中大量存在。從2009年到2011年，美國政府陸續(xù)與4家財團成員（KBR、EN.B.V、JGC、T.S.A）達成一系列和解協(xié)議，這些公司在獲得位于尼日利亞邦尼島上的液化天然氣設(shè)施項目時，涉嫌賄賂行為。根據(jù)它們與美國司法部和證券交易委員會達成的和解協(xié)議，4家公司因違反美國《反海外腐敗法》支付了15億美元的罰款。在KBR達成和解之后，尼日利亞經(jīng)濟與金融犯罪委員會基于其與美國政府達成和解的同一事實對該財團及其成員和高管展開執(zhí)法調(diào)查，最終以1.26億美元的罰款結(jié)案。隨后在2014年，財團成員因同一腐敗行為與非洲發(fā)展銀行達成2270萬美元的和解協(xié)議。而且，這4家公司還受到了自己母國的后續(xù)執(zhí)法制裁，如KBR在英國的子公司M.W.KL收到了超過1100萬美元的民事賠償令，同時被沒收了因腐敗行為獲得的利潤。

“復(fù)寫紙執(zhí)法”可能違背“禁止雙重危險”原則，即“任何人已依據(jù)一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪，不得就同一罪名再予以審判或懲罰”。當(dāng)前，包括中國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家的法律體系都確立了該原則的價值，并且在司法實踐中得到廣泛運用。“禁止雙重危險”原則之所以被現(xiàn)代刑事立法貫徹并確立為國際人權(quán)法的重要內(nèi)容，是由法的正義性決定的。法的正義性是評價法的基本價值尺度，表現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，就是要在懲罰犯罪、防衛(wèi)社會的同時，切實有效地保障被告人的權(quán)利，防止不恰當(dāng)?shù)丶又乇桓嫒说呢?zé)任，以期實現(xiàn)罪刑的均衡性。①因此，“禁止雙重危險”是法的正義性的題中之義，不能因?qū)ν恍袨樽鞒鲈u價的執(zhí)法或司法機關(guān)分屬不同管轄區(qū)域而有所違背。

“禁止雙重危險”原則的重要價值是維護法的安定性②，避免司法資源的浪費。但對于該原則在不同法律體系中的適用，國際法仍未給出清晰的答案。對此，加拿大率先邁出一步，其《反外國組織官員腐敗法》明確將符合“禁止雙重危險”原則作為行使屬人管轄的前提條件，即如果行為人的腐敗行為已經(jīng)由其他國家的司法機關(guān)處理，加拿大將不再因相同行為對其管轄。③

在國際層面上，各國的跨境腐敗域外管轄機制如未能得到合理的約束或建立有效的合作機制，則會違反“禁止雙重危險”原則，不僅對私主體的正當(dāng)權(quán)利造成損害，也將使得司法解決犯罪所引起的社會關(guān)系正當(dāng)化功能喪失，對各國司法資源造成不必要的浪費。

四、重塑合法性：對跨境腐敗域外管轄的合理限制

國際法不禁止國內(nèi)法院參與全球治理，但不允許不受限制的“管轄自由”。只有妥善解決跨境腐敗域外管轄在理論與實踐層面存在的合法性困境，其才能真正成為有效打擊跨境腐敗、促進全球善治的公共產(chǎn)品。因此，國家在拓展跨境腐敗域外管轄的同時，需以實質(zhì)聯(lián)系為基礎(chǔ)，合理限制管轄權(quán)的延伸范圍，尊重他國的規(guī)制權(quán)。

（一）限制域外管轄權(quán)濫用的基本原則

跨境腐敗域外管轄的過度擴張會導(dǎo)致國際秩序的混亂，干涉他國管轄權(quán)的行為也無法獲得國際社會的認可和接受，因此域外管轄的行使必須得到合理的約束。理論上，域外管轄的行使至少應(yīng)符合合理性、國際禮讓、不干涉以及比例原則。在實施跨境腐敗域外管轄的過程中，應(yīng)充分考慮這四項原則，使用對其他國家影響最小的方式達到腐敗治理的目的，實現(xiàn)國家間利益的平衡。

合理性與國際禮讓原則的核心要求是，法院在判斷是否行使管轄權(quán)時，不僅應(yīng)考慮本國與規(guī)制對象的聯(lián)系，還需考慮他國的管轄利益，以此遏制國家單邊拓展管轄權(quán)的傾向，在一定程度上避免和緩解域外管轄沖突。④ 但其存在的缺陷也不能被忽略。一方面，上述兩項原則源自美國的沖突法理論，而非國際法理論和實踐，也尚未得到國際社會的普遍認可。另一方面，這兩項原則的內(nèi)容比較模糊，無法提供合理的可預(yù)期性。“國際法規(guī)范的不明確性是導(dǎo)致管轄沖突的主要成因，我們無法期待法律體系提供完全的穩(wěn)定性，但是它需要提供合理、明確的指引，合理性與國際禮讓原則尚無法完全實現(xiàn)指引實踐的需求”。①

因此，盡管合理性與禮讓原則在解決管轄沖突方面發(fā)揮了重要作用，但它們還不足以規(guī)范管轄權(quán)的行使，需以其他原則作為補充，如作為國際法基本原則的不干涉原則。當(dāng)國家的管轄權(quán)突破領(lǐng)土邊界后，國際法需要為受影響的國家提供保護。不干涉原則給每個國家劃定領(lǐng)域，該領(lǐng)域的事項不允許他國管轄權(quán)的干涉。不同于合理性與禮讓原則向本國利益的傾斜，不干涉原則僅強調(diào)對受影響國家的保護。這一領(lǐng)域的事項即國際法中的“內(nèi)政”或“國內(nèi)管轄事項”，一般指國家不受國際法約束而能獨立自主處理的那些事項，如本國政治、經(jīng)濟體制和對外政策等。② 國際常設(shè)法院在1923年“突尼斯和摩洛哥國籍法案”的咨詢意見中指出：“在國際法所確定的范圍內(nèi)，國家的管轄權(quán)是排他的”，而“某一事項是否純屬于國家管轄范圍之內(nèi)在本質(zhì)上是相對的問題，其答案取決于國際法的發(fā)展”。③

進一步地，比例原則可作為域外管轄的限制性原則。將比例原則適用于域外管轄裁量時，需遵循以下步驟：第一，域外管轄的目的應(yīng)有助于合法的重要目的實現(xiàn)；第二，實施管轄后獲得的治理效果應(yīng)大于受影響國家受到的損害；第三，當(dāng)產(chǎn)生管轄沖突時，本國管轄?wèi)?yīng)對第三國的影響降至最低，且無其他產(chǎn)生更低影響的替代手段。若一國管轄影響他國的核心利益，甚至有干涉內(nèi)政的嫌疑，則不應(yīng)行使域外管轄權(quán)。

（二）跨境腐敗管轄的多邊協(xié)商與合作機制

當(dāng)數(shù)個國家對同一腐敗行為主張管轄權(quán)時，不僅可能產(chǎn)生管轄競爭問題，還可能違背“禁止雙重危險\"原則。理論上，解決管轄沖突問題存在兩種方案：一是將層級制度適用于國際管轄體系。在此種管轄權(quán)框架下，多種管轄權(quán)將并行存在，但實際上不同國家的管轄層次并不平等，因此，應(yīng)允許那些在特定領(lǐng)域具有主導(dǎo)地位的國家建立優(yōu)先性的管轄權(quán)。③二是堅持管轄權(quán)的平等性，通過國際合作來確定最適當(dāng)?shù)囊?guī)制國，嗣后由一個最適當(dāng)?shù)囊?guī)制國行使管轄權(quán)，或由幾個最適當(dāng)?shù)囊?guī)制國合作行使管轄權(quán)，減少國際合作的不穩(wěn)定因素，避免對被告的重復(fù)懲罰。筆者認為，第一種方案難以避免大國以管轄為名謀取政治利益，會加重域外管轄適用的不平等傾向。而國際合作的方式不僅能避免大國優(yōu)先的問題，還能在一定程度上緩解域外管轄造成的問責(zé)制缺陷。

針對國際合作模式而言，主要存在兩種路徑：第一，在國際或多邊層面上事先確定詳細的管轄規(guī)則，當(dāng)這些規(guī)則足夠具體、清晰和透明時，其可充分指引國家協(xié)調(diào)地行使管轄權(quán)。第二，可確定國家協(xié)商與合作的管轄機制，由國家在個案中進行協(xié)商與協(xié)調(diào)。總體而言，第一種模式在跨境腐敗領(lǐng)域不具有可行性，因為規(guī)制跨境腐敗的法律規(guī)則的碎片化特征尤其明顯，難以對具體的管轄沖突解決規(guī)則達成共識。一方面，跨境腐敗治理涉及多種并行立法，包括反腐敗、反洗錢、會計、進出口等法律條款。

即使只涉及反腐敗條款，各國對跨境腐敗的定義和制度也存在較大差異。另一方面，各國反腐敗法律體系的程序規(guī)則各有不同，包含民事、行政與刑事程序。且在實踐中，被告為爭取不起訴、暫緩起訴或更輕的處罰會提供其腐敗行為的證據(jù)，這構(gòu)成了特定司法程序的一部分，但不是終局裁決。例如，在“西門子腐敗案”中，美國和德國執(zhí)法機構(gòu)將執(zhí)法方案細分為7個相關(guān)的和解協(xié)議。面對這些復(fù)雜、繁多的法律程序，事先確定大量的合作與協(xié)調(diào)規(guī)范是不切實際的。

過于追求管轄和法律適用的確定性或唯一性不僅不現(xiàn)實，也忽視了管轄權(quán)制度本身的彈性。①更為切實可行的做法是，通過跨境腐敗域外管轄的國際機制確定國家間協(xié)調(diào)與合作的義務(wù)。目前，《經(jīng)合組織反賄賂公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》都初步確立了解決管轄沖突的協(xié)商機制。其規(guī)定，當(dāng)超過一個締約國對同一腐敗行為具有管轄權(quán)時，相關(guān)國家應(yīng)該通過協(xié)商確定一個最適當(dāng)?shù)膰疫M行管轄；②締約國主管機關(guān)應(yīng)酌情相互協(xié)商，以便協(xié)調(diào)行動。③但遺憾的是，條款中的\"應(yīng)該”（shall）和\"酌情\"（asappropriate）等措辭表明，協(xié)商并非國家的義務(wù)。上述兩項公約并未明確適當(dāng)管轄權(quán)的標(biāo)準，也未提供解決國家間管轄沖突的程序規(guī)則，抑或規(guī)定國家無法就適當(dāng)管轄權(quán)達成一致時將面臨的法律后果。鑒于此，跨境腐敗域外管轄的國際機制需在現(xiàn)有反腐敗公約的基礎(chǔ)上，進一步完善管轄協(xié)商與合作機制，特別是將協(xié)商與合作明確為國家義務(wù)，并提供“適當(dāng)管轄權(quán)”的實質(zhì)標(biāo)準與程序要件。

（三）正當(dāng)程序原則對跨境腐敗域外管轄的約束

國家通過國內(nèi)法實施域外管轄不僅是義務(wù)與責(zé)任的輸出，也預(yù)示著本國相關(guān)基本權(quán)利的對外適用。④跨境腐敗域外管轄在本質(zhì)上依然是本國跨境腐敗法的適用過程，該過程使抽象的反腐敗法律規(guī)范具體化、將法律要求的可能變?yōu)楝F(xiàn)實。它要求行政機關(guān)依法合理行政，司法機關(guān)獨立行使職權(quán)，并保護相對人的信賴利益，確保程序公正和實體公正。因此，需以嚴格的正當(dāng)程序規(guī)則保障跨境腐敗法律的具體實施，如在出現(xiàn)不平等執(zhí)法現(xiàn)象時，當(dāng)事人可尋求權(quán)利救濟，并充分發(fā)揮法院的司法審查功能，保障行政程序的正當(dāng)性。

正當(dāng)程序是域外管轄實施過程中的重要環(huán)節(jié)，也是合法性的重要保障。其意義在于確保程序具有支撐其自身存在的“精神內(nèi)核”，體現(xiàn)出對人的主體性之尊重和關(guān)懷，以及人們對過程、結(jié)果的認可和信任。⑥它有助于彌補跨境腐敗域外管轄中出現(xiàn)的問責(zé)制缺陷，并促進執(zhí)法機關(guān)平等、公正地執(zhí)法。

當(dāng)前，絕大多數(shù)國家的法律體系認可正當(dāng)程序的價值，將其確立為法律原則。主權(quán)國家合法行使屬地管轄權(quán)與民主治理體系的產(chǎn)生密切相關(guān)，“領(lǐng)土”與“民主治理模式”的聯(lián)系弱化了前者作為管轄權(quán)基礎(chǔ)的獨立意義。③一些美國專家也認可美國憲法第五修正案規(guī)定的正當(dāng)程序條款應(yīng)適用于在任何地方、針對任何人的執(zhí)法或司法過程。

除外，在跨境腐敗域外管轄過程中應(yīng)充分發(fā)揮司法對行政權(quán)力的制約作用。“行政權(quán)力是最桀不馴的，因為它是唯一不需要借助程序就能行使的權(quán)力，有極大的隨意性和廣闊的執(zhí)法空間。”①國家在跨境腐敗中的管轄范圍不僅影響本國利益，而且關(guān)涉他國管轄利益和國際公共利益，必須受到約束，不能僅由或主要由行政機關(guān)確定。法院在司法職能方面的被動性，決定了法院不宜主動介人跨境腐敗域外管轄的過程，但這并不意味著法院不應(yīng)該在這一過程中發(fā)揮作用。相反，法院可以進一步確保執(zhí)法機關(guān)域外管轄決定的實施，并在司法過程中對具有域外效力的跨境腐敗法進行解釋，明確國家的域外管轄主張，為實現(xiàn)“同案同判”等法治理念提供遵循依據(jù)。②

五、完善中國跨境腐敗域外管轄機制的路徑

實踐表明，建立完善的跨境腐敗域外管轄機制對有效治理跨境腐敗產(chǎn)生了良好的效果，缺乏此類機制的國家面臨司法管轄權(quán)被侵犯以及國家經(jīng)濟利益受損的危險。③黨的十八大以來，中國持續(xù)推動反腐敗國際合作，取得了顯著成效，贏得了國際社會的廣泛認可。但由于跨境腐敗治理具有高度的復(fù)雜性，我國反腐敗涉外法律法規(guī)體系還需不斷探索完善。黨的二十屆三中全會明確提出制定出臺反跨境腐敗法，這是黨中央站在治國理政的高度對反腐敗斗爭作出的新的重大部署，也是構(gòu)建系統(tǒng)完備的反腐敗涉外法律法規(guī)體系的關(guān)鍵舉措。在反跨境腐敗法立法中，我國宜建立以“實質(zhì)聯(lián)系”為基礎(chǔ)的跨境腐敗域外管轄機制，實現(xiàn)反跨境腐敗的制度化建設(shè)，同時建立跨境腐敗執(zhí)法、司法國際協(xié)商與合作機制，推動跨境腐敗的多邊治理。

（一）我國跨境腐敗治理的現(xiàn)狀及存在的不足

我國法律體系為跨境腐敗治理提供了一些基礎(chǔ)性的法律依據(jù)。一是我國締結(jié)的國際條約對于治理跨境腐敗的刑事司法合作奠定了條件。我國于2003年8月批準《聯(lián)合國打擊跨國有組織公約》，該公約要求締約國將腐敗、洗錢等行為規(guī)定為犯罪。2005年10月，我國批準《聯(lián)合國反腐敗公約》，為跨境腐敗治理提供行動準則和重要法律武器，更為開展國際合作提供指引和規(guī)范。二是有關(guān)跨境腐敗治理的國內(nèi)法體系日趨完備。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）于2011年增設(shè)了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”。我國《中華人民共和國引渡法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》明確了我國與外國進行刑事司法、執(zhí)法合作的基本原則和規(guī)范，使得實現(xiàn)全球范圍的跨境腐敗治理成為可能。三是與跨境腐敗治理密切相關(guān)的反洗錢與反恐怖主義資助制度建設(shè)和國際協(xié)調(diào)機制持續(xù)完善。2007年6月，中國成為金融行動特別工作組正式成員。2020年，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》正式實施，進一步完善反洗錢入罪相關(guān)規(guī)定。

然而，與我國作為世界第二大經(jīng)濟體的地位相比，我國仍缺乏系統(tǒng)完備、對接國際先進水準的跨境腐敗域外管轄制度。主要表現(xiàn)在于：第一，我國法律體系尚存在跨境腐敗立法供給不足的問題。一方面，《刑法》第164條第2款對行賄對象缺乏明確的定義。雖然《刑法》第93條對“國家工作人員”的定義明確“從事公務(wù)”是其根本屬性，但是外國公職人員和國際組織職員的定義和范圍與我國規(guī)定的“國家工作人員\"有著本質(zhì)差別，因此無法在案件中直接援引第93條規(guī)定進行解釋。③《聯(lián)合國反腐敗公約》是我國對外國公職人員、國際組織職員犯罪的立法淵源①，該公約對此作了明確規(guī)定②，但是我國立法也未對其予以轉(zhuǎn)化。另一方面，《刑法》規(guī)定的賄賂類罪名中的“不正當(dāng)利益”或“不正當(dāng)商業(yè)利益”難以認定。根據(jù)《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定，如行賄人要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件，即可認定行賄人為謀取不正當(dāng)利益而行賄。但在實際商業(yè)活動中，對行業(yè)規(guī)范無權(quán)威的認證程序，且諸多行業(yè)缺乏約束商事行為的規(guī)范，因此在司法實踐中存在法律適用上的疑難。由于立法不完備以及可執(zhí)行性不足，從2011年至今，我國僅有一例對外國公職人員、國際組織職員行賄罪的司法案例。③

第二，刑法域外管轄的規(guī)則模糊、管轄范圍有限。如上所述，《刑法》第164條第2款的規(guī)定較為簡單，雖然其規(guī)制的行為具有跨國性質(zhì)，但是未確立專門的管轄規(guī)則。因此，我國對跨境腐敗所適用的管轄規(guī)則主要是《刑法》總則的統(tǒng)一規(guī)定。刑法域外管轄規(guī)則未專設(shè)功能定位作為指導(dǎo)原則，總則限制域外管轄效力范圍，分則中域外管轄效力條款偏少，不利于懲治域外犯罪、保障國家利益或國民權(quán)益。④舉例而言，我國《刑法》基本確立了以屬地管轄為基礎(chǔ)，以屬人、保護和普遍管轄為補充的管轄原則，但是規(guī)則過于籠統(tǒng)，很難為司法和執(zhí)法提供合理有效的指導(dǎo)。而且，《刑法》第6條中的屬地管轄以行為地或結(jié)果地為法定的連接點，排除屬地管轄中與行為的發(fā)現(xiàn)地、推定犯罪地等合理聯(lián)系的連接因素。進一步講，《刑法》第7條中的屬人管轄連接點僅為行為人的中國國籍，甚至排除了單位作為犯罪主體，因而該連接點因素較少。

由此，雖然《刑法》第164條第2款規(guī)定的犯罪主體包括自然人和單位，但是對外國公職人員、國際組織職員的行賄行為大多發(fā)生在我國境外，需援引《刑法》第7條規(guī)定的屬人原則進行管轄，該條款只規(guī)定了對我國“公民”，即自然人的屬人管轄。因此，我國與德國面臨相同的追責(zé)困境，現(xiàn)有刑法難以對跨國犯罪最主要的犯罪主體一一跨國企業(yè)進行追責(zé)。

第三，缺乏化解國家管轄沖突的協(xié)調(diào)規(guī)范。隨著域外管轄的廣泛適用，越來越多的國家都規(guī)定了解決管轄沖突的協(xié)調(diào)性方案。如美國在立法中確立了合理性和禮讓原則，對域外管轄進行自我約束。德國法在確定管轄權(quán)時需測試國家是否越界并侵犯另一國家的主權(quán)權(quán)力，無論是通過干涉其政府利益還是濫用國際法賦予國家的管轄權(quán)力。③德國法院也曾明確以不干涉原則為由拒絕在案件中適用德國法。與其他國家相比，我國法律不僅缺乏化解中外管轄沖突的原則與規(guī)范，在出現(xiàn)跨境腐敗管轄沖突時，甚至面臨著無法可依的局面。

（二）跨境腐敗域外管轄機制的構(gòu)建

美英等國家所確立的跨境腐敗域外管轄制度輻射范圍較為廣泛，能夠有效打擊和預(yù)防跨境腐敗，但是其在制度設(shè)計上只保護本國市場，是國內(nèi)法治的單邊拓展，無法確立公平合理的國際秩序。而德國在跨境腐敗域外管轄中難以應(yīng)對企業(yè)追責(zé)的缺陷，阻礙了其跨境腐敗治理的有效性。鑒于此，我國跨境腐敗域外管轄機制的構(gòu)建，既要避免單邊拓展管轄權(quán)，也要充分保護國家利益。

1.實現(xiàn)反跨境腐敗的制度化建設(shè)

建設(shè)跨境腐敗域外管轄機制的前提在于，以體系化的思維完善反跨境腐敗的制度建設(shè)，制定反跨境腐敗法的立法任務(wù)也呼應(yīng)了這一需求。具體而言，一是制定相對清晰、具體的管轄規(guī)則，為執(zhí)法機關(guān)和行為人提供明確的規(guī)則指引。相比于現(xiàn)有的刑法管轄體系，跨境腐敗管轄規(guī)則不僅需借助更多連接點擴大管轄范圍，防止他國對我國管轄利益的侵犯，同時仍要注重化解與他國的管轄沖突，減少和調(diào)適中外管轄沖突，善意推進對外交往。

二是與《聯(lián)合國反腐敗公約》充分對接，切實履行公約下的義務(wù)。我國在《聯(lián)合國反腐敗公約》下的相關(guān)義務(wù)還有待落實。如該公約第35條規(guī)定了因腐敗行為而受到損害的實體或人員有通過法律程序獲得賠償?shù)臋?quán)利，要求締約國將私人利益與私法納入跨境腐敗治理進程。這對跨境腐敗的域外管轄理論將產(chǎn)生一定影響。因為私法與公法的域外管轄理論存在較大差別，前者幾乎已完全擺脫屬地原則的限制，甚至轉(zhuǎn)而以具有域外效力為新的出發(fā)點，民事訴訟更加重視訴訟便利、擴大救濟及保護被告的正當(dāng)權(quán)利等法律價值。①當(dāng)前國內(nèi)外很多學(xué)者也認為腐敗是對人權(quán)的侵犯，因腐敗而遭受的損害應(yīng)該得到法律的救濟②，國際上有關(guān)跨境腐敗的私人訴訟也正在興起。因此，我國在制定專門的反跨境腐敗法時，應(yīng)將《聯(lián)合國反腐敗公約》第35條的規(guī)定納人考量，重視公法規(guī)制中的私人利益，發(fā)展跨境腐敗涉外民事訴訟體系，與國際規(guī)則相銜接。

三是明確對跨境腐敗行為進行調(diào)查和執(zhí)法的主管機關(guān)和執(zhí)法規(guī)范。例如，可以參照美英等國家的做法，由專門的反腐敗機構(gòu)對跨境腐敗行為進行調(diào)查和起訴，該機構(gòu)在定位上屬于行政機關(guān)。同時，也可借鑒針對跨境腐敗案件的和解制度，以不起訴或暫緩起訴的方式結(jié)案，并增加罰金刑的適用，可有助于提高反腐敗法的域外執(zhí)行力和有效懲治單位犯罪。③實踐中，應(yīng)以嚴格的正當(dāng)程序規(guī)則約束執(zhí)法機關(guān)，發(fā)揮司法審查對行政權(quán)力的規(guī)范作用。

2.以“實質(zhì)聯(lián)系”為基礎(chǔ)拓展跨境腐敗的管轄范圍

一國能否行使國際法上的管轄權(quán)，取決于該國是否具有適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)基礎(chǔ)。習(xí)慣國際法尚未發(fā)展出針對域外管轄的統(tǒng)一原則和規(guī)則，僅是對域外管轄的條件、標(biāo)準和路徑確定了最低要求，即規(guī)制國和規(guī)制對象之間應(yīng)存在實質(zhì)聯(lián)系④，包括領(lǐng)土聯(lián)系（屬地原則）、國籍聯(lián)系（屬人原則、保護原則）與全人類共同關(guān)切的聯(lián)系（普遍原則）。若多個國家與管轄對象存在聯(lián)系，管轄權(quán)主張的有效性則取決于聯(lián)系的重要性和緊密程度。③聯(lián)合國國際法委員會在有關(guān)域外管轄的報告中指出，以“聯(lián)系”為基礎(chǔ)的“合法利益”是國家域外管轄基礎(chǔ)的“共同要素”。據(jù)此，一國可管轄特定的事實，如果其與該事實的聯(lián)系是緊密的、直接的、重要的，且與之有關(guān)的立法符合國際法要求。？

本質(zhì)上，不以實質(zhì)聯(lián)系為基礎(chǔ)的域外管轄，不具有正當(dāng)性和合理性，更無法得到國際社會的認可。美國《反海外腐敗法》規(guī)定了屬人和屬地管轄，這兩項管轄原則已得到了國際社會的普遍認可，但是其域外管轄的正當(dāng)性依然飽受爭議，原因即在于其建立的連接點過于微弱。例如，在上述JGC 涉及的腐敗案件中，美國與賄賂行為的聯(lián)系被認為相當(dāng)有限。JGC和三家合資伙伴通過歐洲和亞洲代理人支付賄賂以獲得邦尼島項目。其中一家合資伙伴（KBR）從得克薩斯州休斯敦總部通過傳真和電子郵件就邦尼島項目進行通信，代理人通過電匯將資金從荷蘭經(jīng)紐約匯到瑞士銀行賬戶。①JGC最終認罪并簽署暫緩起訴協(xié)議，同意支付罰款。該案中，JGC賄賂官員獲得項自的行為始于歐洲，產(chǎn)生的效果在非洲，與美國僅存在細微的聯(lián)系。美國司法部依靠如下聯(lián)系建立美國的管轄： 與美國合資伙伴存在代理關(guān)系，因此其具有責(zé)任；電匯經(jīng)過紐約銀行，這被認為是在美國領(lǐng)土上發(fā)生的促進腐敗的行為。

總體上，筆者贊同實質(zhì)聯(lián)系應(yīng)滿足一些具體的標(biāo)準。一方面，管轄事項與本國具有聯(lián)系，此聯(lián)系是客觀的、現(xiàn)實存在的、直接的，而非主觀的、尚未發(fā)生的或間接的；另一方面，聯(lián)系是實質(zhì)的，即在量上是長期的、持續(xù)的，而非零星偶然的。在質(zhì)上是實質(zhì)的、根本的，而非形式或表面的。③

3.完善跨境腐敗管轄國際協(xié)商與合作機制

當(dāng)多個國家對同一腐敗行為都存在合理的管轄權(quán)時，管轄權(quán)的行使依賴國家間的協(xié)調(diào)與合作。近年來，在開展跨境腐敗規(guī)制的過程中，美國采取反疊加政策，解決“復(fù)寫紙執(zhí)法”現(xiàn)象。該政策旨在促進美國與其他國家執(zhí)法部門間的關(guān)系，同時避免不公平的重復(fù)懲罰，避免因多重執(zhí)法剝奪企業(yè)通過完整的司法程序可獲得的確定性和終局性利益。④例如，利用反疊加政策推動雙邊管轄合作，即對相關(guān)腐敗案件具有管轄權(quán)的國家的執(zhí)法部門相互間進行協(xié)商合作達成一項協(xié)調(diào)的解決方案。同時，其也要求在支付美國罰款時考慮支付給外國執(zhí)法機構(gòu)的罰款，并在特別情況下，拒絕對已受到外國的反腐敗法指控的公司進行再次管轄。

當(dāng)前，在推動全球治理朝著更加公正合理的方向發(fā)展的進程中，我國堅持踐行共商共建共享全球治理觀以及真正的多邊主義。跨境腐敗域外管轄機制的建設(shè)也是對多邊主義的貫徹落實。一方面，在跨境腐敗治理的立法管轄中，要尊重和考慮他國的管轄利益，不宜過度拓展管轄權(quán)。另一方面，在司法和執(zhí)法管轄中，要注重不同國家機構(gòu)之間的協(xié)商與合作，充分發(fā)揮共商共建共享的作用，既能提高法律實施效率，也能維護法治、民主與平等原則。當(dāng)前，跨境腐敗國際協(xié)商機制建設(shè)較為緩慢，國家在個案中的協(xié)調(diào)與合作取決于其自主性和自愿性。作為負責(zé)任大國，我國應(yīng)在跨境腐敗域外管轄實施過程中，建立與相關(guān)國家的協(xié)商與合作機制，妥善化解管轄沖突問題。因此，應(yīng)以共商共建共享的理念，推動完善跨境腐敗管轄國際協(xié)調(diào)與合作機制，將協(xié)調(diào)與合作確定為國家間的義務(wù)，努力提供協(xié)商與合作的程序規(guī)范。

六、結(jié)語

國家突破嚴格的屬地原則針對跨境腐敗行使域外管轄權(quán)具有現(xiàn)實必要性和法理上的正當(dāng)性。但不當(dāng)?shù)挠蛲夤茌犚部赡軐H秩序的穩(wěn)定和安寧造成沖擊，違背法治原則和“禁止雙重危險”原則。對此，國家應(yīng)在跨國治理中合理限制其域外管轄權(quán)，重視正當(dāng)程序的價值，建立和完善國家間管轄協(xié)商與合作機制，在平等互利的基礎(chǔ)上，就跨境腐敗管轄問題進行有效溝通和協(xié)調(diào)，共同應(yīng)對跨境腐敗等全球性挑戰(zhàn)，從而實現(xiàn)國際社會的長治久安。

出臺反跨境腐敗法是推進我國涉外法治體系建設(shè)、加強反腐敗國際合作、推進反腐敗國家立法的重要舉措，合法有效的跨境腐敗域外管轄機制是反跨境腐敗法的重要內(nèi)容。在法理基礎(chǔ)上構(gòu)建跨境腐敗域外管轄機制，有助于實現(xiàn)國際法治，這有別于美國、英國等國家在反跨境腐敗領(lǐng)域?qū)嵤┑膯芜呌蛲夤茌牶推毡楣茌牎Ｗ鳛楹Ｍ馔顿Y大國，我國還需考慮如何在符合國際公平正義的基礎(chǔ)上，提升跨境腐敗治理的有效性。例如，當(dāng)前各國頻繁在跨境腐敗案件中適用和解制度，我國正在積極探索如何在跨境腐敗領(lǐng)域適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度。在此層面，跨境腐敗域外管轄機制的構(gòu)建才剛剛開始。

Theoretical Reconstruction and Mechanism Development of Extraterritorial Jurisdiction over Cross-Border Corruption

WANG Yuting

（School of Law， University of Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 1O2488， China）

Abstract：Historically，the principle of teritoriality hasserved as the fundamental legal basis for sovereign states to exercise jurisdiction.However，in the era of globalization and digitalization，this principle has proven inadequate for addressing the complexities of cross-border corruption governance. The United Nations Convention Against Corruption and the OECD Anti-Bribery Convention provide a legal foundation for states to extend their jurisdiction over transnational coruption. Nevertheless， extrateritorial jurisdiction remains fraught with legitimacy challenges，as the jurisdictional conflicts it engenders not only disrupt the international legal order but may also unduly infringe upon private rights，thereby contravening the rule of law. In light of these concerns，states must impose reasonable constraints on their jurisdictional reach，enhance coordination and cooperation mechanisms for cross-border corruption governance， and ensure hat extraterritorial jurisdiction is exercised in strict adherence to due process. In shaping China's anti-transnational corruption legal framework，the adoption of the“substantial connection” doctrine could serve as a means to expand extrateritorial jurisdiction while fulfilling the country’s obligations under the United Nations Convention Against Corruption. Further institutional refinements are necessary to enhance the effectiveness of cross-border corruption governance.

Key words： cross-border corruption； extrateritorial jurisdiction； anti-transnational corruption law ；United Nations Convention Against Corruption； substantial connection