刑事訴訟中人臉識別證據材料生成 特點與運用風險

一、問題意識

人臉識別（Face Recognition），又稱面部識別、人像識別，是基于人臉面部特征信息而進行身份識別的一種生物特征識別技術。這種技術借助計算機技術從采集到的靜態或動態的人臉圖像中提取出有效信息，與數據庫中已知的人臉信息進行比較，從而得出決策或認證信息。單從技術層面講，人工智能已經可以實現從“刷臉\"到跨鏡頭追蹤\"識人”。③由中央政法委牽頭，公安部聯合工信部等相關部門共同建設的信息化工程“天網”，在全國各地已設置密布的探頭。這些具備人臉識別與實時數據傳輸功能的視頻監控設備所\"捕獲\"到的人臉信息，待有需要時可以被人臉識別技術和大數據分析處理技術分析，實現人臉的對比與身份信息的識別。

人臉識別技術在社會治安防控、犯罪打擊方面已得到廣泛運用。例如“天網\"探頭一旦識別出被公安機關網上通緝的人員便會立即自發報警。僅貴陽一市，從2017年9月到2018年3月利用\"人像大數據\"系統就抓捕犯罪嫌疑人872名，其中全國在逃人員66名。據稱，該市破獲的 80% 以上案件運用到了“人像大數據”系統。 年借助人臉識別，潛逃20年的勞榮枝在廈門被警方抓獲。另外，通過明星演唱會安保系統人臉識別查獲多年未落網的逃犯等故事，更是廣為公眾所熟知。相應地，公安民警也有權自行決定使用“警務通\"等人臉識別系統，隨時對履職中發現的可疑人員進行人臉識別。而在刑事訴訟中，通過運用人臉識別技術所獲取的證據材料亦已被作為案件證據使用，用于刑事被追訴人“人身同一性認定\"相關問題的證明。③有關研究曾對中國裁判文書網進行統計，刑事案件中涉及“人臉識別\"“人像比對”“人臉識別系統”等關鍵詞的判決書2018年就有318份，2019年458份，2020年323份。概言之，人臉識別證據材料是依托人臉識別這一種生物特征識別技術，通過對人臉信息的圖像收集與算法識別，用來識別、判斷與證明刑事被追訴人身份同一性的證據材料，屬于目前已在實踐中獲得普遍運用的人工智能證據之一。

同人臉識別證據材料廣泛存在并得以在實踐中應用形成反差的是，我國對這一新興事物的相關研究主題較為寬泛，研究多集中在技術原理、應用場景等層面。法學領域對人臉識別的關注點近年來也多停留在人臉圖像的個人信息保護或者較為宏觀的法律規制上。而具體到刑事訴訟中，少量研究討論了人臉識別技術在刑事訴訟中應受到必要約束，技術結果運用的證據性質等，研究視域大多比較宏觀，問題和對策立足于當前世界各國刑事司法對人臉識別的運用，并未完全扎根國內實踐。而在制度供給方面，對刑事訴訟的相關程序設置與證據規則的討論并未充分關注人臉識別證據材料，存在明顯的規范缺位。而人臉識別證據材料無論是從生成角度還是從運用角度，均具備自身的獨特性，亟需我國理論層面與立法層面予以關注。

有鑒于此，筆者選取了西部S省兩個地區的公安機關，對其在辦理刑事案件中如何運用人臉識別技術進行詳細考察，深人到偵查和取證的場域對人臉識別證據材料的形成過程展開分析，總結出這類證據材料在我國刑事訴訟中的生成特點以及運用的潛在風險，最終提出對風險的規制措施。建議借助《刑事訴訟法》第四次修改的契機，增加制度規范層面的供給，進一步建立、健全以人臉識別證據材料為代表的新型電子數據證據取證和運用規則。

二、刑事訴訟中人臉識別證據材料的生成及其特點

刑事證據可以被視為一個“有機生命體”，從生成到運用、從其\"生命起點”一直到其發揮證明作用后的“生命終點”是一個過程。證據的形成需要經歷一定的收集、固定、保管程序。證據既是一種法律程序產品，受到不同程序環境的影響和塑造，更是一系列法律行為后形成的程序結果。因此證據形成過程的合法性和證據形成中的權利保障不容忽視。“秉承‘回到法律程序'的基本立場，認為程序環境（包含不同的程序要素）影響和塑造了不同的證據。”因而，對刑事證據的運用及運用規則的構建離不開對其生成過程的認識以及對生成證據的程序環境的理解。具體到人臉識別證據材料，由于其形成機制和特點將會決定這種證據的質量與運用效果，因此對其生成過程的研究具有重要的理論價值。

沿著該思路考察：刑事訴訟中的人臉識別證據材料的形成大多會經歷偵查和取證兩個相對獨立的階段。第一個階段在案發后，偵查人員視案件情況和技術設備客觀條件決定是否調取天網監控視頻。經過偵查人員分析研判后，人工比對或機器比對被用于確定犯罪嫌疑人身份及行蹤。這里可以看作是為案件偵破提供線索，此時只涉及到人臉識別技術的使用，尚未形成人臉識別證據材料。第二個階段是根據案件辦理的需要，例如犯罪嫌疑人到案后是否供述（特別是不認罪的情況），制作以“圖像偵查報告”為載體的人臉識別證據材料。偵查人員將多個人臉圖像和人臉識別結果整合形成“圖像偵查報告\"并附卷流轉到下一個訴訟階段，當案件中犯罪嫌疑人的“人身同一性認定”問題出現爭議或有必要對“人身同一性”問題予以證明，在制作報告時偵查人員會再次截取犯罪嫌疑人的身份照片，將其與各種渠道采集的人臉圖像或視頻進行技術分析、比對，將人臉識別技術分析、識別出的概率結果，經過偵查人員的再次分析判斷以及相關人員的辨認，最終形成一種確認刑事被追訴人身份，并在后續訴訟過程中用于證明刑事被追訴人“人身同一認定\"問題的證據材料。這種人臉識別證據材料的形成機制可以從證據形成過程與受形成機制影響的證據特點兩方面加以認識。

（一）人臉識別證據材料的生成過程

根據人臉識別證據材料形成過程的制作主體、形成方式以及形成階段，人臉識別證據材料形成過程大致包括人臉信息獲取、高度相似人臉識別圖像形成、偵查人員分析判斷、相關人員辨認四個步驟。最終圖像偵查報告作為人臉識別證據材料的常規證據載體，被偵查機關的專門人員制作附卷。這些步驟之間的相互關系如下圖所示：

人臉識別技術 偵查人員的獲取 相關人員辨認對比、識別 分析、判斷人臉 高度相似人臉 人臉識別 人臉識別（圖像與視頻） 識別圖像 結果 證據材料

第一，人臉信息的收集，包括圖像與視頻，與日常常規性的監控活動以及案發后的早期初查或偵查活動密不可分。其采集的渠道在實踐中可以大致分為三種：一是\"天網\"監控探頭面向公共場所不間斷且無差別的采集，二是案發后根據案件偵查需要通過證據調取方式向“第三方\"收集，三是日常執法活動或是刑事案件辦理過程中直接針對人臉通過技術設備進行采集。其一，“天網\"監控是我國公共監控系統建設的主要成果，是人臉信息的主要來源。理論研究表明，目前世界各國投入大量資源，通過調查、監控（公開的或隱蔽的）和服務等方式，努力獲取社會事實的信息，提升社會的清晰度。我國“天網\"監控承載著確認犯罪嫌疑人（識別、辨認），跟蹤、查找犯罪嫌疑人、涉案車輛（緝捕），輔助訊問，發現證據線索（主要是證人）以及證明犯罪事實等功能。其二，超市、商店、住宅小區內部設置的私人監控亦能成為人臉信息的來源，偵查機關可以通過證據調取的方式來收集私人監控設備中的人臉信息。偵查人員一般會先向監控設備所有權人要求查閱視頻監控內容，用以確認圖像/視頻同案件的相關性，再根據實際需要出具證據調取通知書來調取人臉相關的圖像或視頻。是故，向私人監控設備所有權人調取案件相關的人臉圖像/視頻是人臉信息收集另外一種重要方式。其三，刑事立案前的初查階段所實施的盤查、檢查等活動中，警務人員可以使用“警務通”設備對\"形跡可疑”人員直接實施人臉識別（\"掃臉”），用以確認相關人員身份。這種使用“警務通\"設備直接針對人臉的拍照、掃臉行為亦應視作人臉圖像/視頻信息收集的一種方式。

第二，人臉識別證據材料形成的關鍵環節是通過人臉識別技術對比、識別出高度相似的人臉圖像。該步驟建立在人臉圖像/視頻采集完成的基礎之上，偵查人員使用人臉識別技術將收集到的人臉信息與相關數據庫中的人臉進行對比、識別。其主要功能是進行身份確認與身份識別。“身份確認”是將未知身份的人臉圖像同已知身份的人臉圖像進行\"1：1”比對，用以確定兩張人臉圖像是否屬于同一個人，人臉識別技術輸出的結果只有是或否；“身份識別\"則是將采集到的未知身份人員的人臉圖像與特定數據庫中的海量人臉圖像進行“1：N”比對，用以識別人的身份。人臉識別技術使用“算法模型\"將根據人臉的相似度測算出相似程度較高的一類人，并顯示出相似度的百分比。這種相似度的百分比測算不僅受燈光亮度、拍攝角度、圖片清晰度（像素）以及人像拍攝距離等客觀因素的影響，還受人臉面部特征的影響。例如佩戴口罩相比不配套口罩的人更容易識別，臉部有異于常人的獨特特征的，“算法模型\"所計算的相似度概率更高。人臉識別技術中的\"身份確認\"與“身份識別”功能經常配合使用。偵查人員先使用\"身份識別功能\"將未知身份的人臉圖像與數據庫中的人臉進行“1：N”的對比、識別，形成初步的結果后，又將相似程度較高的識別結果進行兩張人臉的\"1：1”反復對比，用以確認相似度高且可能性最大的未知人員身份。如今，公安機關多使用公安部人像比對“云鑒\"系統中的人臉識別功能來對比、識別特定人員身份信息。但由于公安內網置人了多套系統，各地也各有本地化建設，因而實踐中可供偵查人員選擇的人臉識別系統較為多樣。

第三，人臉識別技術所輸出的結果需要偵查人員人工分析、判斷。人臉識別技術能夠解決部分問題，但不能解決人臉識別證據材料生成的全部問題。人們容易想當然地認為刑事訴訟中的人臉識別就如同小區門禁刷臉一樣，準確率接近 100% ，全自動生成匹配結果。現實中，偵查所采集到的人臉圖像大多出自不可控環境，例如拍攝畫面的清晰度、距離的遠近、光線的強弱、探頭的角度、當時的天氣或者動態遮擋等，都有可能影響識別準確率。因此，受拍攝場景與人臉特征的客觀條件限制，當前技術幾乎不能 100% 確定人臉識別結果，而是輸出一組經過人臉識別技術“算法模型\"測算的相似度較高的概率結果。在人臉識別系統進行“1：N\"的對比、識別后，系統將給出一系列相似度由高到低排序的圖片。偵查人員則需要在此基礎上根據性別、年齡、身高、衣著特征、人員的其他行動信息以及作案前科等因素，才能分析、判斷人臉識別技術所輸出的結果。是故，人臉識別技術篩選、測算出來的概率結果需要經過偵查人員的人工分析、判斷，才能鎖定最有可能的人員身份。這種分析判斷在偵查時發揮著極其重要的作用。當進入“圖像偵查報告”的制作過程，為后續訴訟活動準備書面材料時，偵查人員可能將前期偵查中進行的比對活動以文字描述加圖片的形式進行轉化和固定。

【關于鄭某被盜竊案的圖偵研判報告】2021年6月20日17時23分許，J區某某路與某某路路口發生一起盜竊電瓶車案。受害人當天到某某派出所報案。（圖1、2為路口截圖，顯示作案過程）明顯看見有人將紅色電動車騎走。此案中有嫌疑人一名，其騎自己的電瓶車來現場作案，17時28分得手將受害人電瓶車騎離現場。途徑 ×× 街消失于天網盲區。（圖3-15：通過天網監控視頻截圖顯示逃跑過程）嫌疑人在17時33分39秒逃逸至城東客運站公交站臺時，天網抓取到受害人比較清晰的人臉。由此進行人像比對得到疑似身份LXQ（男，成都本市人）。

研判LXQ身份，其為吸毒人員并且有大量盜竊電瓶車的犯罪前科劣跡。（圖16-17：查詢LXQ的違法犯罪前科劣跡信息與吸毒人員信息截圖）通過其身份證件照片檢索感知源系統，得到數張其平時生活軌跡。其常出入 x× 小區。圖18-20：LXQ出入小區天網截圖）在2021年6月17日18時6分52秒的截圖中，LXQ身著白底深色橫條紋的衣服與此案中嫌疑人作案時所穿衣服相同，所騎電瓶車與此案嫌疑人來到中心現場時所騎電瓶車相同。綜上所述，鄭某被盜竊案中，LXQ有重大作案嫌疑。

第四，在特定的情況下，偵查機關根據案件需要還可能組織同案犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人的近親屬或者朋友等相關人員對監控中所捕獲的“人臉圖像\"進行辨認。如前所述，人臉識別技術輸出相似的人臉結果經偵查人員分析、判斷便能夠初步確定犯罪嫌疑人的范圍。隨著偵查活動的推進，在偵查機關抓獲犯罪嫌疑人后，一般會根據其審訊結果、認罪態度，以及案件整體的偵查取證情況來決定是否需要將人臉識別結果作為證據材料使用。當然，為了補強人臉識別證據材料的證明力，偵查機關還會通過辨認程序來形成辨認筆錄。人臉圖像/視頻的辨認過程及內容如下：

辨認對象：視頻中的人員進行辨認;辨認目的：為了進一步收集、核實證據，查明案情，讓犯罪嫌疑人ZLJ對視頻截圖內的人員及物品予以辨認;辨認過程及結果：偵查人員將視頻截圖按照要求制作成照片提供給當事人辨認，經辨認，ZLJ指出：“圖中的男子我不認識”。至此，整個辨認過程在見證人的見證下辨認結束。

簡單來說，偵查機關會要求犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人的近親屬、朋友或者其他同案犯等相關人員充當“辨認人”的角色，要求相關人員對監控視頻或者圖偵報告中的原始人臉圖像開展辨認，用以判定犯罪嫌疑人的身份。這種“辨認\"程序其實是為了克服人臉識別技術的局限性而設置，如長相相似的人或者“雙胞胎”等特殊人群都有可能輸出高度相似的人臉識別結果。經“辨認\"之后的結果可分為三類：其一，如果相關辨認人員均能夠辨認出視頻監控、圖偵報告的照片中犯罪嫌疑人的身份，那么偵查機關便會傾向于將“圖像偵查報告\"作為人臉識別證據材料使用;其二，如果相關辨認人員中只有一部分人員能夠辨認出視頻監控、圖偵報告的照片中犯罪嫌疑人的身份，那么這部分人的辨認筆錄將連同人臉識別證據材料（“圖偵報告”）一并作為證據使用;其三，如果相關辨認人員并不能辨認出視頻監控、圖偵報告的照片中犯罪嫌疑人的身份，那么人臉識別結果并不會被作為證據材料使用。

概言之，人臉識別證據材料的形成過程包括人臉圖像收集、人臉識別技術分析、偵查人員判斷以及相關人員辨認，其生成在目前還不完全是人工智能自動化運行的結果，而是現代新興技術因素與人類主觀因素綜合而成的半人工半智能產物。

（二）人臉識別證據材料的特點

人臉識別證據材料的形成過程反映出這種證據材料不同于傳統取證手段所獲取的證據，其形成具有主客觀兼容性。由于刑事訴訟活動與門禁系統等人臉識別的日常應用場景有所不同，一旦在偵查活動的早期出現錯誤，極易導致偵查方向的錯誤，錯失偵破案件的機會;抑或自偵查初始就將無辜者納人視野，積重難返導致出現冤假錯案。因而，實踐中使用人臉識別證據材料認定犯罪嫌疑人身份時，司法人員通常需要借助其它類型的證據材料才能對人臉識別技術輸出結果的準確性、有效性加以判斷。“人臉識別結果是相關專業人員利用人臉識別系統對與案件存在關聯的身份同一性這一專門性問題向司法機關提出的結論意見。從人臉識別的整個過程來看，無論識別系統的程序設計，還是匹配結果的篩選和最終意見的得出，均離不開專業人員的分析判斷和審查核實。\"概言之，人臉識別的認識主體是“機器篩選 + 人工審查\"的混合模式。這一特性具體而言有如下兩個方面的特點：

第一，人臉識別證據材料兼具主客觀性，不僅具有“客觀性”“概率性\"等特點，還具有“主觀言詞性\"特點。人臉識別證據材料，最初由人臉識別技術中的算法模型通過計算機識別方法所獲得，從學理上講屬于機器生成類科學證據。但這種證據天然就不能確定無疑地證明某人實施了犯罪行為，而是就某一個或者某幾個人的身份同一性認定問題予以證明。人臉識別技術中所使用的算法計算出來的結果受多種因素的影響。同時，由于不同人臉識別技術設備采用的算法、算法模型訓練量不同，人臉識別的精確度以及相同條件下所輸出的概率計算結果也可能不同。因此，人臉識別證據材料具有“概率性\"特征。由于人臉識別技術的對比、識別并不能產生確定性結論，而是形成一種高度蓋然性的結果，因此對人臉識別結果的判定需要偵查人員結合其他外部條件共同分析、判斷。偵查機關內部將人臉識別技術的對比、識別過程稱為“圖像偵查技術”，識別結果以“圖像偵查報告”的形式作為人臉識別證據材料。偵查人員會將人臉信息的取證過程，人臉識別技術的對比、識別方法及過程以及人臉識別證據的偵查判定思路及理由一并寫人人臉識別證據材料當中。因此，人臉識別證據材料不僅涵蓋人臉圖像/視頻等客觀性證據，還結合了偵查人員陳述的偵查判斷思路及理由等主觀言詞性內容。

第二，人臉識別證據材料具有“多元綜合性”特點。我國通過刑事訴訟法律規范對刑事證據的種類作出具體規定，是為了便利證據的分類審查和判斷。人臉識別證據材料則涵蓋了多種類型的證據種類，難以單獨歸類。具體而言，人臉識別證據材料至少包括兩種傳統類型的證據與一種新型證據類型：其一，人臉照片、視頻、GPS數據等視聽資料與電子數據。這些人臉照片/視頻的截圖內容需要客觀地反映在人臉識別證據材料中，一旦出現虛假、篡改、剪輯等，將在技術對比、識別這一個環節直接導致輸出錯誤的比對結果。其二，“圖像偵查報告\"還包括偵查人員對人臉照片/視頻取證地點、提取過程、人臉識別技術的分析過程所作出的書面記錄與分析，這種材料應當隸屬于傳統\"筆錄類證據\"的范疇，即“偵查機關在偵查取證過程中，對偵查行為的實施過程以及偵查中感知的信息所同步制作的書面記錄”。由于筆錄類證據具有傳聞性、間接性特點，加上我國目前對筆錄類證據的證據能力又較少作出規制，在刑事司法實踐中其適用存在一些問題，需要對其證據能力的判斷予以特別關注。其三，涉及人臉識別技術中算法模型的概率計算結果，按照理論界的界定則可以理解為算法證據的范疇。人臉識別技術中所涉及的\"算法\"其實提供了一種高效大批量處理非結構化信息的可能性，它能夠彌補人類對龐大數據理解上的不足，為事實認定者提供對大數據進行推理分析的\"數據經驗\"或者“特殊經驗”算法高度依賴生物識別數據，因此容易被異化形成對公民隱私權和個人信息權的威脅。由上可知，人臉識別證據材料并不屬于法定證據種類的某一特定證據種類，而是既包含傳統筆錄類證據、視聽資料與電子數據的特征，又具有算法證據的屬性。這些不同的屬性面臨各自的風險與問題，需要不同的應對方案。因此，人臉識別證據材料的“多元綜合性\"特征決定了對該種證據的審查需要整合多種類型的證據審查及判斷方法，從而規避多種不同的運用風險。

三、刑事訴訟中人臉識別證據材料的運用風險

既往研究已經發現刑事訴訟人臉識別證據材料的運用能夠在某些方面提升司法證明的科學性并加強證明的便利性。因為當數字化革命進入人身認定同一領域，就將專家們從枯燥、海量的機械化比對工作中解放出來。然而，由于人臉識別證據材料形成的特殊性，這種證據材料在刑事訴訟中的運用也將產生特定風險。一方面，同刑事司法中其他新技術運用的風險類似，運用人臉識別證據材料者若對技術客觀性陷入非理性崇拜，就容易忽視這類材料中通過算法得出結論的蓋然性;另一方面，人臉識別證據材料的運用風險也可能經由取證主體的強權性以及主體帶人證據材料中的主觀性而獲得。人臉識別證據材料的獲取方式大多嵌人到日常警務或者偵查取證過程中，偵查機關幾乎完全“壟斷”了人臉識別證據材料的取證權力。偵查機關對人臉識別材料的收集、分析過程不會告知刑事被追訴對象，刑事被追訴對象不可能有權“同意”或者\"不同意\"收集、識別其人臉信息。刑事被追訴人難以發現人臉識別證據的相關取證措施，無法做出及時的回應，在后續的訴訟過程中更缺乏能力與條件針對人臉識別證據材料展開有效質證。人臉識別材料中自帶的技術面向和權力面向將可能帶來技術濫權風險、加劇控辯地位失衡的風險以及增加事實認定錯誤的風險。

（一）人臉識別證據材料形成中的技術濫權風險

刑事訴訟中人臉識別運用的技術濫權風險有其獨特性，即從其初始形成過程看，真正風險源自人臉識別技術的對比、識別環節而非人臉信息的采集環節。我國《個人信息保護法》肯定了在公共場所安裝圖像設備、個人身份識別設備的合法性，這種設備可基于維護公共安全的目的而收集人臉圖像、身份識別信息。《公安機關辦理刑事案件程序規定》亦明確：“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態，可以對人身進行檢查，依法提取、采集肖像、指紋等人體生物識別信息”，這意味著在辦理刑事案件過程中，偵查機關有權基于合法目的使用監控、拍攝設備收集人臉圖像信息。

然而，公安機關有權收集人臉信息并不意味著對這些信息的運用不需要受到一定的規制。一方面，人臉信息的主要來源渠道——公共視頻監控系統，在生物信息識別技術、數字技術、定位追蹤技術等新技術的加持之下，系統化程度更強，其侵入性也更強。當技術的發展讓持續、不知疲倦、毫不費力、秘密地監控個體成為可能，那就有必要仔細審查新技術產生的過度滲透、專斷風險，以免賦予警察普遍的監視權。另一方面，隨著監控范圍的拓展、織網密度及畫面精度的提升，人臉識別技術的對比、識別權力也隨之擴張。偵查機關可以大規模采用公共視頻監控來獲取公共空間內公民的身份以及行蹤軌跡等個人信息。當偵查機關大范圍普及人臉識別技術以后，偵查人員能夠輕易地使用該技術對犯罪嫌疑人進行軌跡分析，通過智能技術對比挖掘可疑人員、使用識別技術確定人員身份，采用搜索、推理方法來輔助偵查取證的決策。甚至能夠實現輸入一張面部照片，就能通過天網探頭所拍攝畫面，自動比對，串聯成為一個人的行蹤軌跡，還能夠對人員、車輛實現及時布控。如若對這種新技術發展放任不管，缺乏內外部權力控制機制的約束，在刑事訴訟領域將帶來明顯的濫權風險。

首先，通過人臉識別技術形成證據材料的取證方法獨立于任何現有的取證措施分類體系，難以受到偵查行為合法性審查機制的有效規制。從實踐來看，人臉識別證據材料形成的時間節點跨越了刑事立案的前后階段，換句話說，無論是在刑事立案前的初查階段，抑或是刑事立案后的實質偵查環節，偵查人員都可以使用人臉識別技術來實施相應的取證行為。在調研的C市J區，圖像偵查不需要辦理刑訴法意義上針對強制性偵查措施的嚴格\"令狀主義\"文書審批手續，其內部控制手段是系統使用權限的設置。一般而言只有圖偵部門具有系統使用權限，派出所或是其他一些有需要的部門可能會開通一個至數個不等的賬號權限。而沒有權限的人員需要進行圖像偵查時，可以請求圖偵部門協助。出于便捷性考慮，派出所常常會將既能技偵又能圖偵的案件交由圖偵科室處理。此外，由于通過人臉識別技術的取證完全由偵查人員單方面壟斷，這種證據的形成過程既欠缺司法審查或第三方中立機構的審查，其形成的材料也因性質具有多元綜合性難以對應到現有的證據排除規則和程序性制裁措施體系。簡言之，當偵查機關使用人臉識別技術形成人臉識別證據材料的權力廣泛且不受約束，通過人臉識別技術的不規范取證、選擇性取證等濫權問題就會比較突出。

此外，偵查機關通過人臉識別技術形成人臉識別證據材料的過程，因技術使用的隱秘性和權力制約的自我規制性，致使非法取證行為不易被識別，更難以被懲處。我國對非法取證行為的傳統救濟方式有兩類：一類是以非法證據排除規則為核心的程序性制裁體系；另一類是以申訴、控告為主要方式的公民權利救濟程序。暫且不論非法證據排除規則目前是否能夠成功適用于人臉識別證據材料，這兩種傳統權利救濟機制要想順利運行，其前提條件是權利主體可以發現、識別非法取證，甚至提供初步非法取證線索和材料。雖然偵查機關可通過公共視頻監控、證據調取以及警務通面對面“識別\"等合法方式獲取人臉信息，但真正具有強大分析、識別功能的人臉識別技術則往往隱匿于“后臺”“無須直接接觸、遠距離驗證核實的人臉識別技術消解了偵查行為的物理強制力。”非接觸式的取證與“后臺”使用人臉識別技術所形成的取證隱秘性，將可能導致傳統的權利救濟機制失靈，即就算是存在濫用偵查權力的情形，普通公民也不可能發現、識別非法取證，更不可能為尋求權利救濟而提供相應的線索和材料。

（二）人臉識別證據材料運用中的控辯失衡風險

控辯平等是刑事審判的關鍵性構成要素，“為了實現程序對等，控辯雙方應在參與審判過程和影響裁判結論的制作方面擁有平等的機會、便利和手段;裁判者應當對各方的意見和證據予以平等的關注并在制作裁判時將各方提出的有效觀點平等地考慮在內。”人臉識別證據材料在刑事訴訟中使用的最大問題恰恰就是控訴方基本能夠壟斷人臉識別證據的使用，而辯方則完全欠缺使用證據的機會和平等發表質證意見的條件。

一方面，只有作為證據材料使用的人臉識別證據才能提供給辯護律師，由其按照刑事閱卷的規定申請查閱、復制。從形成過程來講，人臉識別證據材料中往往包括多個公共監控的視頻、截圖、多次人臉識別證據的對比結果，多項GPS數據等材料，這種材料需要由偵查人員篩選、加工、分析、比對以后才能形成。這意味著辯護律師所能查閱、復制的只是最終作為證據使用的人臉識別證據材料，而大量公共監控或者其他渠道中調取的人臉圖像信息則不能被辯方獲取。從人臉識別證據材料的實際運用效果來看亦是如此，偵查機關為了補強人臉識別證據材料的證明力，往往形成證據材料后還要組織犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人近親屬、證人等相關人員對視頻、照片中的人臉予以辨認，用以確定犯罪嫌疑人的身份信息。公訴人也會根據辨認的情況來決定是否使用\"圖像偵查報告”。簡單來說，能夠被其他案件相關人員辨認且能夠同其它證據相互印證的“圖像偵查報告\"極有可能作為證據使用;相反，其他案件相關人員不能辨認或者不能同其他證據印證的\"圖像偵查報告”并不會作為證據使用，當然也就不可能被辯護律師所查閱、復制。如此一來，偵、訴機關將單方面把控人臉識別證據材料，辯方只有很少的機會以及在有限的范圍內才能申請查閱、復制，并且很難從這些經過篩選的材料中發現有利于被告人的信息。

另一方面，人臉識別技術的“可解釋性難題\"將大幅度削減辯方平等質證的權利。人臉識別技術等感知領域是當下人工智能技術的主要發展方向，人工智能多采用神經網絡、深度學習等算法技術，使得結果越準確則可解釋性越弱，就連人工智能本身都無法對決策的原理進行解釋說明。這就造成刑事審判中人臉識別證據材料質證的兩類問題：一類問題是控方運用人臉識別證據材料時往往更強調人臉識別證據材料的證明力，并不對人臉識別證據材料的形成及其技術原理加以說明。如楊某某等人盜竊案，盡管辯方對人臉識別的準確性提出質疑，但是控方并未對此加以說明，而法院仍然對該證據加以采信：

辯護人辯護稱：辦案機關根據人像識別系統確定被告人楊某某為犯罪嫌疑人不是必然準確的。經辯護人向被告人楊某某了解，楊某某在被訊問時辨認過監控照片，其認為當時照片上的人員雖然與其長相相似，但并不是其本人。而且辦案機關的人像識別系統識別出的結果顯示有多人的相似度都達到 90% 以上，因此，單憑人像識別系統的對比結果不能證明被告人楊某某有參與第一、四、五、六起盜竊案件。

另外一類問題則是由于控方具有對證據材料形成時壟斷技術的使用與解釋權，法官呈現出對控方所提供該類證據材料的偏信傾向。人臉識別技術是科學技術的一種，使用這種技術可能會使司法人員陷入使用科學技術形成的證據就科學的認知中，產生對數字技術的信任依賴。如韓某某盜竊案的裁判文書中顯示：

認定案件事實的書證：人臉識別布控系統人臉識別截圖，證實經公安機關人像監控比對系統比對，監控視頻中的人臉截圖與韓某某戶籍信息照片比對結果為 63% ;…被告人辯稱：…其2019年1月20日沒有到過綿陽，辨認涉案的監控視頻中的男子后否認是自己的情況;…

在韓某某盜竊案中，盡管人臉識別對比相似度只有 63% ，被告人也對此概率提出嚴重質疑，然而控方仍對此結果不予解釋，法官也依然認定犯罪主體具有同一性。從人臉識別技術的原理來講，人臉識別技術所輸出的相似度其實是未知人臉同已知人員信息的相關性，只是一種統計學意義上的“大致如此\"或者“大概率如此”，而不是刑事訴訟所要求的事實“認定如此”。人臉識別證據材料運用中蓋然性的概率結果使統計學意義上的結果變成了刑事訴訟中事實認定的標準。這會產生兩方面的問題：一是究竟多大的概率能夠認定同一性，是 90% 以上還是 60% 以上，有沒有固定的標準線或者標準區間？二是對于人臉識別技術中算法判定的過程及方法，當控方都難以解釋，更難以證明時，辯方如何能夠據此開展有效的質證和反駁？

（三）人臉識別證據材料運用中的事實認定風險

科學認知與訴訟認知是科學證據采信所需要經歷的兩個認知過程，科學認知要求裁判者要對科學的內涵及其形成原理有所認知，訴訟認知要求裁判者在形成準確認知的基礎上審查判斷證據。人臉識別證據材料的使用將導致人工智能與算法等新技術融入證據材料的形成，并影響證據的事實認定。相關研究表明，裁判者對超出認知范圍的人臉識別技術依賴的復雜算法形成的認定結果可能產生事實認定的“失語”，使得其變成人臉識別證據材料的被動接受者，從而形成對科學技術的盲目崇拜。其實人臉識別技術輸出結果的準確度同人臉圖像信息的質量、識別技術算法設計的科學性以及算法模型的訓練量等多種因素都有關。美國就曾經出現過使用人臉識別技術導致錯誤事實認定的案例，如在非裔美國人尼爾·帕克斯案中，警方依據人臉識別結果指控其構成盜竊并將其拘押，但事后發現是人臉識別技術出現錯誤而導致錯誤逮捕。

從我國人臉識別證據材料的形成過程來講，可能導致證據事實認定錯誤的環節有三類：其一，人臉識別技術對比、識別環節可能存在事實認定錯誤風險。受原始照片、視頻中人臉拍攝質量與面部遮擋情況等客觀因素的多重影響，人臉識別技術所輸出的相似度采信標準并不統一，這就導致裁判者可能會錯誤采信人臉識別證據材料。

物證、書證：易某被搶劫視頻截圖：截圖顯示2019年11月2日9：02：55被告人出現在視頻中欲盜竊電動車，后一人打開卷簾門出來，被告人朝易某手上砍了一刀。一對一人像比對結果：2020年4月26日事發視頻截圖與被告人楊某某照片比對結果為 34% 。補充偵查情況說明：2020年4月30日官渡派出所對補偵的說明：案發時間過長，未找到案發前一段時間監控視頻;未能查到案發時嫌疑人所騎電動車及軌跡;已對楊某某住處再次搜查;已作人像比對;龔某在楊林上班不能來派出所做筆錄;暫時未能找到對方微信使用人;已對易某進行詢問（電話記錄）;鎖定楊某某為犯罪嫌疑人，已附比對報告表;暫時未能找到另外一名嫌疑人。被告人及其辯護人辯稱：自已沒有到過案發現場，沒有搶劫。被告人女朋友的辨認結果不能完全證實公訴人指控的犯罪事實，因為這個證據是補充偵查才出現的，不能排除公安機關在偵查時帶有傾向性。被告人女朋友大概只有20歲，在公安機關詢問情況下可能出現緊張、不理智，做出錯誤的證人證言，且被告人當時戴著口罩，只露出鼻子和眼睛，確定這個人是誰，從刑事證據的角度是不

科學、不嚴謹的。…@

如上述案件裁判文書所示，雖然人臉識別分析結果顯示相似度只有 34% ，但是法院在缺乏其他證據的情況下仍然認定犯罪主體具有同一性。顯然，這種相似度尚未超過 50% 的人臉識別結果仍然能夠被裁判者采信，不得不令人懷疑其中存在事實認定錯誤的風險。

其二，偵查人員根據經驗分析、判斷高度相似的人臉識別結果的過程中也可能存在事實認定錯誤的風險。人臉識別技術會輸出多個相似度較高的人臉識別結果，偵查人員需要從多個相似度較高的人臉中根據其它證據、線索來分析、研判出其中一個最有可能的人臉識別結果。這其實就是偵查人員的一種主觀判斷過程。受人類認知偏見的影響，偵查人員可能根據犯罪嫌疑人范圍來篩選、組裝人臉識別證據材料，將犯罪嫌疑人的行蹤軌跡通過人臉識別證據材料的“科學”形式呈現出來，用來證明犯罪嫌疑人的身份同一性，這種受追訴傾向的偏見認知所支配形成的人臉識別證據材料本身便蘊含著一定的事實認定錯誤風險。而令人擔憂的是，這種風險甚至會因為披著科學的外衣讓錯誤更難以被發現和糾正。

其三，對人臉識別圖像實施辨認的過程亦可能產生事實認定錯誤風險。傳統錯案的教訓已表明，“鑒定錯誤”“證人辨認錯誤”“法官偏見\"都是導致事實認定錯誤與錯案形成的原因。從視頻/圖片的辨認過程來講，“辨認\"其實就是在偵查機關的主導下由犯罪嫌疑人自行指認照片，或者是犯罪嫌疑人的同案犯、近親屬等相關人員指認視頻、圖像中的犯罪嫌疑人身份，這種\"辨認\"過程中并不要求遵守“混雜辨認\"的相關要求，而是直接由相關人員對原始圖像/視頻中的人臉予以指認。以“辨認筆錄\"為名，實施人臉“指認\"之實的“辨認”過程受偵查機關的控制及影響程度較大。甚至，為預防人臉識別技術錯誤而專門設置的辨認過程可能淪為增強人臉識別證據材料證明力的工具。

概括來講，人臉識別證據材料可能造成的事實認定錯誤可能由人臉識別技術錯誤與偵查錯誤兩種因素導致。而人臉識別證據材料生成過程中任意環節的錯誤均可能帶來證據事實認定錯誤的風險。

四、刑事訴訟中人臉識別證據材料的運用風險規制措施

刑事證據的本質是一種信息，這種信息是刑事審判的認知支點，刑事訴訟中信息的管理、規制、分析與評價是刑事證據規則的關鍵內容。雖然人臉識別技術及其生成的證據材料應被允許在刑事訴訟中使用，但其中所蘊含的新技術運用及權力濫用風險，亟需立法層面制定相應的規則予以規制。正如卡多佐大法官所言：“新一代人帶來的新問題，需要新規則來解決。這些規則可用舊規則作藍本，但必須要適應未來的需求，必須要適應未來的正義。”在《刑事訴訟法》第四次修改之際，應當對人臉識別證據材料等新型科學證據予以特別關注，可從證據形成過程與證據的運用方式兩方面制定程序規則與證據規則，規制以該類證據材料為代表的兼具主客觀性的新型證據的運用風險。

首先，應當將在刑事訴訟中人臉識別技術的運用明確列入刑事偵查措施，尤其是強制性偵查措施的范圍，相應地，將通過人臉識別技術形成證據材料的取證過程歸入傳統偵查權力的規制體系當中，建立、健全一整套運行、監督、制約機制。從實證考察可以看出，在刑事訴訟中形成人臉識別證據材料的過程其實完全具備偵查取證的相似功能，人臉識別技術強大的分析、識別能力使得這種偵查取證的強度約等同于“強制性偵查措施”的強度，甚至可能與最具有權利侵犯可能的技術偵查措施相當。從規制的重點來看，應注重人臉識別技術的對比、分析過程而不是人臉信息的采集過程。因為在人臉識別證據材料的形成過程中，“圖像采集的權力可以是寬泛的，身份識別應是個別、回應性的”。從訴訟階段來看，應嚴格區分刑事立案前后人臉識別技術運用的前置條件。在刑事立案前，人臉識別技術的應用應局限于非案件辦理的例如查找失蹤人口等社會救助活動。一旦涉及刑事案件，在程序設計上可以參考技術偵查措施或略低于技術偵查措施的程序性要求。例如，在立案前的初查階段，應對人臉識別技術的使用設置嚴格的范圍和標準，并且嚴格限制使用者及其權限范圍，采取全過程留痕的方式，并定期檢查是否存在技術濫用的情形。立案前使用人臉識別技術所獲的識別、對比結果僅能作為偵查情報、線索使用，不得在后續訴訟活動中直接作為證據材料使用。刑事立案后，形成人臉識別證據材料可按照\"強制偵查措施”的要求相同對待，其使用需要公安機關內部進行專項審核。其審批文書作為過程性材料附卷流轉到后續的訴訟程序中。概言之，技術的使用取決于人類的決策，通過人臉識別技術形成證據材料的過程應受“事前授權\"與“事后審查\"兩種權力控制機制的約束。

第二，對人臉識別證據材料合法性進行審查判斷，設置與其特點相容的非法證據排除規則。從一般意義上講，非法證據排除規則是證據評價保障機制的重要內容，建立非法大數據證據排除規則更是隔離證明風險源的重要“裝置”。傳統的非法證據排除規則將排除對象主要限制在通過刑訊逼供和其他非法手段獲取的言詞證據以及通過非法方法獲取的實物證據上。這種規則將證據截然二分為兩個范疇，并在兩個范疇分別使用不同的規則，大致建立起“絕對排除”“裁量排除”和“可補正的排除”三種非法證據排除模式。而人臉識別證據材料因其證據性質的“多元綜合性”，內容同時包含了辨認的言詞、偵查人員的分析言詞以及人臉照片、視頻等材料。因此對這類證據材料適用非法證據排除規則時，可以設置近期與遠期目標。近期目標在不改變現有非法證據排除規則的框架之下，針對人臉識別材料應當注意區分證明內容將其分別歸人言詞類或實物類證據，視具體情況適用不同的規則。而遠期的目標應當是針對這種具有“多元綜合性”的證據材料，打破排非規則的二分藩籬，重新設置排除模式，將排除對象確定為形成過程不可靠與不合法的人臉識別證據材料，排除標準則建立在確保證據真實、可靠的基礎之上。一旦合理設置非法人臉識別證據材料排非規則，就能夠最大限度地通過程序性制裁實現偵查權的控制目標，并為公民權利的保障提供一個較為明確和成熟的救濟渠道。

第三，加強刑事被追訴人對人臉識別證據材料的知悉權與質證權保障。一方面，刑事被追訴人及其辯護人對人臉識別證據材料形成過程的知悉權應獲得特殊保障。簡單來說，偵、訴機關使用人臉識別證據材料應建立一種信息披露制度，尤其應向刑事被追訴人及其辯護人及時披露人臉識別證據材料的來源、類型、識別技術的算法設計、算法分析精確度等基礎性信息。對于人臉識別證據材料形成中的取證、識別、分析以及偵查研判等過程，應由偵、訴機關共同承擔技術原理及其證據形成過程的釋明義務，特別是人臉識別技術的對比、分析環節，更應對人臉識別技術算法的合理性、科學性與穩健性設置相應的解釋標準。另一方面，應當重點加強刑事被追訴人對人臉識別證據材料的質證權。司法證明活動是一個多方主體交互的過程，爭議雙方需要在特定場域的三方構造之中，體現特定的交互理性。使用人臉識別證據材料證明犯罪嫌疑人身份同一性問題的過程亦應堅持訴訟主體的交互性，控辯平等對抗、法官居中裁判仍是人臉識別證據材料運用的基礎，控辯審三方形成事實認定的理性認知都應當建立在直接接觸證據、展開辯論以及聽取意見的基礎上。控方及裁判者均不能將人臉識別證據材料的分析報告直接作為案件事實認定的材料，而是要經過辯方對人臉識別證據材料的合法性、真實性、客觀性的質證。甚至在條件允許的情況下，案件的利害關系人還可以聘請“有專門知識的人”針對人臉識別證據材料的科學性、可靠性以及識別結果的準確性等問

題出具專門意見并出庭作證。

第四，規范人臉識別證據材料的形成標準，建構偵查研判人員的出庭規則、責任追究與績效懲戒制度。人臉識別證據材料形成過程中的\"技術因素”與“人為因素\"的疊加、聚合都可能造成事實認定的相關風險。一方面，人臉識別證據材料形成中所使用的人臉識別技術應設置相應的技術標準，從人臉識別的算法模型準確度、穩健性以及相似概率方面規范人臉識別技術的識別、對比過程，根據\"混雜辨認\"規則的相關原理來完善人臉識別證據材料形成中的相關人員對人臉圖像/視頻的指認、辨認環節。另一方面，人臉識別證據材料形成涉及大量偵查人員的復雜研判過程，這種由偵查人員形成的文字材料，其功能類似于“言詞證據”。應賦予制作人臉識別證據材料的偵查人員出庭義務，建構偵查研判人員的出庭規則，方便辯方對人臉識別證據材料的分析、研判思路展開有效質證。相應地，偵查機關內部應當建立以“剝奪非法取證利益”為核心的責任追究與懲戒機制。現代公共組織習慣采用獎懲規范以及績效考評等多種治理技術實現對組織成員行為的控制目標。因而，在通過立法完善人臉識別證據材料運用的具體程序及相應規則的同時，還需要構建與之相匹配的取證主體的責權利體系：既要在責任追究制度中確定偵查人員違反法律規范與客觀真實義務故意制作虛假人臉識別證據材料的責任追究制度，又要在組織績效中科學設置運用人臉識別的目標績效并反映違反該材料生成和運用規則的懲處標準，此外還要綜合利用多種組織管理方式，例如加強培訓、傳幫帶等盡量消除人臉識別證據材料形成過程中因偵查辦案能力不足或是過度追求破案而導致的事實認定錯誤風險。

總而言之，隨著人工智能技術發展與公共視頻監控技術的提升，人臉識別證據材料的運用領域和現實功能將進一步拓展。面對新技術帶來的證據制度變革，理性認識人臉識別證據材料的形成機制是證據合理運用的前提，直面人臉識別證據材料形成、運用環節的風險，及時規制人臉識別證據材料的運用風險才能促進其預設證據功能的實現。

Abstract： The materials generated byusing facial recognition technology in criminal proceedings to prove the identityof theaccusedarecalled facial recognition evidence materials'，and their generationcan bedivided into foursteps：facial information acquisition，facialrecognition technology comparison and identification， investigators'analysis and judgment，and identificationof relevant personnel.This formation processdetermines that facial recognition evidence materialsare both subjective andobjective，and their nature is multi-faceted and comprehensive，which brings risks such as technical abuse，imbalance between prosecution and defense，and errors in factdetermination in theuse of evidence.When revising the Criminal Procedure Law，atentionshould be paid to the particularityof facial recognition evidence materials.On theone hand，theuseof facial recognition technology should be included in compulsory investigation measures to restrict it，and the exclusionary rules should be applied; on the other hand，the accused's right to know and right tocross-examination should be guaranteed，rules for investigator andrelevant personnel to testifyin court should be established，and supporting systems should be improved.

Keywords： facial recognition evidence; evidence generation; risk of evidence application; regulation