論合同漏洞填補

合同漏洞填補是合同理論研究中的重要議題，也是合同糾紛司法實務中的多發問題，吸引了我國眾多學者和法官的研究與討論。這一論題主要包括合同漏洞填補的性質、原則以及方法，涉及合同漏洞填補與合同解釋的關系，合同漏洞填補中私法自治與公平正義原則的關系以及任意規范與補充解釋的關系。本文不揣鄙陋，擬就這一論題闡述一二，并也在這幾個方面逐次展開。

在論述開始之前，為明確本文范圍，有如下問題應予表明。其一，合同漏洞填補的前提是合同成立[《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編解釋》）第3條]抑或合同生效（《民法典》第510條），所以本文并不深人討論合同必要之點這類合同成立相關的客觀因素，僅以合同成立生效而具備個別規范性質為基礎展開論述。其二，本文并不深人討論當事人真實意思，因為這屬于合同成立抑或合同效力的主觀方面，但在合同漏洞填補中，基于規范漏洞填補的性質，當事人的真意并不是其具體的實際的內心意思，當然也與合同解釋中的“真意優先原則\"無關。其三，本文多處提及“作為事實的交易習慣”和“作為法源的習慣”之類的表述，但無意深入討論交易習慣或習慣的規范性質，更未涉及習慣與習慣法的異同，而是基于《民法典》第510條和《合同編解釋》第3條，以習慣的事實性質為基本面向，因為漏洞填補涉及合同內容，交易習慣需要成為合同內容而有意義。

一、合同漏洞填補的性質：個別規范的漏洞填補

合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議，是法律行為的下位概念，是法律事實，同時又是個別規范，即它只是當事人之間的法律規范而不具有一般性。合同成立是針對作為法律事實的合同而言的，合同漏洞填補與合同解釋是針對作為個別規范的合同而言的，于是合同漏洞填補與法律漏洞填補、合同解釋有著密切的關系。

1.合同漏洞填補即個別規范漏洞填補

合同概念即已表明合同是規范，協議意指雙方意思表示一致的構成要件，設立、變更、終止民事法律關系即法律后果，符合法律規范的邏輯結構，其上位概念民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為，同樣是法律規范，只是法律行為作為規范都只是個別規范，效力范圍限于特定主體。法律行為作為個別規范的觀念在我國大陸法學界是個認識的過程，大概可以歸功于對法律行為合法性的研究，就此學者們開始探討法律行為的規范性，并大致形成法律行為個別規范的共識。③合同作為個別規范的意義，正如《法國民法典》第1134條的規定，即合同對當事人有相當于法律的效力，弗盧梅稱法律行為屬于制定該規則的人“具有獨特性\"的規則，儼然有個別規范之意，并稱當事人通過締結合同一起制定了法律行為規則，并成為他們之間的法律，即合同法（lex contractus），④拉倫茨對此有完全相同的認識，并使用了完全相同的術語，還強調，作為個別規范，合同只適用于當事人自己而不像一般法律規范那樣適用不特定多的人，王澤鑒將契約徑直稱契約規范，“乃當事人自創的規范”，并括注\"lexcontracius”。英美法同樣認為合同是具有法律效果的協議，創設了當事人的權利義務關系，而被稱為“合同的法律”（the law of con-tract），以區別于“合同法”，①更有者直接稱訂約是私人立法行為，通過這種行為，當事人創建了一種個別規范（personalized“statute”）。綜上，合同是記錄了當事人一致同意事項的文本，是具有法律意義的事實，也是規定當事人權利義務的個別規范。基于法律事實與個別規范的劃分，弗盧梅還列舉了德國民法典中包括有關行為能力、意思瑕疵、法律行為形式要件、需受領意思表示到達、合同締結等條文是與作為法律事實的法律行為相關的，而有關法律行為解釋、法律行為形成規則限制問題以及有關無效和可撤銷法律行為等總則條文是與作為個別規范的法律行為相關的。合同解釋和合同漏洞填補的對象是作為個別規范的合同，合同漏洞填補是對規范漏洞的填補，而不是對事實的補充，事實只能證明而不能填補，規范填補的本質是合同漏洞填補相關制度以及論述的出發點，很多論者也多在這個方面做了鋪墊。

范斯沃斯著作中論述合同解釋與合同漏洞填補篇章的標題即為“合同的法律”，并首先論述其重要性，強調合同爭議多涉及當事人自己所創設權利義務的性質和范圍，合同解釋和合同漏洞填補問題都屬于該范圍，之后才逐次展開對這兩項內容的論述。同樣，弗盧梅在論著中“生前法律行為的補充解釋”項下第一個小標題就表明合同漏洞填補是對經解釋確定的“法律行為規則\"的規范性補充，拉倫茨也是首先指出作為規范的合同具有超出當事人理解范圍的意義，這種意義是合同解釋確定的，但有時合同規范的意義會存有漏洞，而彌補這種漏洞就是合同補充解釋的任務。王澤鑒更是明確指出，補充的契約解釋指對契約的客觀規范內容加以解釋以填補契約的漏洞，其所解釋的是當事人所創設的契約規范整體。所有論者的鋪墊性敘述一再表明，合同漏洞填補是針對合同規范漏洞的填補，都是立基于經合同解釋而確定的合同規范意義之上并填補規范的漏洞，之后的論述無外乎就制定法提供的默示規則，即任意規范，或法院提供的默示規則，即合同的補充解釋等不同的填補方法，分別予以論述而已。顯然，同樣都是規范漏洞填補，合同漏洞填補與法律漏洞填補在性質上是相同的，比如漏洞的認定標準近乎完全一致，填補的正當性說明幾乎如出一轍，但本文不做它們的比較，僅是借由法律漏洞填補以說明合同漏洞填補。

與作為規范的合同相應，為學界所習見的是作為法律事實的合同，于是稱合同漏洞填補為個別規范漏洞填補貌似有悖常理，這與人們不太重視合同抑或法律行為既是法律事實又是個別規范有關。前文已述，法律行為是包含了設立、變更、終止民事法律關系之法律效果的意思表示行為，其特點在于既是法律事實意義上的行為也包含了行為人所追求的法律效果，而且更重要的是該法律效果得到了法律的承認，于是實現了行為人所欲與法律所欲的統一，有私法自治原則的實現，法律行為完美符合“構成要件 + 法律效果”的法律規范的邏輯結構，具有規范屬性，合同何以成為裁判規則就此得到說明。亦如前文所述，合同乃當事人之間的法律，不具有法律規范的一般性而成為個別規范，但因其具有拘束力依然構成法律規范。合同基于當事人雙方一致的意思表示而成立，一致的意思表示即成為構成要件，通過這一構成要件創設了一個規范，規范的內容由這個一致的意思表示確定，“作為創設法律規范之構成要件的合同（行為）以及通過這一構成要件創設出的（合同）規范必須被清晰地區別開來”，在討論合同成立的時候，人們考慮的是作為創設規范之構成要件的行為，而人們談論合同的效力時想到的是根據這一構成要件創設的規范。合同漏洞填補與法律漏洞填補之間具有密切的親緣關系，法官對一般性或廣義的補充性合同解釋所要應對的事情與立法者在設立任意性補充規范時所要處理的事情并無不同，合同漏洞填補與法律漏洞填補當然并非完全相同，它們之間最大的區別在于人們將法律理解為法律秩序整體的組成部分，于是法律漏洞可以通過體系解釋進行補充，而合同是個別規范，限于特定當事人，且當事人也沒有把它看作法律秩序整體的一部分。

2.合同漏洞填補的概念及正當性

法律漏洞是一種法律與其規整意向、計劃及其內含目的之間的不圓滿狀態，即社會生活需要且能被法律調整，法律也應該對此予以規整，但應規定而未規定，違反立法者的計劃或法律目的。就漏洞而言，即事物的實然狀態達不到應然的標準，就法律漏洞而言，應然狀態是法律應該對所有需要調整并能調整的社會生活予以規定，以實現生活本身以及立法者對法律所寄予的目的抑或計劃，但法律出現了不應該具有的不圓滿狀態，即法律漏洞，亦即法律體系上違反計劃的不圓滿狀態。詳細一點的解釋表明，法律漏洞這種不圓滿狀態的存在是因為有法律對特定社會生活做出圓滿規定的理想狀態，就法律的功能和目的角度而言，人們要求且法律也能對特定社會生活做出圓滿規定，所以法律應該達到這種圓滿的狀態，但法律對相關社會生活沒有提供規定或沒有提供適當的規定，才出現了法律漏洞，歸納起來就是：法律針對其能夠調整而且必須或應該調整的社會生活或社會關系不應具有的不完整或不圓滿狀態。因為性質上的相同性，合同漏洞概念就可以參照法律漏洞進行歸納了。比如拉倫茨稱，與法律漏洞類似，如果當事人依照他們“規定的計劃\"就某些事項有必要在合同規范中規定而未規定，則合同存在漏洞。與拉倫茨的概念相映，王澤鑒稱，法律按其內在目的及規范計劃就某一個問題應有所規定但未規定即為法律漏洞，而契約漏洞指契約關于某事項依契約計劃應有訂定而未訂定。即作為規范而言，當事人希望并合同也應該對雙方所有權利義務事項進行規定，達到完美合同的狀態，但實然的合同與應然的合同相比總有某些事項沒有規定，于是產生合同漏洞。按合同成立理論，當事人對合同必要之點和經表示的非必要之點必須意思一致，否則合同不成立，當事人對合同必要之點意思一致而對非必要之點未經表示的，推定合同成立，若對未經表示的非必要之點意思不一致的，就涉及合同解釋和合同漏洞填補的問題了。因為合同須成立方成為規范，才可能發生解釋和漏洞填補的問題，所以可以填補的只能是非必要之點，多在當事人對未經表示的非必要之點意思不一致時才會發生漏洞填補，所以當事人的協商補充多不會發生，所以像法律漏洞填補一樣，合同漏洞填補也是法院的權力和責任，所以合同漏洞填補指的是法院依職權對合同漏洞的填補，并且合同漏洞填補的相應制度設計也是建立在這樣的基礎之上。

漏洞存在與否是解釋的結果，解釋和漏洞填補是法官依職權進行的理性行為。解釋是我們理解法律文本的過程，是解釋者從語義上提取文本法律含義的過程。法律文本是解釋的對象，憲法、法律、合同、遺囑都屬于文本，解釋就是從其語義庫中提取或提煉出法律規范。文本的邊界就是解釋的邊界，解釋的邊界決定了解釋活動的合法性范圍。法官有權解釋法律文本，源于法律文本作者的授權，基于憲法的分權原則使這種授權合法化，為了做出裁決，法官必須解釋爭議所涉的文本。解釋之后第二步是決定是否存在漏洞以及如何填補，所以漏洞填補是法官的職權，其職權源于文本的作者抑或立法者授權和法官負責解決糾紛的分權原則，范圍限于文本的邊界，所以法官不能代替立法者立法和修訂法律，法官也不能代替當事人簽訂或修訂合同，法官只能解釋合同和填補合同漏洞，并遵循相應的解釋或填補制度。于是，合同是否存有漏洞，其判斷在于法官的認識，亦即合同是否存有違反計劃的不圓滿性有賴于法官的判斷，比如禁止拒絕裁判原則的要求，倘有違反計劃的不圓滿性，法官就有權力和義務予以填補。顯然合同解釋與合同漏洞填補是法官的職責所在，其正當性都根源于法治與分權原則，并且漏洞填補一定是在合同解釋的基礎之上，但它們的具體方法和運行方式卻有不同，尤其是其中的補充解釋與闡明解釋。

《民法典》第510條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。“按此條款，通常會有當事人協議補充亦為合同漏洞填補方式的錯誤觀點。當事人是合同文本的作者，作者有權制作和修訂文本，在私法自治原則下，當事人制作和修訂合同依循民法典關于合同成立和效力的規定，享有充分的合同自由，是在實現自己的權利，所以法律用語是“可以”，該條款的前半段是授權規范也是行為規范，“協議補充\"實質是制作和修訂自己的合同，并非對合同漏洞的填補，即便有補充合同的行為和形式。而合同漏洞填補在性質上屬于合同解釋，是合同作者之外的解釋者對合同漏洞予以填補，通常法官就是那個解釋者，這種行為的正當性在于作者的授權和法官的職權。即便如此，基于法官不得為當事人訂立合同原則，保證不損害私法自治，法律對法官的填補行為進行了重重限制，比如該條款后半段用語是“按照”，在此語境下，該段即為裁判規范。“按照合同相關條款或者交易習慣確定”表明合同相關條款或者交易習慣在合同漏洞填補上的優先性，遵循了私法自治原則，因為這兩者構成合同內容，從而優先于法律規范，所以《民法典》第511條規定“當事人就有關合同內容約定不明確，依據前條規定仍不能確定的，適用下列規定”，而下列的各項規定提供了填補的方法和材料，也是對填補所做的限制。另外，下文將有所論述，對合同漏洞填補方式之一的補充解釋會施加更詳密的限制。綜上可見，當事人的協議補充和法官的漏洞填補有著本質上的不同，《民法典》第510條對協議補充而言是宣示性授權，對漏洞填補而言是對裁判行為的限定性規范，所以協議補充和漏洞填補不可以混同。

3.合同的闡明解釋與補充解釋

合同解釋可以分為闡明性解釋和補充性解釋，闡明解釋是確定條款的規范意思，補充解釋是填補闡明解釋所形成的合同規范存在的漏洞。闡明解釋從當事人的意思表示出發，確定他們共同的意思，以確定合同條款的規范含義，進而形成合同規范。具體方法是通過發現當事人實際相同的意思或一方當事人明知或有理由知道對方的意思等情形，而確定當事人所存在的共同意思，在當事人雙方確實存在分歧或根本沒有想過的事項上，假設理性人處于當事人的境況會如何理解以探求當事人是否存在對這一事項的相同意思，進以確定合同的規范意思，若不能確定，則合同不成立，此為規范解釋。拉倫茨同樣的論述指出，合同解釋源于當事人對合同內容的不同理解，則解釋須從各方當事人的具體表示，比如從要約和承諾開始，由此確定這些表示的內容是否互相一致并合同成立與否，若合同成立則以該一致的內容為準確定合同規則，即便一方當事人所持的理解與這個內容不同也在所不問。而補充解釋并不是確定當事人的意思，它所要解決的是當事人的合同規范中沒有規定的問題，闡明解釋確定的合同規范表明這些問題應該予以規定，所以補充解釋根據合同規范進行的填補并不是因為當事人有分歧而只是沒有規定。但在規范解釋的意義上，闡明解釋與補充解釋卻有著共通之處。比如兩者都使用的“假定的當事人意思\"推理標準就遵循了同一個思維方式：假定理性的當事人在相同的情形下所欲的意思。當然所有論者都強調這一原則中的理性人假設，假設當事人信守誠實信用原則、考慮所有相關法律制度以及交易習慣、理性而不犯錯地決策，所有論者也都強調這一規范標準對正義與公平的追求，進而表明規范解釋與補充解釋以不同的方式來實現相同的目標，比如拉倫茨稱，解釋是法官基于當事人立場，從案件具體情事以及各個當事人個別化的理解可能性出發，力求查明個別化表示的個別含義，追求的是公平，而補充則是法官基于立法者立場，從制定法或誠信原則或交易習慣中發現對典型案件普遍適用的規則，追求的是正義，而公平正義屬于同一的法理念，所以是殊途同歸而已。

拉倫茨引用德國帝國法院在判決中對合同漏洞填補的認識，“在合同漏洞的填補中，涉及的不是對當事人合同意思的補充，而始終只是對合同的補充，是法官對下列東西的創制和創造：對于那種已經發生的，但未被預料到的情況，根據交易中誠實信用的準則，根據合同中對擬被實施的事項表達的意思的準則，認為對當事人應當是正確的東西”，這是對合同漏洞填補性質精準且全面的歸納，包括如上所述的合同漏洞填補是對合同規范漏洞的填補，即對作為個別規范的合同規則就某事項應予約定而未約定的違反計劃的不圓滿狀態進行填補的制度，并表明這是法院的職責所在，而且包括了合同漏洞填補所須遵循的以當事人的合同為基準的原則、公平正義和誠實信用原則，而合同漏洞填補須遵循的相關原則也正是本文即將展開論述的內容。

二、合同漏洞填補的原則：私法自治與公平正義

合同是個別規范，是當事人之間的法律，合同解釋旨在確定規范意思，因為當事人的共同意思是規范意思的決定因素，所以合同解釋在于確定當事人的共同意思進以確定合同規范，合同解釋須奉行私法自治原則及公平正義原則。合同解釋與合同漏洞填補，尤其是規范解釋與補充解釋，具有本質上的同一性，如果能夠推斷當事人對漏洞事項存在共同意思，法官就要遵循私法自治原則進行填補，如果不能推斷當事人對漏洞事項存在共同意思，法官要按照公平正義原則進行填補。所以合同漏洞填補自然須奉行私法自治原則，漏洞填補必須以解釋確定的合同規范為準，須奉行公平正義原則，堅持誠實信用和公平交易。這也是很多法律和國際法在合同解釋上的一般規則。比如我國《民法典》第124條規定：有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。《德國民法典》第133條規定：意思表示解釋，應探求當事人真意，不得拘泥于詞句的字面意義。第157條規定：合同必須照顧交易習慣，以誠實信用所要求的方式予以解釋。《國際商事合同通則》第4.8條規定，合同漏洞填補應考慮各方當事人的意圖、合同的性質和目的、誠實信用和公平交易原則、合理性。

1.私法自治原則

合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議，按照私法自治原則，法律應當尊重當事人的意思，所以合同解釋要以當事人的共同意思為準，因為漏洞填補要在合同解釋之后，所以必須以解釋確定的合同規范意思為準。就此，弗盧梅認為，補充解釋是對基于解釋而確定的法律行為規則內容的規范性補充，補充應以尊重已制定的法律行為規則為基本原則，強調在補充解釋之前，總是應當首先確定當事人已經實際達成的一致理解，或是通過規范解釋來確定當事人存有分歧的法律行為規則的內容，所以補充解釋就是為那些法律行為沒規定的問題找到與解釋所確定的法律行為規則內容相符的規則。合同解釋確定當事人實際的或推斷的一致理解的規范意思為合同漏洞填補確定了基礎原則，而且后者天然地也須遵守私法自治原則。弗盧梅甚至認為，即使按照當事人的實際理解所制定的規則有違誠實信用，且當事人本應制定其他符合誠實信用的規則，也不能實施違背當事人實際一致理解的“解釋”，而且因為法律上不存在“愚蠢”或“理智”“不公正\"或\"公正\"的合同，所以補充解釋也不能將所謂“愚蠢\"的合同變為\"理智”的合同或將\"不公正\"的合同變為\"公正\"的合同，“任何情況下，法律行為的解釋者都不能成為法律行為的主宰者，不能用自己以為的當事人應該制定的規則來取代當事人基于私法自治原則實際制定的規則”。拉倫茨表達了完全相同的觀點：補充解釋不得與當事人已經明確達成合意的內容相矛盾，即使這個內容是不合理的，法官也不應該強迫依據私法自治原則可以自己確定合同內容的當事人接受法官的標準，法官只能考慮當事人所做出的評價。

但當事人的共同意思非是當事人實際的內心意思，而是共同規范意思，雖然合同解釋確實從各個當事人的具體意思表示開始，但目的和結果并不是具體內心意思，而是規范意思，亦即確定當事人是否有共同的意思，于是合同規范解釋的性質得以確立，所以私法自治原則非是在于強調當事人的具體內心意思，抑或主觀主義或意思主義，而是強調規范上的共同意思，正如弗盧梅所言，“任何情況下，法律行為解釋都是在確定法律行為規則的內容”。于是合同解釋上意思主義和表示主義的競爭，是因為要應對不同的情形而分別適用，合同解釋的主觀方法與客觀方法同時存在，只是當事人實際理解一致的情況相對罕見，更多的是當事人理解分歧的情況，所以客觀說或表示主義比較常見而已。但王澤鑒先生引用齊默爾曼和克茨的著作稱，合同解釋中客觀解釋與主觀解釋的爭論，“從羅馬法延續到今日，就整個發展趨勢而言，系由客觀說轉向主觀說”，“隨著法律文化的日益精進，當事人自主決定原則的肯定，主觀因素更受重視，使現代民法典偏向于采取意思說”。筆者查閱王澤鑒先生所引著作發現似乎存有出入。齊默爾曼稱，在羅馬法中，有一個從verba（表示）到voluntas（意思）的發展，即從嚴格的客觀方法到過分主觀的方法，但在整個古典羅馬法中，我們都能找到verba戰勝voluntas 的案例，所以它們存在一種平衡，沒有哪一個是絕對勝出的，現代德國法律傾向于遵循更客觀或規范的方法，voluntas 和 signum voluntatis 都是合同形成過程中的基本要素，合同解釋也不能由純粹的主觀標準來決定。克茨在其著作中引用齊默爾曼稱，直到19世紀晚期，主觀解釋在法律文化中占據了主導地位，但它在實踐中是否也占有統治地位并不是那么確定。到19世紀末期，絕大多數歐洲大陸國家的民法典都效仿《德國民法典》第133條和第157條的規定，在主觀解釋之外補充一個表述客觀意思的規則，并兩者解釋有差異時由法官根據具體情況解決。克茨稱，法律和法院裁判中經常表述的解釋是為了尋求雙方當事人的共同意思，而這種共同意思就是表示的客觀含義，是經由評判確定的。在普通合同法，有學者研究發現客觀方法在合同成立和解釋理論中自古以來就占據著主導地位。王澤鑒先生或許并不是合同解釋主觀主義者，他認為“意思表示或契約乃社會性的行為，涉及他方當事人的理解及信賴，嚴格采取主觀的判斷標準，勢必嚴重妨害法律的安定及交易秩序，從而必須調和兼顧‘意思'與‘表示’此兩項構成契約的要素”。但筆者所要表達的是，在合同解釋和合同漏洞填補中，私法自治原則的重要性再怎么強調都不為過，只是當事人的真意一般也并不是當事人具體的實際的內心意思。

在合同解釋時，法官通過當事人意思表示的一致含義來確定合同規范進以確定漏洞。正如前文所述，合同漏洞乃是規范漏洞，是當事人規定計劃的漏洞，多屬非必要之點，則合同漏洞屬當事人應一致同意的規范內容，所以合同漏洞填補也必須遵循當事人意思，必須奉行私法自治原則。前文所引弗盧梅的觀點認為，補充解釋是對基于解釋而確定的法律行為規則內容的規范性補充，應尊重已制定的法律行為規則，為沒規定的問題找到與解釋所確定的規則內容相符的規則，即是私法自治原則在合同漏洞填補上的體現。合同漏洞填補主要工作在于對須填補規范的推斷，與合同解釋從當事人的意思表示出發一樣，這樣的推斷也必須以當事人在漏洞事項上的共同意思為基礎，包括推斷當事人在漏洞事項上有實際的共同預期，如果發現雙方當事人對漏洞事項的預期有重大差異或一方沒有任何預期，法院還可以通過一方是否合理地知道對方的預期來判斷，這是推斷的首要基礎。拉倫茨同樣強調了合同目的即“規定的計劃\"對于補充解釋的重要性。如合同解釋必須首先遵循私法自治原則一樣，因為合同不同于一般法律規范，當事人意思表示一致有著極端重要的意義，所以合同漏洞填補也必須基于當事人對漏洞的實際共同預期或可能預期進行推斷，只有在法院不能確定當事人預期時才要按公平正義原則基于當事人的合同規范對漏洞事項進行推斷。正如我國學者歸納的，法官對合同漏洞進行補充時應當依當事人默示表達的共同意圖和依法官推定的當事人應當具有的意圖補缺，以及依法律的規定補缺。

對此，以下用“甲律師與乙機械公司訴訟代理費糾紛案\"加以說明。甲律師與乙機械公司簽訂收取欠款訴訟代理合同，約定“按本金部分的 5% 收取代理費，高出本金部分的利息按 80% 收取代理費”。乙機械公司需要收回的債權本金為70萬元，利息為30萬元，后經過訴訟及執行收回來50萬元。雙方對代理費應當如何支付產生了爭議。乙機械公司認為50萬元全部是本金，應當支付律師代理費為2.5萬元，而甲律師則認為這50萬應當按照“本息并還原則\"確定，即其中有 70% 是本金，按 5% 收取代理費1.75萬元，另外30% 是利息，按 80% 收取代理費12萬元。雙方不能達成一致，訴至法院。

本案中雙方對本金未全部收回的情況下代理費如何收取沒有進行明確的約定，屬于合同漏洞，需要法院予以填補。對于本案，主審法官認為要按照合同目的來填補漏洞。 ^GZ 公司簽訂訴訟代理合同目的是收回本金減少損失，所以乙公司才會承諾對收回的本金支付 5% 的代理費，對收回的利息支付 80% 的代理費。并就此推斷，如果甲律師在訴訟代理合同中明確約定要按“本息并還原則\"收取代理費，則乙公司不會同意。因此，法院認定本案中甲律師明知或有理由知道乙公司代理費分布的意思，法院可以推斷當事人對漏洞事項的共同意思，按私法自治原則，應以該意思填補。更難能可貴的是，法官認為甲律師作為法律專業人士，應當預見到法院執行過程中可能出現本金無法全部收回的情況，對于合同漏洞的出現，應當依據誠實信用原則承擔更大的責任及因此衍生的不利后果，所以對法院的判決也應當有所預見。若甲律師知道會如此判決還想按“本息并還原則\"收取代理費，就應在合同中進行約定，不但符合私法自治原則還避免了合同漏洞，但要承擔“表示義務\"（burdenof communicating），法院的判決有雙重效果。

2.公平正義原則

在不能推斷當事人對漏洞事項存在共同意思的情況下，將適用“法官推定的當事人應當具有的意圖\"進行填補，而這樣的填補須奉行公平正義原則。這是合同漏洞填補是個別規范填補的性質決定的，因為合同的規范性要求其必須符合法律正義思想，在當事人有共同意思存在的情況下，無論正義與否，尊奉合同自由即符合正義標準，而在不能推斷當事人存在共同意思須法官推定填補的情況下，須平衡當事人的合同利益與價值，按誠實信用原則和交易習慣認定，以實現合同公平。

當事人制定的合同無所謂公平與否，法律關注的是合同是否違反法律規定和是否違背公序良俗，私法自治或合同自由在于賦予私人之間創建法律關系的權利并促進社會福利增長，當事人在合同交易中的得失并不是法律關注的重點。比如，英國普通法上并沒有合同的公平觀念，完全任由當事人為自己爭取公平，甚至普通法對合同當事人都沒有善意的要求，合同解釋也絕不會以是否善意而有所不同。弗盧梅更是堅定而明確地指出，合同是“正義的”，因為它源于締約雙方的意思自治，并只要私法自治發揮了作用，就無須法律規則對其形成的法律關系予以衡量，因為依據法律秩序的規定，這樣的法律行為完全取決于當事人的意思自治，根本無法對它的“正義性\"作出法律上的評價，因此當事人應自己決定合同是否符合自身利益，他們的相互同意即已表明合同的內容具有正當性。但這樣的觀點一定建立在私法自治的基礎上，滿足了當事人合同自由的要求，而不能推定當事人對漏洞事項存有共同意思的情境下，法官推斷的當事人共同意思是不同于當事人實際意思的，所以法官基于職責的規范漏洞填補必須在合同已經規定的內容范圍內，以符合公平正義原則的方式進行。合同漏洞填補在合同解釋基礎上來確定合同整體的規范含義，而整體的含義源自于多個相互關聯的意思表示，并必須出自于這種關聯并經這種關聯得以理解，于是根據誠實信用原則能夠且必須以當事人可以理解的方式從合同關聯中推導出填補合同漏洞的材料，所以合同漏洞填補是實現個案公平的不可或缺的輔助手段。合同正義是法律對合同當事人權利義務關系的外部評價，本質是一種承認，當事人自主即實現了合同正義，是為合同內部保證，而法官填補合同漏洞須遵循公平正義原則，在于外部實現合同公平，是社會普遍觀念對合同關系的認可和保護。

公平正義原則經常與誠實信用聯系在一起，并各國法律都有規定合同解釋的誠信原則，于是可能會有公平原則與誠信原則在合同漏洞填補中作用與地位的討論。其實這兩個原則正如民法中的其他原則一樣，都有其適用場合并由相應的法律規則進行具體化，我國《民法典》對公平原則和誠信原則的規定也無外乎如此，比如第6條規定公平原則旨在“合理確定各方的權利和義務”，涉及包括合同顯失公正、漏洞填補等情形，第7條規定誠信原則意即“秉持誠實，恪守承諾”，涉及包括合同解釋、履行以及欺詐、脅迫、乘人之危情形。在合同漏洞填補場合，私法自治原則和合同的規范性質共同決定了既要保護當事人意思還要促進社會整體利益提升，所以誠信原則和公平原則共同發揮作用，只是具體問題具體分析而已。具體就是在法官能推斷出當事人就漏洞事項的實際共同意思進行填補時，是誠信原則發揮重要作用的場合，而在法官不能推斷出當事人就漏洞事項的實際共同意思而必須推定當事人共同意思進行填補時，是公平原則發揮重要作用的場合。現實中法官推定當事人共同意思的情形是更為常見且難辦的案例，作為規范漏洞補充，合同漏洞填補主要是遵循公平原則。并且就前述合同在當事人意思表示一致基礎上作為規范成立即具有天然的公平性結論而言，誠信原則與公平原則實際上達成了統一。所以合同漏洞填補在私法自治原則之外主要還須遵循公平原則，尤其是在法官推定當事人應當具有的意思場合。

公平正義原則的主要實現方式即制定法和法院提供合同漏洞填補條款。制定法或者規定公平和誠信原則，比如我國《民法典》第5、6條，比如美國《統一商法典》1-203條規定，當事人應當善意履行或執行其管轄范圍內的合同或義務，或者直接提供具體的合同漏洞填補條款，比如我國《民法典》第510條和第 511條，對質量、價款或者報酬、履行期限或履行地點或履行方式等內容沒有約定或者約定不明確的進行了規定，尤其像第511條這樣的任意規范可以直接作為條款對合同漏洞予以填補，與合同條款具有同樣的作用。這一方面進一步表明合同漏洞填補作為規范填補的性質，一方面也表明合同漏洞填補在不能確定也不能推斷出當事人共同意思時的任意規范填補，而法律首要的原則就是公平正義。當然為了實現這一目標，法律還可以從另一個方向著手，比如規定某些條款缺失會導致合同無效，這樣就可以迫使當事人提高注意，對相應條款進行約定。美國《統一商法典》2-201（1）條及該條正式評述的第一項都一再強調數量條款的重要性，強調數量條款缺失將導致合同不能獲得法律執行。對此有學者稱法律實質上強制規定此時的數量為零，這一漏洞填補條款實為懲罰性默示規則（Penalty default），意在給至少一方當事人以激勵，使其避開該規則來訂約，從而明確選擇他們喜歡的合同條款。我國《民法典》第470條規定合同一般條款包括：（一）當事人的姓名或者名稱和住所；（二）標的;（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。第511條對質量、價款或者報酬、履行期限或履行地點或履行方式等內容沒有約定或者約定不明確的提供了填補規范，民法典也對違約責任和解決爭議的方法提供了任意規范，但對當事人、標的和數量卻沒有提供進行漏洞填補的任意規范。學理上認為這三項內容是合同的必要之點，當事人對此未予約定的合同不成立，希望合同成立的當事人自然會重點注意這些方面的約定進而明確它們。就數量條款而言，《民法典》與美國《統一商法典》的旨趣完全相同。普通法法院提供合同漏洞填補條款即大陸法上的補充解釋，所要遵循的就是正義和公平交易這樣的基本觀念。這點可以“阮 × 方與平潭中邦海運有限公司、濰坊浩航船務有限公司等船舶買賣合同糾紛案\"來加以說明。

阮 × 方等五名船舶共有人共有船舶“五星洲19\"輪，阮 × 方享有 30% 股份。所有共有人于2016年4月29日與中邦公司簽訂船舶買賣合同，約定將“五星洲19\"輪轉讓給中邦公司，售價為2718萬元。同年5月4日阮 × 方與5被告中邦公司、浩航公司、余 ?× 強、余 ?× 能、隋 國簽訂協議書，確認該船舶按4390萬元價格轉讓，阮 × 方享有的 30% 股份以此為基準計算，阮 × 方、羅 × 德夫婦為浩航公司貸款購船提供抵押擔保，但最終貸款未發放。根據4月29日船舶買賣合同，阮領方 30% 份額應為 萬元，而5月4日協議書約定阮 × 方 30% 份額應為 4390^*30%=1317 萬元。后中邦公司、余 × 強等拒絕支付剩余船款，阮領方起訴以上5人，稱兩份合同之間的差額501.6萬元系為浩航公司貸款提供抵押產生的風險收益，請求法院判令被告支付與5月4日協議書約定份額相應的購船款及其利息。法院審理認為：已存在船舶買賣合同情況下，5被告仍同意支付阮 × 方遠高于該合同約定的船舶股份價款，原因在于阮 × 方、羅 × 德提供抵押擔保承受了風險。因貸款未發放，阮 × 方、羅 x 德并未實際承受該風險，阮 × 方按1317萬元主張船舶股份價款的基礎已喪失。阮 × 方按此金額主張，顯有悖于合同法規定的誠實信用原則，故阮 × 方船舶股份價款應為815.4萬元。

正如本案的一審承辦人所言，案件根本爭議在于出現了合同漏洞：各方本應就阮 × 方、羅 × 德未實際承擔擔保風險時，阮 × 方船舶股份價款應如何確定這一情況作出約定卻未作約定，還正確地指出，“出現合同漏洞即應填補，以正確處理因此產生的糾紛。較為妥當的方法是盡量還原當事人的意思，并以客觀化規則加以填補，為當事人創設行為規范，明確雙方權利義務，進而作出裁判”。案中當事人沒有就未實際履行擔保責任時的股份計算基準進行約定，形成合同漏洞事項，法院不能推斷當事人對漏洞事項存在共同意思，包括當事人的實際意思和合理意思，只能按公平正義原則推定當事人的意思。本案一審判決書援引原《合同法》第5、6條公平原則和誠信原則的規定，進一步表明公平正義原則在合同漏洞填補中的適用條件。

3.假設的當事人意思與應有合意說

當涉及“法官推定的當事人應當具有的意圖\"時，“假設的當事人意思”可能會登場，并有人以為是用“假設的當事人意思\"進行合同漏洞填補，但這是個誤解。合同解釋在雙方理解分歧進入規范解釋模式后，需要借助理性人標準，即理性人在當事人簽約場合可能會有的意思，來確定合同條款的意思，而在合同漏洞填補場景中的“假設的當事人意思”，即雙方當事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思，也是一種規范判斷標準。合同基于當事人意思表示一致成立，合同規范的確立當然也基于此，即便在當事人對合同條款存在分歧或都未賦予任何意思，及至合同存在漏洞，法院經解釋或填補確定合同規范的意思，也要遵循當事人意思表示應當一致這樣的規范要求，此所謂規范解釋和補充解釋的深意所在，借助理性人標準輔助確定或填補合同條款意思也要遵循這樣的要求。比如拉倫茨強調，規范解釋既要考慮受領人的理解可能性，也要求表意人應認識到自己的表示會得到的理解，也即表示意義的雙方可歸責原則，“假設的當事人意思”是基于雙方當事人通常的思維方式所期望的或可能接受的合理的利益平衡所推斷的意思，是思維正常的合同當事人所認為的，是實現合同均衡合理思想的規范標準。拉倫茨在另一著作中更簡潔的表述是：“補充性解釋并不取決于假定的當事人意思，而是取決于當事人的理解可能性或者含義的妥當性。”這樣再理解王澤鑒“假設的當事人意思\"概念，雙方、通常、合理等限定詞的意義在于表明，補充解釋探求的是雙方當事人在漏洞事項上共同的合理預期，為保證獲得符合要求的意思，須以當事人在合同上所作的價值判斷及利益衡量為出發點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例加以認定，并也僅限于作為一種規范判斷的標準。即“假設的當事人意思”是遵循嚴格規定探求得到意思，更是進行漏洞填補的標準，但還不可以直接適用去填補合同漏洞，只能作為法官填補時實現公平正義的判斷標準。正如弗盧梅所言，即便\"假設的當事人意思”是當事人基于誠實信用或理智的考慮本應具有的意思，但在補充解釋時也不能適用它，因為它的功能僅限于確保在補充解釋作出公正的判斷。所以“法官推定的當事人應當具有的意圖”也是富有深意的，比如\"法官推定\"就是強調法官的職責，當然必然包含法官的自由裁量權，而“假設的當事人意思”就必然只是法官填補所依據的標準。所以科賓提示道，其實理性人并不存在，采用這一假想的角色作為標準，就是要求法院適用自己的智力、情感和由訓練得來的判斷力。

與\"假設的當事人意思\"相類似的是“應有合意說”，基于合同漏洞填補的性質特點為合同法定解除提供正當性，但這種論證并不成立。應有合意說認為，當合同沒有明確約定可解除的條件，而履約中發生的情事致守約當事人不可期待時，合同出現了應予約定而無約定的漏洞，法律規范按照誠信的當事人在締約時若預計到該情事時，應會達致的合意來填補該漏洞，進而判斷一方當事人能否解除合同，這就是法定解除權發生的依據，從根本上說，是“擬制的當事人合意”，即\"若當事人在締約時考慮到履行時出現的情事，斷不會如此締約的，當事人享有解除權”。相似的觀點也認為，各種產生當事人法定解除權的事由其實是預先應被約定在當事人的合同中而沒有約定，事后由立法者擬制的當事人的合意，因為當事人的約定必然不充分，立法者可以擬制當事人在締約時存在若對方出現根本違約等事由時合同即可解除的合意，從而將法定解除權的基礎歸為當事人的合意。法定解除權的正當性基礎或為默示條款或為雙務合同中的牽連性，這里暫且不論，但應有合意說并不能為其提供正當性，因為就應有合意說本身而言就有悖于私法自治原則，那么自然也不能作為合同漏洞填補的正當性原則。合同成立須當事人雙方意思表示一致，即存在合意，合意須包括必要之點和經表示的非必要之點，否則合同不成立。當事人對必要之點意思一致，對未經表示的非必要之點不一致，則推定合同成立，由法院針對該非必要之點作出決定，即涉及合同漏洞填補。因為合同漏洞填補是針對既已成立的合同規范的漏洞進行的填補，則已表明合意存在并對漏洞事項缺乏合意，所以填補原則在于通過當事人就漏洞事項的明知、有理由知道來推斷他們的實際合意，這是一個基于證據的過程，本質與解釋同一。這樣推斷的合意是對私法自治原則的尊奉，不是擬制的合意或應有合意，而是對當事人實際合意的確定。在對當事人漏洞事項實際合意的推斷失敗后，卻已表明當事人對此不存在合意，法院對合同漏洞的填補遵循的是公平正義原則，也不是擬制的合意。合同解釋和合同漏洞填補的正當性都源于法治社會和分權原則，是法官的職權與責任，應有合意說有理論上的障礙，法學理論也沒有這么認為。弗盧梅指出“假設的當事人意思\"的客觀性就是，合同當事人本應制定而沒有制定的規則由法官通過補充解釋確定了。范斯沃斯更是明確指出，法院不能確定當事人實際預期的情況下，也不是要考察假定預期或擬制的意思，即法院認定的假如當事人考慮了該事項原本會發生的預期，而是基于正義原則從當事人所約定的事項中推斷出他們未做約定的事項。

三、合同漏洞填補的材料：任意規范與補充解釋

合同漏洞是當事人就某些事項應予約定而未約定的不完滿狀態，缺失的事項若為必要之點則合同不成立，若為非必要之點則須填補。合同漏洞填補實質是個別規范漏洞的填補，因為個別規范的性質要求須以私法自治原則為基礎，尋求當事人就漏洞事項的共同意思為首選，不能獲得當事人共同意思的情況下，退而求其次，方可以基于規范的性質按公平正義原則進行填補。按照合同漏洞填補的這兩個原則，法院依職權對合同漏洞事項進行填補，用以補充的材料包括制定法上的任意規范和法院擬定的補充解釋。這樣的二分法得到了兩大法系的共同采用，只是英美法又將二者合稱為默示規則（default rules）。也有學者在二分法之外另列了依交易習慣推斷出的填補條款而成為第三種，或可需要強調的是交易習慣僅是推斷的基礎而不是填補條款本身。

1.默示規則

英美合同法上的默示規則又稱為默示條款（implied terms），或漏洞填補條款（gap filler），是法律默認隱含在合同中以補充或廓清合同明示語言的條款，主要目的是提供邏輯上可推斷的合同條款，即當事人針對某些問題明顯有意要規定但卻沒能完全或根本沒有作出規定的合同條款，是法律規定的標準條款，有些是由法院制定的，有些是由制定法規定的。制定法規定的典型如前文所述的美國《統一商法典》1-203條規定的誠實信用和公平交易原則，但默示規則主要是法院制定的，比如盡最大努力規則等。英美現代合同法上將填補條款區分為默示規則和強制規則（mandatory rules）或不可變規則（immutable rules），默示規則是當事人可以通過明示條款排除其適用的法律規則，在合同漏洞填補意義上主要是默示規則。但也不是沒有例外，比如《統一商法典》1-203條第3款雖然規定如果誠實信用標準不是明顯不合理，則雙方可以通過協議確定這項義務的履行標準，但規定當事人不得約定排除誠實信用標準是具有一定強制性的。誠實信用和公平交易原則是法院經常適用的默示規則，盡最大努力規則也是美國法院經常適用的，比如著名的伍德訴露西（達夫-戈登夫人）案（Wood V.Lucy，Lady Duf-Gordon）。案中被告露西與原告伍德訂立產品的排他性銷售合同，但沒有對伍德的義務進行規定。合同履行期限內原告向其他人銷售自己的產品，伍德起訴，被告抗辯稱自己的允諾沒有約因，因為伍德沒有從事對應的工作。卡多佐法官認為，伍德的允諾完全可以被視為默示地包含了應盡合理努力的義務，于是合同包含約因并具有執行力。盡合理努力就是法院補充的條款，進而要求各種排他性協議中有排他性權利的當事人盡到最大努力以實現合同目的。

2.任意規范與補充解釋

英美法上制定法和法院提供的默示規則在我國法上稱為任意規范和補充解釋，只是我們民法典的任意規范比英美制定法的默示規則相對于實際交易中的合同覆蓋得更全面一些，所以我們的法官更容易也更愿意適用任意規范，當不能獲得時才尋求補充解釋。但并非是二者有適用的先后順序，而是合同漏洞填補原則的要求使然。拉倫茨說，法律針對典型合同規定了補充性的任意規范，適用于具體合同對某些問題沒有其他規定的情況，立法者是依據合理利益平衡原則針對典型合同特定情況制定的規則，他們認為這些規則在這些情況下符合公平正義原則，于是對當事人也是公平的，所以合同漏洞填補在任意法有相應規定時適用任意法，沒有規定時通過補充解釋填補。這是因為任意規范與具體合同漏洞的不相匹配不得不進行補充解釋，倘使法院能正確補充解釋也一定會符合任意規范的意旨，因為填補原則的約束是一致的。正如弗盧梅所言，人們根本無須提出這一問題，如果行為與法律規定的某一類型相符就適用任意規范，在行為不符合法定類型或任意規范沒有對待決問題予以規定時，須進行補充解釋。

前文“甲律師與乙機械公司訴訟代理費糾紛案\"就是典型的補充解釋案例，現以“江蘇省江陰一建建設有限公司與江蘇省無錫市電線廠合同糾紛案\"對任意規范的適用加以說明。

2009年3月25日，江蘇省無錫市電線廠（以下簡稱電線廠）向江蘇省江陰一建建設有限公司（以下簡稱一建公司）發出報價單一份，載明各種規格電纜的數量和價格。2009年3月28日，電線廠與一建公司訂立供貨合同約定：電線廠供給一建公司電線電纜一批，價格鎖定電線廠報價單上的單價，總計金額按供貨實際長度結算，交貨地點為一建公司指定地點，合同有效期至2009年12月31日。2009年9月15日，由于原材料價格上漲，電線廠與一建公司簽訂補充協議一份，約定在原來雙方合同正常履行的基礎上，一建公司同意另外補貼電線廠合同總價的 13% ，電線廠應根據一建公司的要求及時供貨，并保證于2009年10月30日前將應供貨料全部送達一建公司施工現場。2009年10月26日合同履行完畢。此后，電線廠仍按照一建公司要求繼續供貨至2010年5月15日。因一建公司拖欠部分貨款，電線廠提起訴訟，要求一建公司支付拖欠貨款。對于電線廠2009年10月30日之后供貨的價格如何確定，雙方產生意見分歧，電線廠主張以市場價格計算，而一建公司認為應按供貨合同價格計算。一審法院認為雙方原供貨合同已履行完畢，2009年10月30日之后雙方交易形成了新的合同關系，但對合同價格未作約定構成合同漏洞，電線廠主張2009年10月30日之后供貨以市場價格計算符合法律規定，并作出判決。之后二審維持原判，再審駁回申請。

本案是任意規范填補的典型，當事人對新合同價格應予約定而未約定，法院須對合同漏洞進行填補。按原《合同法》第62條第2項“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行”，此任意規范未為當事人合同所明確排除，自可徑直作為合同條款對相應漏洞予以填補，所以法院的判決符合法律規定。合同為典型買賣合同，合同漏洞為價款未予約定，法律對此問題恰好有規定，徑直援引進行填補以解決當事人爭議。因為此任意規范既已存在，當事人當有所預期，這樣的適用與當事人預期一致，也與當事人按預期的行為安排相符，有利于實現合同目的。

3.漏洞填補與交易習慣

我國《民法典》第510條規定合同漏洞可以按照合同相關條款或者交易習慣填補。合同漏洞填補的首要原則就是私法自治，以尊重當事人已經制定的合同規范為基本原則，任何漏洞填補條款都不得與合同規范相抵觸，而且當事人可以通過合同排除任意規范以及交易習慣的適用。按照合同相關條款填補就是對這個基本原則的遵循和宣示，也意在劃定補充條款的范圍邊界，表明須為既定合同規范整體所能且必能推出的當事人就合同漏洞事項的共同意思方為可用以補充的條款，合同規則是合同漏洞填補的要素由此得以說明。除合同規則外，交易習慣和法律秩序都是合同漏洞填補的要素。任意規范可以直接填補漏洞，而交易習慣卻不可以直接這樣適用，因為交易習慣雖然是漏洞填補和規范解釋的要素，但它不屬于法律規范，只是起到決定性作用的事實要素，而且拉倫茨還強調它也不會因為《德國民法典》第157條的援引而成為要求他人遵守的規范，在我國也不成為法律規范。

交易習慣是事實，抑或事實上的習慣，基于合同漏洞填補的視角，習慣被補充成為合同的內容，需經由司法裁判環節予以采納并適用而具有效力，于是要求當事人對習慣的存在承擔舉證責任，《美國統一商法典》即明確規定“交易習慣的存在及其范圍應作為事實去證明”。《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則若干問題的解釋》（法釋[2023]13號）第2條規定，《民法典》所稱的“交易習慣”為：“（一）當事人之間在交易活動中的慣常做法；（二）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法。對于交易習慣，由提出主張的當事人一方承擔舉證責任。\"在理論通說的基礎上，司法解釋明確了交易習慣的事實屬性和當事人的舉證責任。也使在司法裁判的過程中，作為事實的交易習慣成為合同內容而構成個別規范的組成部分具有了效力，但其效力并非來源于自身而是來自于合同規范，交易習慣本身也不會由此而成為法律規范。一如前文所述，合同漏洞填補是對規范漏洞的填補，而不是對事實的填補，規范漏洞需要用規范填補，而事實無所謂填補，事實只能證明。所以《民法典》第510條規定是按照合同相關條款或者交易習慣“確定”，而第511條規定的是“適用”，表明法律規范可以直接填補合同漏洞，而交易習慣卻不能。

《民法典》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。\"通常認為這是民法典的法源條款，確立了習慣的民法淵源地位，習慣在處理民事糾紛中可以徑直適用，于是有可能會形成交易習慣亦為習慣并可以直接填補合同漏洞的誤解。通說認為此處的習慣系指習慣法，與我國臺灣地區“民法\"第1條規定的\"習慣\"所指相同，也都繼受于《瑞士民法典》第1條對習慣法法源地位的確定。但正如在瑞士民法典的立法過程中，法學家和政治家們所認為的應使習慣法的作用微不足道那樣，習慣法在現代瑞士民法實踐中意義甚微，以其為依據的法院判決甚為罕見。不僅如此，近代以來的法典化運動使習慣法的效力內涵逐漸被其他法源掏空，只保留了名稱和表述，今日之習慣法已經喪失了過去效力淵源的地位，而成為純粹的、效力有待法院來確認的習慣了。理論上，習慣要進入實在法可經由立法規定、司法裁判和授權間接進入三種方式，但無論哪種方式都不會使習慣變成具有法效力的習慣法。習慣本身的意義在于它在司法裁判中構成法官處理糾紛時所依仗的裁判依據的內容來源，即在運用習慣進行裁判的場合，裁判依據的效力來自于立法或司法的事實，裁判依據的內容來自于習慣。如前文所述，交易習慣只是事實上的習慣，提供了法官處理糾紛時裁判所依據的內容，難以將其認定為習慣法，更不能基于法源條款的規定進而構成可以直接填補合同漏洞的法律規范，《民法典》的規定也不得如此理解。《民法典》“習慣”二字出現19次，其中以“交易習慣\"字樣出現14次，以“當地習慣”字樣在第289條相鄰關系條款出現1次，以“風俗習慣\"字樣在第1015條自然人選擇姓氏條款出現1次，以“習慣”二字出現3次，即第10條法源條款1次、第142條意思表示解釋條款2次。“交易習慣”“當地習慣”“風俗習慣”為事實上習慣自不必論，第142條規定的“習慣”也不是習慣法而是交易習慣和生活習慣的上位概念，亦為事實上的習慣，只有第10條規定的習慣具有法源地位，但卻不具法效力而不成為法律。正如王澤鑒指出的，《瑞士民法典》僅第1條用詞為Gewohnheitsrecht指代習慣法，其余條款卻使用了Brauch等指代交易習慣的詞匯，我國臺灣地區“民法\"除第1條的習慣外，其他條款的習慣也僅指事實上的習慣。

綜上，合同漏洞填補是個別規范的漏洞填補，任意規范和補充解釋所得到的具有規范性質的條款符合合同漏洞填補私法自治原則與公平正義原則要求，可以作為填補材料加以適用。而交易習慣是事實，其是否存在是事實問題，應被作為事實問題來證明，而其本身是在合同解釋和漏洞填補中確定當事人共同意思的證據，雖然也有學者提出習慣相關的默示條款類型，并與制定法與普通法中的默示條款并列，但所言稱的是“用習慣推斷出的條款\"（terms implied by custom），或\"源于習慣的條款\"（terms implied from custom），是習慣提供了推斷基礎的條款，并非交易習慣作為填補條款本身。崔建遠教授提出“將考量交易習慣以補充合同漏洞作為獨立于依賴法律規定補充合同漏洞、補充的合同解釋等方法的一種并列方法”，似乎與此思路一致。

四、結語

范斯沃斯基于其他學者的研究指出，合同解釋之類的爭議在所有合同爭議中占有較大且日益增長的比重，波斯納法官稱，大量的解釋問題經常出現在合同訴訟中，澳大利亞新南威爾士州上訴法院的法官馬克·利明（Mark Leeming）稱該法院的大多數合同上訴案都包括解釋問題，沒有理由懷疑其他司法管轄區或一審法院的情況會有所不同。崔建遠教授稱，合同解釋的任務在中國尤其繁重。合同漏洞填補與合同解釋是合同糾紛的重要起因，一直為法律界所高度重視。合同漏洞填補也是法學研究上的重點關注對象，包括填補的性質、原則以及材料等都是學者思考的主題。

前文的分析一再表明，合同漏洞填補是合同內容的補充而不是當事人意思的補充，當事人意思已不再重要，因為當事人是合同的主人，他們可以隨時就任何事項進行重新協商，但合同漏洞是當事人未能或不能協商一致的事項，需要依法進行判斷和填補，否則不能實現合同目的，也即不能實現合同所欲的法律效果。假設的當事人意思更像一種修辭，假設當事人的意思已然脫離了現實的人而成了理性推理的結果，這個意思也已變成了規范意思，也即合理推斷出的合同所追求的法律效果。在這樣的過程中，填補遵循的公平與正義有著對當事人雙方的關注，但更關注的卻是合同相關社會福利的提升，因為法律不能越俎代庖地改變當事人議價能力所影響的合同剩余分配。在做這些事情的時候，也許會有適用任意規范與采取補充解釋順位上的擔心，擔心法官會徑自補充而罔顧規范，但適用任意規范是低成本的，自會成為優先項，即便補充解釋，按前述原則和方法，也會與適用任意規范達至同樣的效果，所以所謂這兩者順序的強調并無必要。

綜上，本文以為合同漏洞填補性質為個別規范漏洞填補，原則為私法自治和公平正義，材料為任意規范和補充解釋，這是以我國《民法典》為主要分析對象，以我國民法學為主要學理基礎，以我國民事案例為主要載體，對合同漏洞填補問題進行深入分析的思考成果。個別規范漏洞填補的性質論、適用原則的場景區分論是本文的主要觀點，也應該是合同漏洞填補理論的核心內容。對漏洞事項共同意思客觀論的辯護和對“假設的當事人意思”涵義的廓清為合同漏洞填補的司法實踐提供了一個邊界性的參考，對用以填補的意思確定性質并施劃了范圍。

Abstract：Contract is individual norm.The gap-fillers of contract are individual norms gap-filing，which is essentially thesameaslegal gap-filling.The supplementary interpretation carredout bythecourt in civillaw and the implied rules provided bythe court incommon law have the nature of judge making law.However，because the contract is an individual norm formulated bya private person，the work of the court must respect the intention of the partiesand follow the principle of private law autonomy.When the intention ofthe parties is not available，it should follow the principle of fairness and justice and abide by relevant restrictions.The materials for filling contract loopholes are also roughly the same in the two legal systems.The implied rules of common law include those instatute lawand those created bythe court.Incivil law，it iscustomarytocall these two rulesarbitrary norms and supplementary interpretation，which areapplicable according to different situations，so their order is not important.

Keywords： individual norm; contract gap; autonomyof private law;fairnesand justice;supplementary explanation