新媒體時代“洗稿”的司法實踐現狀及存在的問題

一、新媒體時代“洗稿”行為的概念及表現形式

在現有的研究中，學術界和業內普遍將新媒體時代的“洗稿”模式劃分為：一是類似的文字、視頻；二是對相同材料的引用，以某種表達形式呈現被洗稿文章、內容視頻等的觀點；三是對同一種題材的文章、視頻等進行截取、整理、拼接，形成一篇新文章、視頻等。趙銳、羅旭艷認為，剽竊、抄襲可以清楚地判定侵權行為，而“洗稿”有其難以判定之處。‘“洗稿”行為的盛行，不但對原創作者的合法權利造成了極大的損害，而且對法律的權威和社會主義核心價值觀帶來了挑戰。在數字社會，各類媒體發展迅速，受眾廣泛。新媒體行業亟待明確哪些“洗稿”行為構成著作權侵權行為，哪些不是侵權行為。

隨著網絡技術的發展，新媒體時代作品的創作方式產生了革命性的變化，作品創作空間和傳播的方式與傳統作品有很大的差異。在互聯網背景下，每個人都可以隨時隨地在社交等平臺中發布作品，同時還可以實時收到他人對其作品的評價等。以微信為例，微信公眾號的準入門檻很低，只需要簡單幾步就可以完成個人微信公眾號的申請，而且注冊微信公眾號不需要任何費用。同時，微信公眾號平臺適配于各種類型、格式作品的上傳。這種現象促進了自媒體作品形式的多元化，各平臺自媒體作品形式多樣，可以以文字、圖片、聲音以及影像形式的自由結合。例如，微信公眾號發布文章形式的自媒體作品多為文字與圖像的結合，而抖音作品多以聲音與影像為呈現形式。

“洗稿”行為是伴隨互聯網新媒體技術的發展而產生的。洗稿行為的概念，最早出現于新聞界。新聞從業者將他人發布的稿件以語序重組、同義替換等方式進行改寫后，作為自己的作品進行發布的行為被稱為“洗稿”行為。‘通過對現有文獻的總結與梳理，主要形成以下幾種觀點：“洗稿”行為并非專業的法律名詞，因而對于其概念，目前尚未形成官方的解釋。王志鋒等人認為，所謂的“洗稿”，就是篡改、刪減他人的作品，看似內容不一樣，但真正有價值的，卻不是原創的。’“洗稿”體現在“重寫”的主題、構圖、段落重點上，而在字句的表達上卻可以靈活地轉換，有時候還會在段落的排列上進行一些簡單的調整，這就使原作者對“洗稿”有很熟悉的感覺。魏永征教授特別強調，著作權保護的是表達，而不是思想，但這并不意味著作者可以通過一系列不同的表現形式來規避侵權。“洗稿”是一種違法的行為，雖不能與抄襲相提并論，但這與合乎邏輯地引用別人的著作是不同的，因為合理引用是要遵循寫作準則的。4

二、新媒體時代“洗稿”的司法實踐現狀

為準確把握新媒體時代司法機關在“洗稿'案件認定中的裁判思路，筆者將對“洗稿”相關案例進行檢索分析。通過在“中國裁判文書網”“北大法寶”等數據庫中搜索“洗稿”“同義詞替換”“實質性相似”等關鍵詞，對已公開的生效裁判文書進行統計，一共獲得54個案例，剔除其中多個重復的或與本文研究內容明顯不相關的案例，獲得有效案例18個，本文將對這18個案例進行深入分析研究。

新媒體時代，網絡“洗稿”侵權行為頻發。原作品權利人通常以“著作權侵權”為由起訴“洗稿”行為人，尤其近年來很多“爆文神器”號稱能夠利用AI和大數據進行“智能創作”，從各大主流媒體上收集到大量的熱門新聞數據，再經過智能算法的優化，做出高質量的新內容。除文字外，畫面、聲音等也能復制“原創”。這種由AI程序根據已有知識或創作生成的文稿，被稱為“洗得很高級，填充的內容也夠巧妙”，給原創作者造成了極大的困擾，不僅使原創作者的流量銳減，有時甚至會導致閱讀者無法辨析誰才是真正出處。因此，我國法院審理的“洗稿”侵權案件也隨之呈現逐年增長的趨勢。然而，在我國“洗稿”案件的司法實踐中并沒有統一認定“洗稿”行為就是侵權，即便認定構成侵權，在具體的認定標準以及責任承擔方面也存在較大差異。同樣的情形下，法官可能對“洗稿”行為人、“洗稿”內容的發布平臺采取不同的制裁手段，如下表1所示。

通過對上述案例進行分析，可以發現，當前“洗稿”行為侵權的認定主要采取以下思路：第一步，判斷原作品是否屬于著作權法意義上的作品，即是否能受到著作權法保護；第二步，根據“接觸 + 實質性相似”的規則判斷洗稿作品是否符合要件；第三步，判斷洗稿作品是否構成合理使用，或存在其他抗辯事由；第四步，如不存在合法抗辯事由，就判斷相關主體是否承擔侵權責任以及如何承擔侵權責任，尤其是在網絡環境下，第三方平臺是否承擔侵權責任以及責任分配方式的確認，如圖1所示。

具體而言，洗稿對象是否構成作品是司法實踐中需要判斷的第一步。構成“洗稿”的前提是原作品受到著作權法的保護。獨創性是作品的靈魂，它體現了作者獨特的思維火花和創造性努力。只有當一篇文章展現出作者的獨特創造力時，它才能被認定為作品，進而受到著作權法的保護。如果某個內容本身缺乏原創性，那么該內容的作者就無法享有著作權，這也意味著對他人的“洗稿”行為不會構成著作權侵權。舉例來說，如果“洗稿”者只是使用了不受著作權法保護的通用數據表或通用表格等內容，即使他們在未經原作者同意的情況下對原文進行了修改并發表，這種行為也不會侵犯原作者的權益，因此不構成著作權侵權。在判斷一個作品是否受到著作權法保護時，我們首先要看其是否具備獨創性。°只有那些具有獨創性、體現了作者創造性努力的作品，才能受到著作權法的保護。而對于那些缺乏原創性的內容，即使被他人“洗稿”，也不會對原作者造成著作權上的損失。因此，在保護著作權的同時，我們也要明確哪些內容是不受著作權法保護的，以避免不必要的法律糾紛。上述案例一至三中，原告權利基礎，即原作品是否受著作權法保護是爭議的焦點，在這一步驟的判斷上，原告僅需完成初步舉證義務，由被告就不具有獨創性進行反證。

在確定原告的權利基礎后，第二步需要判斷被控侵權內容與原作品是否符合“接觸 + 實質性相似”的構成要件。“接觸 + 實質性相似\"規則是著作權領域侵權行為認定的重要規則，其要點是：第一，行為人接觸了具有獨創性的在先作品；第二，被控侵權內容與在先作品構成實質性相似，即在后創作的作品與在先創作的作品構成了思想表達的統一。在這里，“實質性相似”在于說明被控侵權內容復制了或本身源于享有著作權的在先原作品。

關于“接觸”要件的認定，通常法院會以發表時間作為判斷標準，即根據是否在先發表判斷接觸可能性。如原作品的發表時間先于被控侵權內容的創作（發表）時間，通常就被推定為具有接觸可能性，如案例十五中，北京海淀法院認為，一旦權利人能夠證明其作品已經先行發表并且處于公眾可以接觸的狀態，那么就可以推定存在接觸的可能性。在這種情況下，無需進一步舉證證明實際接觸的發生。這種推定是基于作品發表后，公眾有機會接觸并了解該作品的事實。因此，如果在后續的某個時間點出現了與先前發表的作品相似的作品，且沒有合理的解釋或證據表明這種相似性是獨立創作的結果，那么可以合理懷疑后續作品的作者接觸并參考了先前發表的作品。這種推定有助于簡化著作權侵權案件中關于接觸的舉證責任，使得權利人更容易證明其作品的原創性和被侵權的事實。如原作品雖未發表或發表時間晚于被控侵權內容，但原被告之間存在特殊關系，也可能被認定為具有接觸可能性。在案例七中，廣州知識產權法院在認定被告聯合思創公司是否在制作發布被訴侵權圖片及推文前接觸過原告開古公司主張權利的圖片及推文時，就指出原告公司法定代表人與被告公司法定代表人曾就涉案產品的宣傳推廣一事建立群聊，試圖進行深度合作，原告在群聊中發送過主張的作品，各方也進行了討論，符合著作權法的“接觸”要件。

“實質性相似”要件的認定有“整體觀察法”和“抽象分離法”兩種判定方法。前者是指從整體出發，將多種創作要素視作一個整體，以識別是否構成實質性相似，后者是指通過抽象和過濾限定著作權保護對象的范圍。7-8整體觀感法源自美國，”是從普通觀察者的角度出發，主要依賴于對作品整體的、概括性的感受。10

而抽象分離法則是通過采取抽象一篩選一比對三步判斷法，先將思想內容進行抽離，并將公共領域部分進行篩選與排除，而后將所剩部分進行實質性相似層面的對比，進而認定是否構成著作權侵權。具體而言，“抽象”是指以思想表達二分法為基礎，將原作品中的內容從表達抽象至思想層面，實質上就是一個內容提煉的過程。學者們經常以一個生動的例子來說明該過程：將一部作品看作是一座金字塔，最下面的一層當然是該作品最基本的表達，逐漸經過段落、情節、故事梗概等內容的提煉至最高一層一主題思想，該過程即為提煉的過程。在提煉的過程中，會有對思想與表達進行實質性區分的分界線，分界線以下的表達部分才是受著作權保護的部分。“篩選”是將作品中不受保護的成分剔除出去，主要是一些公知要素，如特定情境、有限表達和公知素材。“比對”是指經過“抽象”與“篩選”兩個步驟后，對原創作品與“洗稿”作品進行比較，看二者是否符合實質性相似。比對需要站在一般人的角度來進行，因為一般人的知識與能力相較于專業人士而言是有差距的。以一個正常的民事行為能力人所具備的能力來進行認定，更具有普遍性和客觀性。在案例一中，北京互聯網法院認為，在判斷侵權時不能僅僅孤立地看待和對比單個句子、短語或字詞。這樣的做法過于片面，無法全面反映作品的整體創意和表達。相反，應該采取一種更加綜合和全面的判斷方法。首先，需要考慮被控侵權語句與原始作品的文字相似程度。這不僅僅是指表面的字詞相似，更重要的是要關注語句的語義和表達方式的相似度。如果兩者在語義和表達上高度一致，那么這很可能構成侵權。其次，數量也是一個重要的考慮因素。即使單個句子或短語的相似度不高，但如果被控侵權作品中存在大量與原始作品相似的語句，那么這也可能構成實質性相似。此外，上下文的銜接也是不容忽視的。語句的意義往往與其所在的上下文環境密切相關。因此，在判斷相似性時，需要將被控侵權的語句放入其所在的上下文中進行整體認定。最后，綜合判斷是關鍵。需要綜合考慮上述所有因素，以及其他可能的證據和情況，來得出是否構成實質性相似的結論。這包括考慮作者的創作意圖、作品的風格特點、行業慣例等因素。總之，對于相同或相似的語句是否構成侵害他人著作權的問題，不能僅僅孤立地看待和對比句子、短語或字詞。而應該采取一種更加綜合和全面的判斷方法，以確保判斷的準確性和公正性。

在構成實質性相似的前提下，第三步則是判斷被控侵權人是否具有合理使用、法定許可等抗辯事由。著作權法為了防止著作權人濫用私權而造成公共利益的損害，又通過合理使用制度和法定許可制度對著作權人的“專有權利”進行了限制。“但“洗稿”行為頻發于網絡空間，均不適用法定許可的情形。而關于“洗稿”行為是否構成合理使用，可能適用《著作權法》第24條第二款規定的適當引用情形，如“葫蘆娃”“黑貓警長”美術作品著作權侵權糾紛一案中，上海知識產權法院就以原有的藝術價值功能發生了轉換，而且轉換程度較高，以未不合理地損害權利人的合法利益為由認定被告構成合理使用而無需承擔侵權責任。

法院針對“洗稿”案件判斷的最后一步，則是明確侵權責任的承擔方式。“洗稿”行為人作為侵權行為的實施者，明顯需要承擔侵權責任，但在當前互聯網環境下，許多“洗稿”案件還通過第三方網絡平臺發布侵權內容，互聯網服務的提供者是否承擔侵權責任的判斷也是實踐中較為棘手的問題。實踐中通常依據“避風港”原則判斷第三方平臺是否應當承擔侵權責任，譬如在案例二中，成都天府新區法院認為，樺樹葉文化公司在2021年3月3日向百度網訊公司發起投訴后，百度網訊公司次日即下架了被訴侵權視頻，刪除了鏈接，其對平臺用戶的侵權行為采取了刪除鏈接的必要措施，不應當視為幫助侵權。但對于審查義務，法院也存在不同理解，而在案例一中，北京互聯網法院主要考慮到“洗稿”行為具有一定的隱蔽性及不確定性，騰訊公司作為網絡服務提供者，采取公示爭議事項等措施后能夠在一定程度上有效防止損害后果的擴大，進而認定騰訊公司作為平臺方不承擔侵權責任。

三、新媒體時代“洗稿”的司法實踐存在的問題

在對上述“洗稿”案件進行分析并歸納目前裁判邏輯的基礎上，筆者發現，目前司法實踐中對“洗稿”類案件的侵權認定已經形成了較為明確的裁判思路，但也存在一定的局限性。需要對實踐中存在的不足予以明確，進而為如今新媒體時代“洗稿”侵權行為的規制提供解決思路。

（一）認定“洗稿”行為侵權的不確定性

一方面，司法實踐在認定“洗稿”案件是否構成侵權時，面臨著對“洗稿”行為的利用對象是思想還是表達的判斷。著作權法只保護表達，不保護作品反映的思想和感情。思想表現形式作為著作權理論中的基本邏輯概念，各國著作權法只保護思想表現形式，而不保護思想內容本身。作品確實是內容與表現形式的有機結合，其創作要素涵蓋了內容和特殊表達兩個方面。在思想領域，作品可能包含獨特的題材、載體、主題和事實等元素，這些都是作品內容的重要組成部分。而在特殊表達領域，作品則通過獨特的結構、情節、角色和名稱等要素來展現其藝術性和創造性。

然而，并不是所有的創作要素都能自動受到著作權法的保護。著作權法只保護那些具有獨創性并且滿足法律規定要件的具體創作要素。這意味著，只有當某個創作要素是作者獨立思考和創造性努力的結果，并且符合著作權法對于作品的要求時，它才能受到法律的保護。這種平衡是為了確保著作權人的權益得到充分保護，同時也避免對社會公眾獲取和利用信息造成不必要的限制。通過明確著作權保護的范圍和條件，我們可以促進創作活動的繁榮，同時也確保公眾能夠自由地獲取和使用不受著作權保護的信息和創意。因此，“洗稿”行為的違法性也應當通過侵權判定來檢驗，即通過思想與表達二分法明確“洗稿”行為是侵權行為還是合法利用行為。對于新媒體時代的“洗稿”行為來說，行為人的目的就是通過篡改、整合等方式來改編原作者的表達，從而規避著作權法對權利人的保護。相比傳統的“抄襲”表現為原封不動或者基本原封不動地對他人的作品進行復制，“洗稿”一般不對原創作品進行完全的復制，其會對原創作品有所調整和變動，使“洗稿”作品與原創作品在整體外觀上有諸多差異，很難進行識別和認定。這就導致僅保護表達而不保護思想的著作權法存在適用的困難，法院對“洗稿”行為是否具有違法性的認識也存在模糊性。

例如在上述案例四中，北京互聯網法院會對以相同題材和事件作為創作對象的訟爭作品內容表達進行比對，并認為訟爭作品不應出現較多雷同進而認定“洗稿”內容構成侵權。但在案例八中，杭州余杭法院則認為原作品系人物小傳，而人物的真實經歷屬于已進入公有領域的公知素材，不再受著作權法保護，進而判定被控侵權的“洗稿”行為不構成侵權，但這一判決理由遭到了原告以及眾多原創者的熱議，他們認為這一判決使“洗稿”行為人得以堂而皇之地侵犯著他人的著作權，滋生了更多的“洗稿”現象。無獨有偶，上述案例十二中，北京知識產權法院認為，人物關系可能構成思想層面或者公知素材層面元素，但也有不少法院認為人物關系可以受到著作權法的保護。在“思想與表達”二分法的原則指導下，現有裁判中對“洗稿”行為利用對象是思想還是表達的判斷常具有不確定性，進而會影響對“洗稿”行為是否構成侵權的認定，使原作品權利人的權利保護始終處于不確定的狀態之中。

另一方面，“洗稿”行為人也常采用合理使用的抗辯，主張是對他人作品的適當引用等。然而，合理使用制度是為了保護社會公眾利益、促進社會公眾的創作以及社會教育事業的發展以實現文化繁榮而對著作權人權利的合理限制，但很多“洗稿”行為不僅會對作者的創作積極性造成一定的沖擊，也擾亂了社會市場秩序，甚至助長了一些不良的社會風氣。

因此，現有裁判在對“洗稿”行為是否構成侵權的認定方面還存在較大的模糊性，有必要針對“洗稿”行為的不同類型采取相應的判斷方法以得出準確結論。

（二）實質性相似的判斷方法存在局限

我國司法實踐對侵權作品的認定遵循“接觸 + 實質性相似”原則，“接觸”在互聯網新媒體環境下較為容易認定，而“洗稿”案件中，被控侵權內容并非與原作品機械、重復地相似，“洗稿”行為人會通過同義詞替換、語序變換等多種方式加大判斷實質性相似的難度。法官會通過整體感觀法、抽象分離法兩種界定模式來認定“洗稿”作品與原作品是否構成實質性相似，“洗稿”案件的主要爭議也正來源于此。

知識產權學者將實質性相似的判斷方法歸納為整體觀感法與抽象分離法。12-13新媒體時代，在流量為主導的創作趨勢之下，作品或多或少都會包含部分不受著作權法保護的內容，但由于整體觀感法與抽象分離法在測試方法、比對對象等方面存在不同，往往就會導致法院在實質性相似的判斷結論方面存在認定差異。例如上述案例十六中，北京高院就采用整體判斷的方法，認為對于一些不是明顯相似或來源于生活中的素材，分別獨立比對往往不能得出準確結論，但作為整體進行比對時就很有可能認定為抄襲，最終法院以兩部小說在整體上存在較多的雷同之處而認定被告構成侵權。但在案例八中，杭州余杭法院則采用了抽象分離法，雖然兩篇文章存在18處情節相似，但由于原告主張的18個主人公情節的事件均被媒體報道，屬于公知素材，且原告未對此類情節進行顯著的獨創性設計和安排，又將純粹的敘述方式排除在比對對象之外，最終認定被控侵權內容與原告作品不構成實質性相似。但如若法官在上述兩個案例中采用不同的比對方法，或許就能得到不同的結論，而這種侵權比對方法的任意選擇性，也將導致裁判結論的不統一性。

事實上，抽象分離法和整體觀感法都存在各自的局限性。抽象分離法主張在比對前過濾原作品中不受著作權法保護的內容，盡管在形式上體現了“思想與表達二分”的原則，但也在一定程度上降低了著作權法的保護力度。新媒體時代許多利用公有領域素材進行創作的作品都無法受到著作權法的保護，甚至是其中具有獨創性的內容，尤其是以歷史故事、人物傳記為主題的創作，如果在比對前就過濾掉其中的歷史事實、人物經歷以及創作中的基本手段等，剩下的部分就很難被認定為構成實質性相似，這也在上述案例中得到了體現。相反，在適用整體觀感法進行實質性相似比對時，則會出現原作品中被復制的部分不具有獨創性的情況。例如在上述案例一中，北京互聯網法院在將被控侵權的語句進行整體認定和綜合判斷時，就未考慮到新冠疫情期間，我國援助意大利這一客觀歷史事實可能無法受到著作權法的保護。14

因此，目前審判實踐中適用不同的實質性相似比對方法自由度過高，如適用不當可能過分擴大或縮小了作品權利人的保護范圍，不利于新媒體環境下的文化創新。

（三）第三方平臺間接侵權責任不明確

正如前文所述，在新媒體時代，“洗稿”案件大多是用戶通過第三方平臺發布侵權內容，互聯網服務的提供者是否應與“洗稿”行為人共同承擔侵權責任的判斷也成為實踐中較為棘手的問題。根據《民法典》第一千一百九十五條的規定，作為網絡服務提供者，第三方平臺依據“避風港”原則具有“通知 + 刪除”的義務，目前許多平臺已經建立了原創審核機制，抄襲、未經授權的轉載行為在被舉報或被平臺檢測到后便會遭到封號、罰款的處罰，但由于“洗稿”內容在經過拼湊、刪減、同義詞替換等方式整合后，與原作品的表達看似存在較大的區別，導致平臺的原創檢測或審核機制在判斷時無法發現侵權行為的存在。同時，大多數平臺依然奉行“駝鳥”政策，為了流量而討好用戶，對“洗稿”行為“睜一只眼閉一只眼”。這也導致許多“洗稿”案件中，原告將第三方平臺作為共同被告，要求其就間接侵權行為承擔侵權責任。

事實上，在新媒體環境下，第三方平臺雖然不直接參與平臺內容的編輯、上傳，但抖音、微博等以用戶提供內容為主的平臺角色也悄然發生著變化。隨著新媒體技術的發展，網絡傳播呈現出層級扁平化的趨勢，同質化群體聯系不斷加強，尤其是自媒體UGC模式下，網絡技術服務提供者也正通過算法加劇甚至主導內容的傳播效果，從而為自身創造更多的流量。與此同時，法院在當前新媒體時代的審判實踐中卻未能明確“避風港”原則的適用，在審理第三方平臺的間接侵權責任時仍然更多地關注平臺是否在收到通知后履行了及時刪除的義務，卻忽視了平臺對侵權內容享有的權益、平臺是否具有進一步的人工審核義務等綜合因素的考量。以案例六為例，百度公司稍加注意即可查明原作品的首發來源為中國知識產權報，上海浦東新區法院仍以“人民網并非首發平臺為由，無法查清權利來源”為由認定百度公司不存在過失，明顯是對第三方平臺注意義務的理解偏差。

因此，在新媒體時代下，抖音、微博、百度百家號等平臺的角色和任務已經完全不同于互聯網發展之初，法院仍以傳統的“通知 + 刪除”規則要求平臺并將該規則作為認定其間接侵權責任的唯一標準已無法適應時代的現實需求，有必要重新考慮在新媒體時代背景下，第三方平臺在“洗稿”案件中的間接侵權責任認定規則。

綜上，本文在充分考察18個“洗稿”案件后，明確了當前“洗稿”案件的司法裁判邏輯，可知新媒體時代的“洗稿”行為具有不同于過去的時代特點，法院在裁判中也存在認定“洗稿”行為是否構成侵權時的不確定性、現有實質性相似認定存在局限性、第三方平臺間接侵權責任認定規則滯后且不明確等不足，有必要結合時代背景采取針對性的解決措施。

四、新媒體時代“洗稿”案件的實質性相似認定標準

前文已述，表達利用型“洗稿”行為可構成著作權侵權行為，但在當前“洗稿”案件的裁判實踐中，由于被控侵權內容并非與原作品機械、重復地相似，“洗稿”行為人會通過同義詞替換、語序變換等多種方式加大判斷實質性相似的難度，而審判實踐中又存在適用不同的實質性相似比對方法的情況，導致裁判自由度過高。因此，有必要對“洗稿”案件的實質性相似認定規則予以明確和統一，以促進新媒體時代“洗稿”案件的公正審理。

“接觸 + 實質性相似”規則最早由美國法院在1869年的Laurencev.Dana案提出，法院認為如果涉案內容與他人作品中具有價值的獨創性部分相似，且無法作為獨立創作予以排除，那么該不當挪用即造成對原作的實質性侵害。此后，在是否構成實質性相似的認定上，美國各聯邦巡回上訴法院通過對一系列判例規則的橫向援引形成了多種判斷方法。15雖然該規則并沒有得到美國國會與美國最高法院的明確認可，但美國各聯邦巡回上訴法院均采取該規則進行侵權判定。自美國判例創設這一規則以來，爭議和質疑未曾停止，但其在著作權侵權行為認定中的核心位置卻沒有改變。在大陸法系國家中，如具有代表性的德國和日本，雖然沒有將該規則寫入明文法律，但也在一些判決中引入了美國實質性相似的侵權判定規則。1我國司法實踐中采用的著作權侵權認定要件要求原告在提起訴訟時證明兩個主要方面：一是被告接觸過原告的作品；二是被告的作品與原告的作品在內容上存在實質性相似。17.18關于“接觸”的認定，司法實踐中通常采取一種推定方式，即一旦作品已經公開，就可以推定任何人實際上已經接觸過該作品。這種推定是基于作品公開后，公眾有機會接觸到的合理假設。然而，這種推定并不是絕對的。被告可以提出反駁，證明自己并沒有接觸過原告的作品，而是獨立創作完成了自己的作品。為了證明這一點，被告可能需要提供創作過程的證據，如創作草稿、時間線等，以證明其作品的獨立性和原創性。新媒體環境下，被“洗稿”的作品通常已通過傳統、互聯網媒體等途徑發表，故接觸要件的證明相對容易。而實質性相似則是比較被控侵權的作品與原作品之間具有實質性的相同或相似之處，這一部分不應當被量化，也不能等同于其在作品中所占的比例。換句話說，即便實質性部分在作品中所占的比例較小，也不影響結果的認定。

目前，司法實踐中通常采用整體觀感法與抽象分離法進行實質性相似判斷，而整體觀感法與抽象分離法在測試方法、比對對象等方面存在不同，通常會導致法院對實質性相似判定結論存在差異。尤其是在新媒體時代的“洗稿”案件中，如果傳統的整體觀感法進行實質性相似的判斷，很容易因為來源于公有領域的素材本身相同而得出一致的比對結論，從而導致更多的“洗稿”案件被認定為侵權，因此，需要采取適當的實質性相似認定標準。19.20

本文建議采取“抽象分離一整體觀感”的進階式的判定方法：首先，剝離出原作品中的思想部分，即將著作權法不保護的主題、情感等因素排除在比對的范圍外。其次，排除掉二者中屬于公有領域的部分，如時事、新聞等內容。在“《甘柴劣火》事件”中，行為人引用的財新記者文章中的單純事實就應當作為公有領域被排除在對比的范圍外。再次，細致對比經過前述剝離和排除后的表達性內容。盡管侵權人“洗稿”時會對一些情節、素材的表達進行轉換，但正如小說《錦繡未央》侵害著作權系列案的法官所說，認定具體情節是否構成侵權需要依靠具體語句的描述，如果“洗稿”生成內容與原作品在情節安排、人物背景等方面都相似，即使表達有所不同，也只是“換湯不換藥”，仍應當認定為構成實質性相似。21需要注意的是，“洗稿”生成內容對他人作品或者作品片段的使用量或者使用比例是認定其是否構成實質性相似的核心要素。如果兩部分僅僅相似，那么對實質性相似的判斷就需要考慮作品的屬性及利用的方式，對這類事實的陳述只有在兩者之間的表述極其相似甚至接近于完全相同的情況下才構成實質性相似。但對于科幻小說、歷史架空小說等虛擬作品來說，由于作者具有較為廣闊的表達空間，即便是將原作品中具有獨創性的表達換成同義表達，仍然構成實質性相似。在具體程度難以把握的情況下，還可以設定具體的參考值，借助人工智能系統進行自動化比對。最后，還需要以一般理性人的角度從整體上判斷“洗稿”生成內容與原作品是否相似。但由于實踐中侵權人通常會借助人工智能軟件系統進行“洗稿”，因此規避實質性相似規則上的能力較人類大大提高，對于較為復雜或具有一定難度的專業性作品，還有必要借助該領域的普通創作人員幫助判斷。

五、結語

自新媒體產業興起以來，每個個體都擁有了平民化、自由化的傳播路徑，每個個體都可以擁有信息習得、生產、傳播、共享的自由空間，各類新媒體也受到公眾的廣泛重視與喜愛。與此同時，新媒體作品的流量熱度以及相應的變現利益，也成了許多投機取巧者凱觸的目標。為了規避平臺的審核，侵權行為人采取同義替換、語序調整以及拼接裁剪、素材搬運等多種方式，使“洗稿”行為更加具有復雜性、隱蔽性，極大地打擊了原創者的創作熱情，破壞了互聯網健康的生態環境，明確“洗稿”行為的著作權侵權認定成為題中應有之義。

本文采用了文獻研究法、案例分析法、實證分析法等多種研究方法，明確了“洗稿”行為的性質，指出表達利用型“洗稿”通常構成著作權侵權行為，但可通過合理使用條款豁免；非表達利用型“洗稿”因未侵犯著作權法保護的“表達”而不構成著作權侵權，但在特殊情況下可能構成不正當競爭行為。針對“洗稿”案件中實質性相似認定不適當的問題，本文提出應當在比對時應當采用“抽象分離一整體觀感”的進階式的判定方法，明確比對時排除公有領域表達部分的內容，并同時以市場替代標準作為補充。此外，本文提出當前數字媒體環境下，第三方平臺通過算法推薦技術向用戶推廣“洗稿”內容，已經不再具有“技術中立性”，因此在認定第三方平臺的間接侵權責任時，應當借鑒歐盟版權改革中的做法，通過司法解釋等方式提高網絡服務提供商的注意義務標準，網絡服務提供商的注意義務不應再局限于事后審查，而應增加事前的審查義務，如果第三方平臺未能及時履行相應義務，造成侵權行為損害結果擴大時，就應該視作共同侵權的責任主體。同時，應當明確第三方平臺“應知”的范圍包括積極的侵權行為及消極的侵權行為。上述內容為“洗稿”案件的法律實踐提供了極有價值的參考意義，也在一定程度上豐富了互聯網時代的間接侵權理論。

由于樣本案例的有限性，筆者僅就現有“洗稿”案例樣本進行分析并提出當前實踐中存在的主要問題。事實上，實踐中可能還存在其他法律問題亟待解決。此外，筆者對域外法律理論及實踐的了解還有待加強，在借鑒域外法律理論的同時需要更加明晰該法律理論或制度的實踐背景。誠然，新媒體產業的發展會涌現出各種問題，在今后的實踐中，筆者仍將不斷總結積累、上下求索，以更好地為新媒體產業發展保駕護航。

The Current Situation and Existing Problems of Judicial Practice of \"Article Laundering\" in the era ofNewMedia

Abstract： Inecentyears，withtheprogressofInternet technology，allindsofnewmedia inChina continue totegrate and develop，providing a broader media platform for various social activities，and forming a model where everyone can participate inthe productionanddissmination ofcontent information.The phenomenonof \"article laundering\"is becoming increasingly prevalent intheeraofnewmedia.\"Drafters\"extractthecorecontentoftheoriginal works，andformnew\"works\" after tampering，patchingup，and integration.Theycanquicklyobtain considerable traffcandcash benefits without hard work，whichhasseverelyhitthecreativeenthusiasmoftheriginalauthors，damagedthenormalorderof theInteretand given reasonable relief tothe original creators has become an inevitablerequirement atthe moment.The National Copyright Administration，CyberspaceOfceandotherdepartments haveisueddocuments toregulatethe“draft”behaviorofthe Interet in the new media era.

Keywords： New Media; Article Laundering