侵犯商業秘密罪“獲取型”行為研究

我國《刑法》第219條規定，侵犯商業秘密罪中的“獲取型\"行為是指行為人以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的行為。侵犯商業秘密罪中的“獲取型\"行為是相對于“使用型\"行為（廣義上“披露型\"行為也是一種\"使用型\"行為）而言的。雖然兩種行為類型都以侵犯商業秘密罪定性，法定刑設置也完全一樣，但無論在刑法理論界還是司法實務界，對“獲取型\"行為侵害的法益及社會危害性，“獲取型”行為是否具有獨立可罰性及入罪的范圍，“獲取型\"行為的犯罪形態、“獲取型”行為的入罪標準等問題，都存在很大爭議，司法裁判也不完全統一，有必要深入研究。

一、理論探析：“獲取型”行為的性質判斷

“獲取型\"行為雖然和\"使用型\"行為規定在同一個法條中，作為侵犯商業秘密罪的一種行為類型予以規制，但其與“使用型\"行為在特征上存在很大的不同。從表面上看，“使用型\"行為似乎更能完整體現侵犯商業秘密罪的行為特征，而\"獲取型\"行為似乎只能征表侵犯商業秘密罪的部分行為特征，故關于“獲取型\"行為性質的判斷，在理論界眾說紛紜，難有定論，而性質的紛爭又影響到對“獲取型\"行為的司法處置，有必要予以厘清。

（一）“獲取型”行為具有獨立可罰性

《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）將本罪罪狀中的\"給商業秘密權利人造成重大損失\"修改為“情節嚴重”，意味著即使沒有造成損害結果也可能構成本罪的既遂。同時，這一修改也進一步印證了《刑法》第219條第1款規定的\"獲取型\"行為屬于刑法的規制范圍。然而，情節犯包含了超出構成要件基本不法量域的加重結果要求，是否造成嚴重損害依然是判斷行為是否屬于“情節嚴重\"的重要依據。若行為人的非法獲取行為不存在其他嚴重情節，在判斷其是否構成本罪時，則仍應以該獲取行為是否造成了“重大損失”為認定標準。

關于“獲取型\"行為是否可以獨立人罪這一問題，學界主要存在肯定說與否定說兩種對立的觀點。肯定說認為，單純的非法獲取商業秘密的行為也應受到刑法的規制，因為無論行為人在非法獲取商業秘密后是否對其進行使用或者披露，其非法獲取的行為已經侵犯了商業秘密的保密性，因此非法獲取的行為本身就是一種侵權行為。否定說認為，侵犯商業秘密行為的法益侵害性主要體現在其“披露、使用或者允許他人使用”的行為上。若行為人在非法獲取商業秘密后沒有實施后續侵權行為，其未導致權利人的商業競爭優勢減少，則其非法獲取行為并無法益侵害性。③

筆者贊同肯定說，主要有以下四點理由：

首先，刑法需要與前置法相銜接。根據我國《反不正當競爭法》第9條第1款的規定，“獲取型\"行為是獨立的、類型化的侵權行為。④若認為“獲取型”行為必須包含后續的使用或披露行為，則必然會導致該條第1款第1項與第2項規定產生語義重復。《刑法》第219條第1款第1項同樣將“獲取型\"行為規定為侵犯商業秘密罪的一種類型化的犯罪方式。從體系解釋的角度，既然刑法與反不正當競爭法采用了同樣的行為類型規制侵犯商業秘密的行為，則沒有理由將反不正當競爭法中規定的侵權類型單獨剝離出刑法的規制范圍。因此，《刑法》第219條第1款第1項的內容應與《反不正當競爭法》第9條第1款的內容做同樣的理解，即以不正當手段獲取商業秘密但未予以使用的行為類型。

其次，“獲取型\"行為破壞了商業秘密未經許可不得被知悉、被持有的狀態，已經實際侵犯了權利人對于商業秘密的處分權利。有學者認為，對于“獲取型\"行為，行為人已經獲取商業秘密，但由于意志以外的因素尚未使用的，未造成他人經濟損失，屬于犯罪未遂。筆者不贊同該觀點“獲取型”行為本就屬于本罪的實行行為，行為人未實施后續使用行為的，同樣已構成本罪既遂。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第18條第1款的規定，行為人以不正當手段獲取商業秘密尚未披露、使用或允許他人使用的，以及行為人以不正當手段獲取商業秘密后披露、使用或允許他人使用的，行為造成的損失數額或違法所得數額可能涉及許可使用費。司法解釋的規定是合理的，這是因為行為人通過“獲取型\"行為非法獲取權利人商業秘密的，相當于減少了向權利人正常獲取商業秘密時所需支付的許可使用費。通常而言，權利人與相對方簽訂合同后，有權取得約定的許可使用費，而相對方有權獲取相關商業秘密并在約定范圍內使用，后續相對方是否在生產中實際使用了權利人的商業秘密則在所不問。因此，即便行為人非法獲取了權利人的商業秘密后尚未使用，依舊造成了權利人許可使用費的損失，當然應當被納入“重大損失”的計算范圍。

再次，“獲取型\"行為存在打擊的必要性。專利和商業秘密都屬于知識產權，但兩者所受到的保護方式不同。如果權利人欲將某一發明申請專利，其需要充分披露與發明相關的信息。但是，如果權利人欲將某一發明作為商業秘密進行保護，則需要確保其具有秘密性、保密性與價值性。在某種程度上，專利權利人受侵犯的是其通過公開信息換取來的專利保護制度;而商業秘密權利人受侵犯的則是保密性本身，因為商業秘密\"無保密則無保護”。正如日本學者所指出的：“不泄密也就是保護財產。”@因此，刑法不僅需要對商業秘密信息“流”進行保護，而且不能忽略了對商業秘密信息“源”的保護。行為人通過竊取等不正當手段獲取了商業秘密后，無論后續使用或披露與否，商業秘密的保密性都受到了一定程度的侵害。這正是對商業秘密信息“源\"的侵犯。就此而言，如果以行為人尚未使用或尚未披露為由認為其未造成嚴重后果不構成犯罪，實質上忽視了商業秘密的特點。這不僅不利于維護權利人的利益，也不利于遏制該種違法行為。在一般情況下，行為人通過不正當手段獲取商業秘密的目的就是非法使用、披露或允許他人使用以獲取不正當利益，也即非法獲取行為通常只是后續利用行為的手段行為。如果不對該類手段行為進行規制，后續利用行為必然會導致對商業秘密信息“流\"的侵犯，從而還會進一步加劇對商業秘密保密性的破壞。此外，在《辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（已廢止）出臺前，兩高已對“獲取型\"行為是否具有刑事可罰性進行了研討分析。兩高最終認為這類行為相較于違約使用行為更加惡劣，權利人往往難以使用正常手段予以預防。因此，對于該類社會危害性更高的行為，更加需要通過刑法進行打擊與防范。

最后，參考其他國家的商業秘密法律制定的沿革，將\"獲取型\"行為獨立入罪已是世界趨勢所在。商業秘密保護的發展歷程反映了不正當獲取商業秘密行為在法律上的認知和演變。在保護商業秘密方面，世界各國早期主要側重于對泄露或利用商業秘密行為的處罰，未將獲取行為納入侵權范疇。多數國家并未將單純的不正當獲取商業秘密行為視為侵權行為的主要原因是，商業秘密作為一種無形資產，其獲取本身并不直接給權利人造成損害，也不一定給侵權人帶來直接的經濟利益。隨著國際貿易和技術競爭的日益激烈，各國逐步認識到，不正當獲取商業秘密同樣具有侵權性質，應予以法律保護。例如，美國統一州法全國委員會在1979年通過的《統一商業秘密法》直接將不正當手段獲取商業秘密行為列為違法行為，為保護商業秘密奠定了堅實的法律基礎。德國和日本后來也修訂了相關法律，將不正當獲取商業秘密的行為納入侵權范疇。并且，侵權行為達到了一定程度就可能構成犯罪。根據美國《經濟間諜法》第1832條盜取商業秘密罪的規定，盜竊商業秘密，或者未經許可侵占、取得、帶出、藏匿商業秘密，或者以偽造、陰謀、欺騙手段，獲取商業秘密構成此罪。根據比較法的分析可知，我國刑法將“獲取型\"行為作為具有獨立可罰性的行為類型存在合理性。

（二）“獲取型”行為不屬于預備行為實行化

目前學界有觀點認為，預備犯可以分為形式預備犯與實質預備犯。形式預備犯是指行為的處罰通常依附于相關既遂犯的構成要件，屬于基本構成要件的修正形式。實質預備犯是指立法者在刑法中將相關犯罪的預備行為獨立成罪，進而成為獨立的犯罪類型。所謂的“預備行為實行化\"即是指實質預備犯。筆者認為，我國的刑法分則是以既遂為犯罪構成的基本模式，若立法者將某一犯罪的預備行為直接作為正犯規定在了某一罪名中，那么這種行為就不應稱為預備行為。預備犯是與犯罪預備密切聯系的概念，此時行為人所實施的行為并不是犯罪的預備行為，而是實行行為，因此將其稱之為\"實質預備犯\"并不妥切。但為了統一與其他學者的討論語境，后文仍會使用\"實質預備犯\"的概念。

對于本罪中的“獲取型”行為，有學者指出：“行為人以盜竊等不正當手段獲取商業秘密，只不過是為了使用或者允許他人使用，因而只是一種預備行為。”該學者認為，這是將預備行為與實行行為規定為同一犯罪不同行為類型的預備行為實行化立法例。筆者認為該觀點值得商榷。

第一，一般情況下，預備行為實行化只應限于侵犯重大法益的犯罪類型。實質預備犯”的設置是刑法處罰的早期化，同時也是法益保護的提前化。這意味著，當行為具有較低法益侵害性時，就將其作為犯罪處理。因此，對立法中的預備行為實行化要進行嚴格限制。若立法隨意設置\"實質預備犯”，就會過度擴張刑法的打擊面，進而導致刑法的謙抑性受損。刑法的謙抑精神的主要表現是“非犯罪化”，這就要求在立法上做出一些取舍。“刑法是一種不得已的惡。用之得當，個人與社會兩受其益;用之不當，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕，不得已的惡只能不得已而用之。”如果僅僅因為刑法適用的效果更加直觀、明顯，卻不考慮由此可能帶來的刑法膨脹、動輒入罪、侵犯人權的負面效應，無異于飲鳩止渴，從而會導致刑法的公正和權威受損。同時，通過立法隨意將實行行為前置化也違反了比例原則與合憲性原則。比例原則是合憲性原則的重要內容，而刑法的發展與擴張又需要受到合憲性原則的控制。“通常，法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形態，而是僅禁止極為重大的侵害。這正是要求描述受處罰的一定的有害行為的各種條件的犯罪定義的理由。”因此，在設立“實質預備犯\"時，需要考慮保護法益的重要程度。若保護法益的重要程度較低時，不存在設立“實質預備犯\"的必要性。

關于法益重要程度的劃分，有學者認為：個人法益應當按照生命、健康、自由、財產和名譽的位階進行排序，生命、健康屬于重要法益，自由、財產與名譽通常屬于一般法益;集體法益中國家安全、公共安全法益為重要法益，其余秩序法益為一般法益。筆者贊同該觀點。通常而言，侵犯生命、健康的犯罪均為自然犯，其系實質上違反社會倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了善良風俗而被一般社會正義所不容。究其本質，這是因為生命、健康法益涉及公民生命、健康等關乎個人發展的基本權利，其通常難以修復且無法被衡量。同理，之所以電車難題能夠成為倫理學領域最為知名的思想實驗，也是因為人的生命與健康與人自身具有不可分割性且往往難以修復。與其他個人法益不同，生命與健康法益不能通過簡單的數量大小進行衡量比較。與之相對，自由、財產、名譽等法益則屬于可衡量的法益，其往往可以通過量化的方式進行補償與恢復，對其的損害并不會直接影響公民生存的基本權利。因此，自由、財產、名譽等法益屬于一般法益。就集體法益而言，國家安全與公共安全涉及國家與社會的基本秩序，侵犯該類法益的犯罪通常具有嚴重的社會危害性。并且，國家安全與公共安全往往可還原為生命、健康等個人法益，故其屬于重要法益。對于侵犯商業秘密罪而言，商業競爭秩序是本罪侵犯的主要法益，商業秘密權是本罪侵犯的次要法益（后文將詳細展開）。商業競爭秩序屬于非國家安全與公共安全的一般法益。商業秘密權則屬于財產法益，也非重要法益。因此，認為侵犯商業秘密罪中的\"獲取型\"行為為預備行為實行化的觀點，違反了謙抑性原則、比例原則與合憲性原則，無法為立法的正當性找到依據與支撐。

第二，在個別情況下，立法者基于實行犯證明的復雜性，以及嚴密法網、打擊犯罪的便利性而將相關預備行為實行化，設立一個法定刑相對較輕的罪名進行規制，這是一種堵漏性質的罪名。例如《刑法》第177條之一的妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。立法者之所以在《刑法修正案（五）》中增設這兩個罪名，是由于司法實務中發生的大量使用偽造的信用卡或者收買他人信用卡及騙領信用卡的相關詐騙犯罪活動，或者為相關詐騙犯罪活動提供洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得等幫助行為，基于證據原因，司法機關無法證明，無法以相關實行犯處罰，如作無罪處理，則明顯放縱犯罪，故立法機關將相關預備行為實行化，設立妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪進行規制。而侵犯商業秘密犯罪不存在上述證明問題，故不需要通過立法設立“實質預備犯\"來解決。

第三，“獲取型”行為與“使用型”行為屬于前后行為的關系而非預備行為與實行行為的關系。犯罪預備行為是指準備工具、制造條件、對實施犯罪起促進作用的行為。由于尚不存在犯罪實行行為，預備行為未實際侵害法益，僅存在對法益侵害的危險。正如日本學者所言，犯罪實行行為必須存在導致危害結果發生的可能，其具有現實的危險性。犯罪預備行為雖然也存在引發危害結果的可能，但其僅存在間接的危險性。例如，《刑法》第120條之二規定了準備實施恐怖活動罪。若行為人只是為了實施恐怖活動準備工具、制造條件，尚未實施恐怖活動的，其僅對公眾的人身、財產安全存在間接的危險性。因此在立法未將其實行化前，其只是后續實行行為的預備行為。

然而，并非所有前后行為都是犯罪預備與犯罪實行的關系。由于預備行為通常只存在對法益的間接危險，社會危害性明顯小于實行行為，其處罰必要性遠小于后續實行行為。若前后行為均對相同的法益造成了實際損害，具有相同的法益侵害性與可罰性，前行為就不能評價為后行為的預備行為。例如，《刑法》第240條第1款規定了拐賣婦女兒童罪的構成要件以及法定刑，第2款規定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的。”從行為人實施本罪的發展流程來看，拐騙、綁架、收買似乎都只是販賣婦女的預備行為，但拐騙、綁架、收買的行為與販賣行為一樣，已經侵犯了婦女、兒童的人身權利，因此不能將拐騙、綁架、收買行為認定為販賣行為的預備行為。同樣，獲取型\"行為破壞了商業秘密未經許可不得被知悉、被持有的狀態，已經實際侵犯了權利人對商業秘密的處分權利，造成了許可使用費的損失。因此，獲取型\"行為不能評價為后續披露、使用、允許他人使用的預備行為，也不能認為《刑法》第219條第1款第1項的規定是預備行為的實行化，因為其本身就是犯罪的實行行為。

二、法益辨析：“獲取型\"行為的規制進路

法益是指法律所保護的利益。法益作為具有違法性評價機能的一個概念，發揮著限定犯罪圈，及確定此罪與彼罪的界限區分功能。獲取型\"行為作為一種相對比較特殊的侵犯商業秘密行為類型，對其進行司法規制，也應當從侵犯商業秘密罪所侵犯的法益的確定入手，以法益為導向，劃定其犯罪圈的合理范圍。

（一）本罪侵犯法益的確立

就本罪侵犯的法益而言，學界存在單一法益論與復合法益論之爭。贊成單一法益論的學者大多認為本罪侵犯的法益僅是權利人的商業秘密權。也有學者認為，本罪侵犯的法益是公平自由的市場競爭秩序，這不僅與前置法相協調，并且契合了商業秘密法律保護的實質依據。還有學者認為，本罪侵犯的法益具有相當的嚴重性，以商業秘密權作為本罪侵犯的法益會導致刑事犯罪與民事侵權、行政違法相混同，因此應當以社會整體科技創新環境、誠信創業的激勵機制為法益導向。復合法益論主要存在以下幾種觀點：（1）本罪侵犯的法益不存在主次之分，既包含正當的競爭秩序，也兼顧知識產權權利人的財產權益。（ 2） 本罪侵犯的法益既包括權利人的合法權益也包括商業秘密管理制度。（3）本罪侵犯的是以權利人對商業秘密享有的私權利為主，以商業競爭秩序為輔的復合法益。 （4） 本罪侵犯的主要法益是社會主義市場經濟正常的競爭秩序，次要法益則是權利人的無形財產權。

筆者認為，商業競爭秩序是本罪侵犯的主要法益，商業秘密權是本罪侵犯的次要法益，而商業秘密管理制度不是本罪侵犯的法益。

商業競爭秩序是本罪侵犯的主要法益。首先，商業秘密的存在以相關市場存在競爭為前提。之所以權利人要保護其商業秘密，是因為商業秘密具有價值性，權利人能夠通過直接使用或間接使用商業秘密獲得市場競爭優勢，并以此獲得經濟利益。若相關商業市場不存在競爭，經營者之間的競爭地位也無差別，自然沒有保護商業秘密的必要。應當說，只有將商業秘密放置于市場的競爭環境中，才能體現其價值。其次，激勵理論為本罪侵犯的主要法益是商業競爭秩序提供了理論支撐。激勵理論的核心主張是：從經濟學角度出發，知識產權法律制度的創設是為了建立一種激勵機制。在該種機制下，權利人可以通過利用其知識產權成果獲取超出其投人成本的回報。這一機制旨在激發經營者技術創新的熱情，使得社會知識產品的數量不斷上升，最終實現其對經濟增長的促進作用。根據激勵理論的觀點，如果侵權行為并未擾亂商業競爭秩序，只是侵犯了某一權利人的商業秘密權，只需通過民事賠償機制就能夠彌補該權利人所遭受的損失，并激勵其繼續提高技術創新投人。只有在行為人侵犯商業競爭秩序，進而導致市場創新激勵機制遭受重大損害的情況下，才需要動用刑法予以懲戒。再次，商業競爭秩序無法直接還原成權利人的商業秘密權。若存在良好的商業競爭秩序，競爭者們為了獲取更多的市場競爭優勢，會不斷投人資金提升獨立研發的能力或是加大對他人商業秘密的反向工程的研發力度。隨著這種良性競爭的持續，原有的商業秘密會逐漸轉變為行業常識，并會不斷產生新的商業秘密。這一良性循環會進而推動市場進步與科技發展。反之，若行為人侵犯了商業競爭秩序，其實質上破壞了市場創新激勵機制，而這是個人法益所無法涵蓋的。以基本權利視角觀之，認為個人法益優先于競爭秩序法益的觀點不當弱化了知識產權的\"客觀價值秩序\"屬性。最后，從我國的立法體系來看，立法者將本罪放置在刑法第三章\"破壞社會主義市場經濟秩序罪\"中，刑法條文的設置也佐證了立法者認為本罪侵犯的主要法益為秩序法益。

商業秘密權是本罪侵犯的次要法益。《刑修（十一）》刪除了原本法條中有關商業秘密概念的規定，這意味著商業秘密的概念必須參照前置法的規定。根據《民法典》第123條，商業秘密屬于權利人依法享有的知識產權。因此，商業秘密權毋庸置疑應當作為個人法益受到刑法的保護。商業秘密權是指商業秘密權利人對商業秘密所享有的一系列權利，包括對商業秘密占有、使用、處分、收益等權利。行為人非法獲取、使用、允許他人使用或披露的行為均直接侵犯了權利人的商業秘密權。非法獲取行為破壞了商業秘密未經許可不得被知悉、被持有的狀態，侵犯了權利人對商業秘密的處分權利。非法使用或違約使用行為會導致權利人的競爭優勢受損，侵犯了權利人對商業秘密的處分、收益權利。非法或違約允許他人使用行為同樣會導致權利人的競爭優勢受損，侵犯了權利人對商業秘密的處分、收益權利。披露行為會直接導致商業秘密失去全部價值，侵犯了權利人對商業秘密的占有、使用、處分、收益權利。然而，商業秘密權不是本罪侵犯的主要法益，因為若將商業秘密權作為本罪的主要法益，會導致所有侵害商業秘密權利人利益的侵權行為都可能構成犯罪，模糊了刑法與前置法之間的界限。在《刑修（十一）》修訂前，“重大損失”是違法性程度的判斷依據，而是否存在\"重大損失\"則需要考察權利人權利受損的程度。換言之，刑法修訂前\"重大損失\"依附于商業秘密權存在。此時認為商業秘密權是本罪侵犯的主要法益似乎還有據可依。而在《刑修（十一）》修訂后，行為人未實際造成權利人“重大損失”的情形也存在構成本罪的可能。可以說，在違法性表征作用上，“情節嚴重”能體現商業競爭秩序受侵害的程度，但無法完全反映商業秘密權受侵害的程度。這也意味著，立法者力圖將本條文的保護重心由商業秘密權轉向商業競爭秩序。

商業秘密管理制度不是本罪侵犯的法益。刑法教義學中，法益不僅具有體系批判功能，還具有人罪限制功能。目前，認為商業秘密管理制度是本罪侵犯法益的觀點已經寥寥無幾，這主要是因為將其認定為本罪侵犯的法益無益于確認本罪的規制范圍。有學者指出，我國現行刑法理論通常將行政犯的侵犯法益認定為管理秩序法益。然而，在具體界定這一概念時，要么語焉不詳，要么簡單地將其認定為抽象的行政管理秩序。而將大量行政管理因素雜糅在刑法法益中，自然難以發揮法益的構成要件指導功能。因此，應將管理秩序還原為實體性利益。就本罪而言，商業秘密管理制度的集體法益可以直接還原成商業秘密權的個人法益。并且，法益具有違法性評價機能。某一行為是否應當被認定為犯罪處罰，重要依據是其是否具有實質的違法性。倘若某一行為客觀上符合構成要件，但其存在違法阻卻事由，此時行為不具有法益侵害性，其不屬于不法。換言之，只有當行為侵害或者威脅了法益，才有可能具有實質的違法性。因此，確定某一具體罪名的法益能夠幫助判斷某一行為是否具有實質的違法性。商業秘密管理制度作為本罪的法益無益于發揮法益入罪限制的功能，也不能幫助判斷某一行為是否具有實質的違法性，故不應認為其也是本罪所侵犯的法益。

需要注意的是，由于侵犯商業秘密罪侵犯的法益既包括商業競爭秩序，也包括商業秘密權，那么當行為人只侵害了其中一種法益，且并不存在侵害另一種法益的危險時，就不能認定其構成本罪。首先，若行為只侵犯了權利人的商業秘密權并不必然構成本罪，只有在行為人侵犯了商業秘密權并至少對商業競爭秩序產生了危險時才存在入罪之可能。如果行為人為了工作、學習、研究的便利，通過不正當手段獲取商業秘密，由于行為人不具有非法使用獲利的目的，雖然其已侵犯了權利人的商業秘密權，但并未對商業競爭秩序造成危險，不宜將其納入本罪的規制范圍，而可以通過民事侵權賠償對其進行制裁。其次，當行為人僅侵害了商業競爭秩序，而并不存在侵犯商業秘密權的危險時，也不構成侵犯商業秘密罪。例如，收集者通過非法手段收集的公民個人信息數據，雖然具有價值性能夠給收集者提供一定的商業競爭優勢，但由于其非法性阻卻了商業秘密權，也即收集者對此信息并不享有商業秘密權，那么他人通過非法手段獲取、使用、允許他人使用的行為就不屬于商業秘密侵權行為，更不可能構成侵犯商業秘密罪。

（二）“獲取型”行為的目的性限縮路徑

前文已經對“獲取型”行為的可罰性進行了論述，但認為“獲取型”行為一概構成本罪也不可取，需要以法益為指引對本罪的規制范圍進行限縮。如前文所述，商業競爭秩序是本罪侵犯的主要法益，商業秘密權是本罪侵犯的次要法益。若行為只侵犯了權利人的商業秘密權并不必然構成本罪，只有在行為人侵犯了商業秘密權并至少對商業競爭秩序產生危險時才存在人罪之可能。為了排除不當罰的行為，日本于2009年修改了《不正當競爭防止法》第21條，就非法獲取商業秘密的行為增加了“圖利加害目的”的要件。正如有學者所指出的，當前我國刑法對于商業秘密保護所采取的立場為“有限度的擴張”。之所以\"有限度”，是因為商業秘密權利邊界具有相對模糊性以及商業秘密具有準公共產品性質。日本經濟產業省的財產政策室編撰的《逐條解說不正競爭防止法》列舉了三種要否定存在\"圖利加害目的\"的情形：（1）為了公益目的的實現，檢舉揭發違法商業秘密的；（2）為了維護勞動者的正當權利，在勞動爭議交涉過程中取得秘密，并且在勞動仲裁中出示商業秘密的;（3）出于加班目的，未經許可將商業秘密的文書或者優盤帶回家的。筆者認為，上述觀點存在合理性，我們也可以參照域外法，通過區分行為人的主觀目的對規制范圍進行目的性限縮。除了上述三種情形外，還有幾種情形值得討論。其一，行為人以報復性毀損的目的，通過不正當手段獲取商業秘密。對此情形可以進一步細分。若商業秘密的保存具有唯一性，行為人毀損后權利人無法繼續使用該商業秘密，此時行為人不僅侵犯了權利人的商業秘密權，還會導致權利人無法通過使用該商業秘密獲取市場競爭優勢，同時也侵犯了商業競爭秩序。此時應當將其納入本罪的規制范圍。若商業秘密的保存不具有唯一性，行為人毀損后權利人仍然可以繼續使用該商業秘密，行為人的故意毀損行為不存在對商業競爭秩序的危險，不宜將其納入本罪的規制范圍。其二，行為人不以使用或披露為目的，而是以維護自己生命健康為目的。2005年9月，張某因皮膚病到某醫院特診專家處就診。專家診斷后開具了一張含有代號的中藥處方，并指示張某到非本院取藥。張某質疑藥物成分不明，擔心用藥安全。專家解釋稱，處方中的代號是為了保護其多年研究成果，防止同行剽竊，涉及商業秘密，不便公開。專家表示，若因用藥不當導致病情加重，張某可提起訴訟，但對處方內容無可奉告。張某認為醫院侵犯其知情權，將醫院訴至法院，要求公開處方內容。法院依法受理此案。法院認為，診療知情權相對于醫療智力成果的保護具有優先順位。需要明確的是，醫師對診療方案采取保密措施屬于合法行使專業權益的范疇，但當患者依據醫療倫理規范主張信息透明化時，醫方應當履行專業告知義務。需要強調的是，患者在獲取診療方案的具體信息后，即產生技術信息合理使用的限制性義務，需遵循商業信息保護的基本準則，不得實施可能損害醫療智力成果價值的不當行為。若張某為了維護自己的健康與生命安全，不以披露、使用、允許他人使用為目的非法取得了該商業秘密的，也應當排除在犯罪之外。這是因為，生命權和健康權是憲法和基本人權中最根本的權利，其直接關系到人的生存和基本生存質量，處于最高的法律保護層次。刑法應當保證其謙抑性，行為人為了維護自己的生命健康而非法獲取商業秘密的，不具有“圖利加害目的”，不應當納入刑法的規制范圍內。

需要注意的是，在以《刑法》第219條第1款第1項“獲取型\"行為認定行為人構成侵犯商業秘密罪的案件中，由于行為人尚未實施非法披露或非法使用行為，其往往對主觀違法意圖進行辯解。因此，需要構建“行為表征 + 客觀關聯”的審查體系，著重把握以下客觀要素以判斷其是否存在主觀違法意圖。首先，考察職業流動軌跡的異常性，重點審查技術崗位人員離職后短期內入職競爭性市場主體的合理性。若行為人在競業禁止期內頻繁接觸同業企業核心業務，且新崗位職責與原商業秘密領域高度重合，通常可推定其具有主觀違法意圖。其次，驗證產業化籌備進程，包括專業技術團隊組建、專用設備采購及原料供應鏈建設等實質性準備活動。若行為人在獲取商業秘密后，同步開展與商業秘密內容高度適配的廠房建設、設備調試等行為，且無法提供相關證據證明其行為與商業秘密的非法應用無關的，通常應認定其具有主觀違法意圖。再次，對于技術載體的異常流轉路徑也應重點審查，如涉密文件在私人云盤多次轉存、核心數據通過碎片化方式分批次導出等規避監控的操作痕跡，均能反映行為人隱蔽處置商業秘密的主觀意圖。最后，核查技術處置歷史記錄，確認是否存在同類商業秘密非法流轉的前科行為。對于曾因侵犯商業秘密受過行政處罰或民事制裁的主體，其應提供更多證據證明其不存在主觀違法意圖。通過上述多維度行為證據的相互印證，可有效突破主觀意圖的證明困境，準確認定商業秘密侵權行為的主觀違法本質。這種客觀化的審查模式，既契合刑法謙抑性原則對入罪標準的嚴格把控，又能通過可驗證的司法技術路徑，實現對商業競爭秩序與商業秘密權的精準保護。

三、實務研析：“獲取型”行為“重大損失\"數額的認定標準

對于“獲取型”行為\"重大損失\"數額的認定標準，有學者認為需要對其進行區分。若商業秘密是權利人自主研發的，“重大損失”的數額應當以研發成本為認定標準。若商業秘密是權利人從他人那里轉讓而來的，重大損失”的數額應當以轉讓費用為認定標準。商業秘密的價值與一般財物的價值不同，在行為人尚未將其披露時，權利人依然可以使用商業秘密獲取市場競爭優勢，并未完全喪失經濟利益。因此，簡單地將商業秘密的研發成本或轉讓費用作為\"重大損失\"數額的認定標準并不合適。根據《反不正當競爭法》第9條第4款的規定，商業秘密可分為技術信息秘密與經營信息秘密。行為人非法獲取不同類型信息所造成的\"重大損失\"數額的判斷方法并不相同。

（一）技術信息“獲取型”行為“重大損失”數額的認定標準

《解釋》中明確規定了“獲取型”侵犯商業秘密案件的損失數額可以按照合理許可使用費進行認定。這是因為侵權人通過“獲取型\"行為非法取得了權利人的商業秘密，實際上節省了正常情況下獲取商業秘密時應當支付給權利人的許可費用，而這正是其對權利人造成的損失。根據知識產權法的規定，許可使用費可通過技術的使用權限劃分為以下五種：獨占許可、排他許可、普通許可、可轉讓許可、交叉許可。而在多種許可費用中，只有普通許可作為\"重大損失\"的計算標準最符合侵犯商業秘密罪的特性。因為權利人的商業秘密被侵犯后，權利人依然具有將商業秘密許可給他人使用的權利。也正是基于這樣的考慮，在司法實踐中，法官往往以普通許可使用費作為“獲取型\"行為\"重大損失\"數額的判斷標準。

有學者認為，侵犯商業秘密罪中的\"重大損失\"應以\"實際損失—獲利損失—許可費倍數\"的方式和順序進行確定。筆者認為，對于“獲取型\"行為不能以許可使用費的倍數作為“重大損失”的判斷標準，上述論者混淆了損失數額與賠償數額。根據《商標法》第63條第1款的規定，侵犯商標專用權的賠償數額，在權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定時，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。根據《反不正當競爭法》第17條第3款的規定，經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以根據其所造成的損失數額的1倍以上5倍以下確定賠償數額。損失數額是客觀事實，而賠償數額則存在價值取向。在《反不正當競爭法》等前置法中，立法者以預防與懲戒為目的，要求侵權人以其行為所造成損失的倍數做出賠償，但這并不代表侵權人造成的損失也應通過倍數計算。損失數額是賠償數額的計算基礎與客觀依據，而賠償數額則是立法者為了實現規范保護目的而以損失數額為基礎所做出的處罰。刑法必須堅持貫徹責任主義，行為人僅因其有責任的行為受到處罰。侵權人非法獲取商業秘密的行為，客觀上僅對權利人造成了一次獲取許可使用費的損失，因此只能以許可使用費而非許可使用費倍數作為損失的判斷標準。

有學者反對以許可使用費作為\"獲取型\"行為\"重大損失\"數額的判斷標準，其認為在\"獲取型\"行為中，實質上不存在權利人對侵權人的許可，侵權人也并未使用該商業秘密，自然也沒有現實存在的許可費用。若要將許可費用作為“情節嚴重”的認定標準，則需要參照權利人許可他人使用該商業秘密的許可費用，但現實中存在商業秘密從未許可他人使用過的情形，此時許可費用難以計算。上述學者的擔憂并非毫無道理。事實上，司法實務中不僅存在沒有客觀實際的許可使用費標準的情形，還存在特定利益主體諸如關聯公司、母子公司之間，雙方約定對商業秘密免費許可使用的情形。在這些情況下許可使用費的價值標準往往難以確認。因此，有必要引入虛擬許可使用費作為\"重大損失\"數額的評價標準。虛擬許可使用費是指，因為不存在客觀真實的許可使用費標準，而由有資質的鑒定評估機構以諸如原始憑證、財務資料等客觀證據為依據，評估得出的許可使用費標準。虛擬許可使用費可以很好地解決不存在現實的許可使用費或現實的許可使用費真實性存疑的問題，其在司法實踐中已有使用。例如，在寧波市中級人民法院審理的一起侵犯商業秘密罪案件中，由于不存在客觀真實的許可使用費標準，法院委托了國內有資質的鑒定評估機構出具資產評估意見。鑒定人員通過了解鑒定權利人公司所持的最佳壓縮器技術信息以及卡迪克調音臺三項技術信息的主要作用，分析相關技術對于侵權人公司生產的緊湊型數字調音臺的價值，并以企業研發成本為基礎，綜合考慮使用次數、代工收益、技術貢獻率等，最終計算出了虛擬許可使用費的標準。

需要注意的是，實際許可使用費和虛擬許可使用費不能任選其一適用，應首先考慮適用更符合市場實際情況的實際許可使用費。只有在實際許可使用費未發生或者實際費用與正常市場交易習慣不符的情況下，且商業秘密確實具有許可使用價值時，才需要考慮使用虛擬許可使用費。虛擬許可使用費的計量體系主要涵蓋成本法、收益法及市場法三大路徑。成本法以人力投人、資金成本、研發周期為基礎參數，結合技術價值衰減系數進行費用核算;收益法基于侵權主體預期收益的折現模型，綜合考量技術迭代風險、市場波動性和經營管理要素確定費用標準;市場法則依托可比性分析，選取技術屬性相似的知識產權許可案例或服務協議作為定價基準。從司法實踐視角，收益法因其能系統整合貨幣時間價值與多維風險參數而具有優先適用性，僅在收益數據缺失時采用市場法和成本法作為替代性評估手段。

在刑事追責體系中，許可使用費的司法認定直接影響\"重大損失\"的構成要件判定及量刑梯度設置，需對評估報告實施雙重審查機制：程序層面應核驗鑒定主體的適格性（包括機構資質、人員專業認證、利益回避情況）數據來源的客觀性（原始材料真實性、證據保全程序的合規性）;實體層面需通過橫向對比驗證合理性，重點參照權利人與第三方既往簽署的同類技術授權協議，結合行業通行許可費率驗證評估結果的公允性。若存在可比歷史交易數據，則應以該數據為基準判定虛擬許可使用費的合理波動區間，避免因估值偏差導致刑事歸責失當。若無前種情況，但市場上存在類似商業秘密的許可使用情況，也可以以此作為參考標準。此外，還可以聘請本行業的專家對鑒定過程與結果的合理性進行論證。

（二）經營信息“獲取型”行為“重大損失\"數額的認定標準

最高人民法院《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第1條規定，與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息，人民法院可以認定構成《反不正當競爭法》第9條第4款所稱的技術信息。與經營活動有關的創意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數據等信息，人民法院可以認定構成《反不正當競爭法》第9條第4款所稱的經營信息。若行為人在非法獲取經營信息后，又實施了披露、使用或允許他人使用的行為，被侵權人的損失可以通過損失法或利潤法進行計算，其足以反映出侵權人行為的法益侵害性。行為人如果非法獲取權利人的經營信息后，尚未披露、使用或者允許他人使用的，如何認定“重大損失”，是司法實務中的一個難點。因為在此情況下，權利人尚未因為商業秘密被侵犯而直接造成銷售利潤的減少，侵權人也并未因使用相關商業秘密銷售相關產品而獲取非法利潤。經營信息不同于技術信息，其無法許可他人使用，也無法通過評估計算虛擬許可使用費的大小。筆者認為，在這種情況下，可以根據經營信息的不同特征，結合行為人是否為商業秘密權利人的競爭對手，采取不同的認定方式。經營信息是商業秘密的一個具體類別，其中又可以作進一步細分。有些經營信息，如公司的財務數據，是公司經營過程中自然形成的，屬于經營中的必然副產品，并不需要公司額外付出成本，可將其稱為“自發性經營信息”。而另外一類經營信息，如經營創意、客戶名單、商業合作伙伴等，往往需要權利人專門付出一定的人力和金錢等成本，如需要進行調研、談判，甚至聘請專門的外部團隊研發。因此，可將其稱為“自為性經營信息”。這兩類經營信息的重要性、敏感性、直接競爭性并不相同，侵犯后一種經營信息，對權利人造成的負面影響往往更大。如果行為人是權利人的競爭對手，則更是如此。根據《刑法》第220條的規定，侵犯商業秘密罪可以由單位構成，現實生活中不乏競爭對手采用不正當手段非法獲取權利人的經營信息的情況。如果行為人系商業秘密權利人的競爭對手，且被非法獲取的是“自為性經營信息”，這種情況下，行為人的主觀惡性和行為的客觀危害性已經足以動用刑事手段進行規制，可以考慮以經營信息的形成成本作為權利人的\"重大損失”。如權利人花費100萬元聘請相關單位開發出一個經營創意，其競爭對手非法獲取該經營創意后，尚未使用即案發，可以以100萬元的研發費用作為權利人的損失“自為性經營信息”與一般技術信息不一樣，一般技術信息被侵犯以后，權利人還可以使用，無非是利潤受到影響。但“自為性經營信息\"被侵犯以后，其對權利人會完全失去使用價值，或者使用價值會大打折扣。如經營創意被競爭對手非法獲取，則這個創意可能就完全不能用了;客戶名單被競爭對手非法獲取，可能相關客戶就被競爭對手爭取過去了;商業合同信息被競爭對手非法獲取，權利人可能會完全失去相關商業機會。在這種情況下，以相關經營信息的形成成本作為權利人的\"重大損失”，既具有合理性，也具有操作性。這種情況有點類似于在非法獲取技術信息的情況下，以虛擬許可使用費作為權利人的\"重大損失”，而虛擬許可使用費的計算方法之一就是成本法。

除此之外的情況，可以以權利人在商業秘密被侵犯后采取的補救費用作為權利人的“重大損失”《解釋》第18條第3款中的第一種費用就是針對經營信息所產生的補救費用。權利人對經營信息采取補救措施，實際上是為了減少其將要遭受到的經濟損失。但在該種情形下，補救費用的認定需要受到嚴格限制。一是對補救費用的數額應當進行嚴格審查，確保其在適當的范圍內。只有確實是為了減輕對商業運營、商業計劃的損失而支出的合理、必要的費用，才能認定為補救費用。權利人為了使得侵權人造成的損害數額達到本罪“重大損失\"數額的范圍，故意增加補救行為產生的費用，不應當認定為補救費用。二是對補救費用的種類應當有所限制。如為了挽回損失、追究犯罪聘請律師的費用、進行審計的費用等，不能認定為補救費用。

（三）“獲取型”與“使用型”行為并存“重大損失\"數額的認定標準

根據《解釋》第18條的規定，行為人以不正當手段獲取權利人的商業秘密后，披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據權利人因被侵權造成銷售利潤的損失確定，但該損失數額低于商業秘密合理許可使用費的，根據合理許可使用費確定。換言之，當同時存在\"獲取型\"行為與“使用型\"行為時，應當采用銷售利潤損失與合理許可費中數額較大的一方。有學者對此提出反對觀點，認為權利人財產性利益的積極減少具體可體現為商品銷售量的下降、可預期客戶的流失以及許可使用費的減損。因此，若行為人先非法獲取后又非法使用的，權利人的實際損失為其自身應得利益與合理許可使用費之和。筆者認為此觀點值得商榷，主要有以下兩點理由：

第一，以行為人銷售利潤損失與合理許可使用費之和作為“重大損失\"數額的認定標準存在邏輯上的不合理。若權利人與他人簽訂了商業秘密許可合同，則意味著權利人以商業秘密的使用權為對價換取了他人支付的許可使用費。在合同生效后，被許可人使用權利人商業秘密進行市場經營活動所獲取的收益均為合法所得，不涉及民事侵權問題。當行為人被許可使用商業秘密后，其行為自然更不涉及刑事犯罪。對于侵犯商業秘密罪，之所以在行為人尚未實施后續使用披露行為或后續使用披露行為造成的損害無法計算時可以將許可使用費作為“重大損失\"數額的計算標準，是因為行為人的獲取以及使用行為均未受到權利人的許可，將許可使用費算入“重大損失”內則相當于將侵權人正常獲取、使用商業秘密時應當支付給權利人的許可費用返還給了權利人，其后續非法使用行為所獲取的利潤就不應重復計算。與之相反，若將行為人的銷售利潤損失作為\"重大損失”的認定標準，則意味著行為人使用他人商業秘密的行為是非法、未經許可的，自然不能將許可使用費也納人“重大損失”的范圍內，否則就重復評價了行為人的侵權行為，有違反責任主義之嫌。

第二，“獲取型\"行為與“使用型”行為之間存在類似吸收犯的吸收關系。通說認為，吸收犯是指行為人實施了數個犯罪行為，因其所符合的犯罪構成之間存在特定關系而導致其中一個犯罪行為吸收其他犯罪行為，對行為人僅以吸收之罪論處而對被吸收之罪置之不論的犯罪形態。其中又可以分為重行為吸收輕行為、實行行為吸收預備行為、主行為吸收從行為三種類型。若行為人先非法獲取他人商業秘密后非法使用的，不能認為行為人構成了兩個侵犯商業秘密罪，其中一罪吸收了另一罪。這是因為，吸收犯中的數個犯罪行為必須觸犯不同罪名。若數個犯罪行為觸犯同一罪名，其不可能是吸收犯，而可能是連續犯或集合犯。筆者認為，雖然“獲取型\"行為與“使用型\"行為不屬于吸收犯，但可以參照吸收犯進行理解。

有學者認為，對于“獲取型”行為與“使用型\"行為之間的吸收關系可以表現為實行行為吸收預備行為的形式。筆者不贊同該觀點。一方面，獲取型\"行為不屬于“使用型”行為的預備行為。正如前文所述，若前行為已經實際侵害了法益，甚至造成了實害結果，那么就不應當將其認定為后行為的預備行為。“獲取型”行為破壞了商業秘密未經許可不得被知悉、被持有的狀態，已經實際侵犯了權利人對商業秘密的處分權利，造成了許可使用費的損失。“獲取型\"行為與“使用型\"行為之間不存在預備行為與實行行為的關系，“獲取型”行為本身就是實行行為。另一方面，采用該種思路會導致處罰結果上的不妥當。若依此觀點，使用型\"行為均可吸收“獲取型\"行為，則僅需以權利人的實際損失作為“重大損失\"數額的認定標準。雖然通常情況下，“獲取型\"行為給法益造成的損害都低于“使用型\"行為，按實行行為吸收預備行為考慮似乎并無不妥。但若行為人非法獲取商業秘密后剛投人生產就案發的，“使用型\"行為尚未造成權利人的財產損失，此時按行為人給權利人造成的實際損失計算難以反映出其行為整體法益侵害性的大小，所得出的結論也讓人難以接受。

筆者認為，“獲取型”行為與“使用型”行為可以參照吸收犯中重行為吸收輕行為進行理解。吸收犯中重罪之所以能夠吸收輕罪，是因為犯罪構成預設的兩個犯罪構成要件之間在規范領域存在自然的發展關系。“獲取型\"行為與“使用型\"行為也是如此，行為人非法獲取商業秘密的目的通常為利用商業秘密換取不正當的市場競爭優勢，通常也只有通過非法手段獲取他人的商業秘密后才具有非法使用的可能。可以說，“獲取型\"行為是“使用型\"行為通常的發展階段，而\"使用型\"行為是“獲取型\"行為發展的自然結果。并且，“獲取型\"行為與“使用型\"行為與吸收犯兩罪之間的關系相似，其行為所侵害的法益相同。因此參照吸收犯的邏輯以重行為所導致的損害數額作為\"重大損失\"的認定標準并無不妥。此外，從當然解釋的角度也能理解采用銷售利潤損失與合理許可費中數額較大的一方的正確性。若立法者欲增強對“獲取型\"行為的規制力度，可以將其獨立出來單獨設置一個罪名。此時規制\"獲取型\"行為的新罪名自然與侵犯商業秘密罪成立吸收犯的關系，行為人僅成立一罪，“重大損失\"的數額也僅由該罪中的損失確定。根據現行刑法規定，立法者將“獲取型”行為與“使用型”行為作為不同的行為類型并列規定于《刑法》第219條中，其對于該行為的規制力度顯然是比為“獲取型”行為獨立設立罪名更弱的，那么當然不能將兩種行為造成的“重大損失”進行累加計算。

需要指出的是，并非所有“獲取型\"行為與“使用型\"行為之間都存在該種類似于吸收犯的吸收關系，還需考慮行為人的犯罪對象是否同一。若行為人的“獲取型\"行為與“使用型\"行為指向同一犯罪對象，此時兩行為之間存在重行為吸收輕行為的吸收關系，采用銷售利潤損失與合理許可使用費中數額多的一方足以完全體現整體行為的法益侵害性。若行為人“獲取型\"行為與“使用型\"行為指向不同犯罪對象，此時兩行為之間不存在重行為吸收輕行為的吸收關系，則應當以銷售利潤損失與合理許可使用費之和作為“重大損失\"數額的認定標準。例如，甲非法獲取了乙的商業秘密A，并非法使用了從丙處合法獲取的商業秘密B，此時應當以商業秘密A的合理許可使用費用與非法使用商業秘密B所造成內的銷售利潤損失作為“重大損失\"數額的認定標準。

前述所討論的內容系針對技術信息的“獲取型”行為與“使用型\"行為并存時“重大損失”的計算方法。

同理，針對經營信息的“獲取型\"行為與“使用型\"行為并存時，也僅能以權利人所支出的合理補救費用或經營信息的形成成本與銷售利潤損失之中較高的一方作為“重大損失\"數額的認定標準。當非法獲取的經營信息與非法使用的經營信息不同時，則應當以權利人所支出的合理補救費用或經營信息的形成成本與銷售利潤損失累加計算“重大損失\"的數額。

Abstract：The primary legalinterest infringed bythe crimeof trade secret infringement is the orderofcommercial competition，whilethe secondary legal interestis theright to trade secrets.The'acquisition-type'conduct inthe crime of trade secret infringement does not fall under the category of preparatoryacts being criminalized;it possesses independent punishability.Not all'acquisition-type' conduct constitutes this crime，and the scope of regulationshould be narrowed under theguidance of legal interests.Forillegal acquisition of technical information，the standard fordetermining 'significantlos'should bebasedon theordinary licensing fee withinthe actual licensing fees.In the absence of actual licensing fees，a hypothetical licensing fee should be used to calculate the'significantloss.For'acquisition-type'conductinvolving businessinformation，eitherthe formation cost of the businessinformation or theremediation cost should be usedas the standard for determining'significant loss'.If both'acquisition-type'and'use-type'conduct involving technical information exist，the largeramount betweenthe loss of sales profit and the reasonable licensing fee should be adopted as the standard for determining 'significant loss'.

Keywords：crime of trade secret infringement;'acquisition-type'conduct; criminalization of preparatory acts; virtual licensing fee; significant loss