防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”司法判斷的新思路

近年來，昆山反殺案、于歡案等涉及《刑法》第20條正當(dāng)防衛(wèi)條款的重大影響性案件屢有發(fā)生，極大地增加了正當(dāng)防衛(wèi)條款司法適用的頻率。農(nóng)歷龍年春節(jié)檔電影《第二十條》的熱映，再一次將正當(dāng)防衛(wèi)制度由刑法的抽象制度性規(guī)定投射到具體的社會生活，引起了社會公眾的普遍關(guān)注。然而，在正當(dāng)防衛(wèi)制度的司法適用中，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)如何區(qū)分，防衛(wèi)過當(dāng)\"明顯超過必要限度\"如何判斷，始終是一大難題，實務(wù)界裁判尺度不一，理論界莫衷一是，需要繼續(xù)展開研究。

一、問題的提出：防衛(wèi)行為性質(zhì)判斷的司法困境

（一）防衛(wèi)行為性質(zhì)判斷的立法沿革與實踐困境

在正當(dāng)防衛(wèi)的理論體系中，最具爭議性的莫過于必要限度問題。①關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)及其限度問題，新中國成立以來的歷次刑法立法（建議稿）均對此有所涉及。比如，1954年制定的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案》初稿）第5條規(guī)定，為了防衛(wèi)公共利益或者個人的人身和權(quán)利免受正在進(jìn)行中的犯罪侵害，不得已對犯罪人實行的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不認(rèn)為是犯罪。但是防衛(wèi)行為顯然超過必要限度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪，根據(jù)具體情況可以減輕或者免除處罰。1957年制定的《中華人民共和國刑法草案》（初稿）第17條規(guī)定，為了使公共利益、本人或者他人的人身和權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)已超過必要限度，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以減輕或者免除處罰。1963年制定的《中華人民共和國刑法草案》修正稿）第17條規(guī)定，為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以減輕或免除處罰。在以上立法草案的基礎(chǔ)上，1979年《刑法》第17條規(guī)定，為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或免除處罰。

分析上述規(guī)定可知，在防衛(wèi)過當(dāng)及其限度認(rèn)定的立法表述上，1954年立法稿曾主張防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定需要“顯然超過必要限度”，但是在后來的立法修訂中卻將“顯然”一詞刪去，增加了基本不具可操作性的“造成不應(yīng)有的危害”表述;在對防衛(wèi)過當(dāng)行為從寬處罰的原則上，1979年刑法雖然將之前立法草稿中的“可以減輕或者免除處罰”中的“可以”修正為“應(yīng)當(dāng)”，但增添了“酌情”的限定語，令人有語焉不詳、欲遮還羞之感。對此有論者認(rèn)為，關(guān)于防衛(wèi)行為及其限度的立法規(guī)定，立法者對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定比較保守，對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)如何不被濫用考慮得多，而對于怎樣鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權(quán)利，同不法侵害行為作有效斗爭考慮得少。后來，立法者也認(rèn)識到先前立法對防衛(wèi)過當(dāng)及其限度認(rèn)定的態(tài)度模棱兩可、不置可否，于是在1997年新刑法中對此問題作了重新修訂，新《刑法》第20條第2款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)及其限度的表述是“明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。比較新舊刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧⒎ū硎隹梢园l(fā)現(xiàn)，新刑法在舊刑法的基礎(chǔ)上將防衛(wèi)過當(dāng)?shù)氖侄涡袨椤俺^必要限度\"提升為“明顯超過必要限度”，在后果層面將模糊不清的\"不應(yīng)有的危害\"表述改為明確的\"重大損害”。經(jīng)由比較可知，新刑法在范疇和外延上壓縮了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)钠ヅ錀l件，客觀上延拓了正當(dāng)防衛(wèi)的適用空間。

但遺憾的是，當(dāng)前理論上對正當(dāng)防衛(wèi)限度的解讀和研究似乎沒有脫離原有理論的窠臼，致使刑法修改的價值未能充分體現(xiàn)。③不僅如此，在具體案件的處理上，對于正當(dāng)防衛(wèi)的判斷與認(rèn)定，司法實務(wù)界大都集體保持緘默，相反，對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹С峙c適用卻情有獨鐘，尤其是在防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為導(dǎo)致不法侵害人傷亡結(jié)果出現(xiàn)的場合，防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的概率幾乎是壓倒性的，而正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的概率卻是零星的存在。例如，有學(xué)者對最高人民法院公布的《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（1999年～2011年）以及《中國審判案例要覽（刑事審判案例卷）》 （1998～2011 ）中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的指導(dǎo)案例進(jìn)行梳理，共隨機抽取判決文書40份，判決法院涉及河南、山東、甘肅、北京、上海等省市。就分析結(jié)果而言，凡是在發(fā)生不法侵害人傷亡結(jié)果的場合，法院認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)的只有第261號指導(dǎo)案例，即\"李小龍故意傷害案\"1例，其它均被認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng);在《中國審判案例要覽（刑事審判案例卷）》公布的案例中，只有\(zhòng)"楊坤故意殺人案\"“王占財故意傷害案\"和\"張吉州故意傷害案\"等3例被認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)，其它均被認(rèn)定構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng);在隨機抽取的中國裁判文書網(wǎng)上的有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的案件中，沒有一例被認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)，被告人無一例外地被以故意犯罪追究刑事責(zé)任。

（二）防衛(wèi)行為判斷困境的理論爭議

在歸因論上，有觀點認(rèn)為，證明責(zé)任倒置是一大癥結(jié)，即舉證責(zé)任往往由辯方承擔(dān)。司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)分案件，大都是被告人被迫自證其是正當(dāng)防衛(wèi)，一旦證明失敗即成立防衛(wèi)過當(dāng)（故意傷害罪）。還有論者經(jīng)由反向研究認(rèn)為，當(dāng)前我國司法實踐中故意傷害罪大量存在的一個重要原因是將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，從而被納入故意傷害罪的范疇。該論者繼續(xù)指出，在類型歸納上將正當(dāng)防衛(wèi)錯認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)主要有以下幾個原因：一是過分要求手段相適應(yīng)；二是誤解了《刑法》第20條第1款與第3款的關(guān)系，認(rèn)為主要不法侵害不屬于《刑法》第20條第3款規(guī)定的情形，防衛(wèi)行為造成了不法侵害人的傷亡就認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng);三是忽視抓捕過程中新的暴力侵害，僅將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進(jìn)行對比，導(dǎo)致將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。上述歸納與批評基本上是中肯客觀的。但是，這種現(xiàn)狀并不能完全歸咎于司法人員理論水平低下，可能還存在其他原因。具體而言，在不法侵害人被防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為傷害造成重傷甚或死亡的場合下，不法侵害人及其近親屬往往漠視其先前引起防衛(wèi)人防衛(wèi)動機和防衛(wèi)行為的不法行為和過錯，在防衛(wèi)人造成不法侵害人傷亡結(jié)果且矛盾激化的情形下，不法侵害人及其近親屬往往會強烈要求法院嚴(yán)懲防衛(wèi)人或者主張巨額的民事賠償。此時，如果法院認(rèn)定不法侵害人的傷亡結(jié)果純屬“咎由自取”，防衛(wèi)人不負(fù)刑事責(zé)任（在此前提下，民事賠償責(zé)任也就無從談起），那么在公民社會和法治意識養(yǎng)成并不樂觀的當(dāng)下，不法侵害人及其近親屬往往將矛盾轉(zhuǎn)化為對法官個人的不滿和憤恨。另外，由于我國當(dāng)前司法責(zé)任制以及司法人員人身保障等宏觀制度方面的不足和限制，很難想象檢察官、法官會坦然承受源自不法侵害人及其近親屬的滋擾和上訪鬧事。檢察官、法官往往出于社會穩(wěn)定和個人職業(yè)甚或人身安全的角度考量而屈從于不法侵害人及其近親屬的非正當(dāng)要求，從而不輕易地認(rèn)定防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)而折中性地認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。由此，司法實踐中所謂\"防衛(wèi)過當(dāng)\"的裁判結(jié)論，往往是兼顧防衛(wèi)人正當(dāng)防衛(wèi)的刑法權(quán)利以及不法侵害人及其近親屬傷亡結(jié)果賠償訴求的無奈和折中。

在刑法理論上，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的比例失衡問題，除卻上述所大致描述的社會環(huán)境、司法責(zé)任制以及人身安全保障等宏觀視角的緣由，《刑法》第20條第2款防衛(wèi)過當(dāng)“明顯超過必要限度”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂，恐怕也是當(dāng)前我國司法實踐中正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)用不足而防衛(wèi)過當(dāng)濫用的原因之一“于歡案”中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛?，或者防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度\"的激烈爭論，明確地指向了這一問題。“于歡案”一審判決后，學(xué)界多位專業(yè)人士發(fā)表了對該案的看法。在諸多觀點中比較統(tǒng)一的意見是，一審法院量刑過重，而分歧較大的觀點主要集中在被告人于歡的防衛(wèi)行為性質(zhì)。梳理各方不同觀點，主要存在以下三種意見：

第一，正當(dāng)防衛(wèi)說，即于歡的行為屬于《刑法》第20條第1款規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)”，該觀點主要由陳興良教授所主張：

《刑法》第20條第2款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度才構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。在本案中，于歡的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度。因為當(dāng)時死者一方有近十人，足以控制局面，于歡處于劣勢。經(jīng)過六個小時的辱罵折磨，于歡精神處于崩潰邊緣。尤其是民警到場以后未能有效制止不法侵害即行離去，使于歡感到公力救濟無望，而且死者等人步步緊逼。在于歡要擺脫拘禁，死者等人毆打阻擋的情況下，于歡就地取材用桌子上的水果刀對死者等人亂捅，并且事先有警告，死者等人仍然一擁而上。在這種情況下的防衛(wèi)行為，是為解除不法侵害，不是故意犯罪。防衛(wèi)行為造成的死傷后果即使對必要限度有所超越，但并沒有明顯地超過必要限度。

第二，防衛(wèi)過當(dāng)說，即于歡的行為屬于《刑法》第20條第2款規(guī)定的\"防衛(wèi)過當(dāng)”，該觀點主要由高銘暄

教授和趙秉志教授所主張：

于歡的防衛(wèi)行為導(dǎo)致了對方死亡一人、重傷兩人、輕傷一人的嚴(yán)重后果，盡管有防衛(wèi)的前提，但于歡的行為還是明顯超過了必要限度，造成了重大損害，符合《刑法》第20條第2款防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，因而應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成的故意傷害罪定性，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

第三，無限防衛(wèi)說，即于歡的行為屬于《刑法》第20條第3款規(guī)定的\"無限防衛(wèi)權(quán)”，該觀點主要由周光權(quán)教授所主張：

對于行兇，實務(wù)上不能僅作狹義理解。在許多持續(xù)性侵害案件中，不法侵害由多人共同實施的多個違法犯罪行為結(jié)合而成，且持續(xù)時間長。如果綜合地、整體地判斷這一連串行為，可以認(rèn)為在防衛(wèi)人實施\"絕地反擊\"的那一刻，其面臨的持續(xù)累積起來的不法侵害，從量的角度看總量已經(jīng)很大;從質(zhì)的角度看足以評價為不法侵害人在\"行兇”。在持續(xù)侵害的場合，侵害人對于局面向惡性發(fā)展大多并不有意控制，只要持續(xù)時間達(dá)到一定長度，一般性質(zhì)的不法侵害也極有可能上升到行兇的程度，從而符合特殊防衛(wèi)的條件;防衛(wèi)人要擺脫不法侵害，逃離被長時期控制的現(xiàn)場，實施強度較高的防衛(wèi)行為可能是唯一有效的方法。

上述三種觀點，分別認(rèn)為于歡的行為符合《刑法》第20條第1至3款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)和無限防衛(wèi)。就目前理論界的觀點來看，以周光權(quán)教授為代表的“無限防衛(wèi)說”闡述了“針對持續(xù)侵害的反擊行為造成死傷后果的，在司法判斷邏輯上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮能否適用刑法第20條第3款規(guī)定\"的基本理由，即持續(xù)侵害的危險能夠被廣義地評價為“行兇”，觀點令人耳目一新，頗有啟發(fā)。但是，關(guān)于“于歡案”的定性分歧卻主要集中于“正當(dāng)防衛(wèi)說\"與“防衛(wèi)過當(dāng)說\"之間。理論上，“正當(dāng)防衛(wèi)\"與“防衛(wèi)過當(dāng)”同歸防衛(wèi)屬性和范疇，只不過存在是否“明顯超過必要限度\"的區(qū)別。一般而言，在防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度的判斷上，生命權(quán)優(yōu)先于健康權(quán)，健康權(quán)優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)，這是不言而喻的基本常識，但是在類似于于歡案中的生命健康權(quán)與人格權(quán)之間的比較，如何取舍和權(quán)衡，顯然并不十分清晰。換言之，在某些相對特殊的案件中，防衛(wèi)過當(dāng)與否的判斷，哪怕是在同一事實的基礎(chǔ)上，人們對于防衛(wèi)人是否“明顯超過必要限度\"的判斷也可能會產(chǎn)生巨大差異。對于這一司法困境抑或亂象，有學(xué)者給出了這樣的建議：鑒于我國司法實踐動輒將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)默F(xiàn)實情況，各級檢委會、審委會在討論防衛(wèi)是否過當(dāng)問題時，即使只有少數(shù)人主張正當(dāng)防衛(wèi)，多數(shù)人主張防衛(wèi)過當(dāng)，也需要傾聽乃至采納少數(shù)人的意見。因為《刑法》第20條第2款明文規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，既然有少數(shù)人主張沒有超過必要限度，就大體表明并不“明顯”。筆者認(rèn)為，這種觀點雖然極具實務(wù)思維色彩，但這種以所謂少數(shù)不同意見反向推理防衛(wèi)行為限度“并不明顯\"的證明方法顯然是缺乏理論支撐的，這也從側(cè)面昭示著\"防衛(wèi)過當(dāng)”與“明顯超過必要限度”的司法判斷陷人了無序論爭的困境與漩渦，還需要在理論上繼續(xù)討論。

二、防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”判斷的既有理論及其質(zhì)疑

在討論防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”的判斷標(biāo)準(zhǔn)之前，首先需要明確的是：《刑法》第20條第2款“明顯超過必要限度造成重大損害”，應(yīng)該作何解釋？亦即，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害\"之間是并列關(guān)系還是遞進(jìn)關(guān)系？本文認(rèn)為，二者應(yīng)當(dāng)是遞進(jìn)關(guān)系。這是因為，正當(dāng)防衛(wèi)是刑法賦予公民的一項法定權(quán)利，在防衛(wèi)行為的判斷過程中，即便是出現(xiàn)了所謂\"造成重大損害\"的客觀結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)首先考慮防衛(wèi)行為的權(quán)利性質(zhì)，而不應(yīng)該將防衛(wèi)行為與刑法上的危害行為相混淆。在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定中，防衛(wèi)行為“造成重大損害”的客觀結(jié)果是防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的基本事實前提，沒有造成諸如重傷、死亡等\"重大損害\"的情形，根本無法評價為“過當(dāng)”。如有觀點指出，只有兩者同時具備，才能認(rèn)定為超過了正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。換言之，在“造成重大損害\"的事實前提下，再討論防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”，才是防衛(wèi)過當(dāng)判斷的基本邏輯。

（一）“明顯超過必要限度”判斷的學(xué)說梳理

目前理論上關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)“明顯超過必要限度”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要存在以下三種學(xué)說。

1.基本相適應(yīng)說。該說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)行為必須與不法侵害相適應(yīng)，但相適應(yīng)不意味著二者完全相等，而是指從防衛(wèi)行為造成的損害輕重、大小等方面來具體衡量。該說主要包含以下三種具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即結(jié)果比較說、手段（強度）比較說和法定刑比較說。

其一，結(jié)果比較說。有觀點認(rèn)為，《刑法》第20條第2款防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的明顯超過必要限度造成重大損害問題，對不法侵害人的人身造成的防衛(wèi)危害而言，應(yīng)當(dāng)以重傷以上損害結(jié)果作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而其認(rèn)定的起點即為重傷。換言之，只有當(dāng)防衛(wèi)造成了不應(yīng)有的重傷和死亡結(jié)果時，才應(yīng)視為明顯超過必要限度的“重大損害”。應(yīng)該說，這種主張是比較客觀務(wù)實的。但是，在司法實務(wù)界對此觀點的理解卻是完全相反。有學(xué)者批評指出，我國審判實踐部門在防衛(wèi)行為的認(rèn)定上盛行唯結(jié)果論立場。具體表現(xiàn)為：只要出現(xiàn)了不法侵害人死亡的結(jié)果，法官便傾向于認(rèn)定防衛(wèi)人成立犯罪。此言謂之，在正當(dāng)防衛(wèi)的審判實踐中，只要出現(xiàn)侵害人死亡或者傷殘，防衛(wèi)人就立刻淪為理虧和違法的一方，甚至為此要深陷圖圖。從司法實踐情況分析，防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，基本都是從損害結(jié)果的角度出發(fā)進(jìn)行倒溯性的評價，只要已經(jīng)造成的損害結(jié)果沒有明顯超過不法侵害可能造成的損害結(jié)果的程度，就可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的適當(dāng)，反之就是正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)。概括而言，在結(jié)果比較說的主張下，防衛(wèi)行為造成的損害結(jié)果和不法侵害行為可能或已經(jīng)造成的結(jié)果是否具有可比性，就成了破解防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)幕疽罁?jù)。

其二，手段（強度）比較說。我國臺灣學(xué)者韓忠謨先生認(rèn)為，刑法上的防衛(wèi)過當(dāng)一般是指防衛(wèi)強度的過當(dāng)，這里的“強度”主要是指防衛(wèi)手段的過當(dāng)。比如，只用腕力即可將侵害者制服的情形，而竟將其擊成重傷，顯然就屬于防衛(wèi)過當(dāng)。關(guān)于“防衛(wèi)手段”是否過當(dāng)?shù)呐袛?，林鈺雄先生認(rèn)為可以從以下兩個角度考量：一是防衛(wèi)行為是否具有合適性，即進(jìn)行合乎必要性的判斷;二是是否使用最小損害手段。在此兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)之外，該觀點同時認(rèn)為，在特殊情況下縱使發(fā)生了與防衛(wèi)手段典型結(jié)合之附隨危險或不欲結(jié)果，除非是權(quán)利濫用的情形，否則仍屬于合法的正當(dāng)防衛(wèi)，而非過當(dāng)防衛(wèi)。

其三，法定刑比較說?！胺ǘㄐ瘫容^說”的觀點是新近以來學(xué)界新提倡的一種判斷思維，由于其相對客觀的判斷基準(zhǔn)，在防衛(wèi)行為性質(zhì)判斷的視域可謂獨具特色。但客觀而言，以法定刑比較作為防衛(wèi)行為過當(dāng)與否標(biāo)準(zhǔn)的觀點，實際上是結(jié)果比較說的一種技術(shù)性操作的轉(zhuǎn)換模式。換言之，法定刑比較的觀點是以結(jié)果比較說為基礎(chǔ)的具體實現(xiàn)方式。持此觀點的論者認(rèn)為，本來不同質(zhì)的事物、現(xiàn)象是無法進(jìn)行比較的，但正像是數(shù)學(xué)運算過程中，不同分子分母進(jìn)行數(shù)學(xué)運算時，是可以通過尋找到共同的公約數(shù)來進(jìn)行的，這樣我們只要在不同損害結(jié)果中找到一個共同的“公約數(shù)”作為參考系數(shù)，不同結(jié)果之間的輕重就可以進(jìn)行衡量和換算，而這一共同的參考系數(shù)就是法定刑。該學(xué)者舉例分析認(rèn)為，非法拘禁罪的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，而故意殺人罪或致人死亡犯罪的法定刑，無論是故意還是過失，其法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)在此之上。在防衛(wèi)行為中當(dāng)不法侵害停留在非法拘禁的行為狀態(tài)時，如果防衛(wèi)行為造成了非法拘禁人的死傷結(jié)果，就說明防衛(wèi)行為造成的損害結(jié)果已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了非法拘禁行為可能造成或者已經(jīng)造成的損害結(jié)果，這樣就可以認(rèn)定防衛(wèi)行為造成了重大損害并已經(jīng)“明顯超過必要限度”。？

2.必需說。該說認(rèn)為，防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度\"的判斷，應(yīng)結(jié)合具體案件事實，從防衛(wèi)的實際需要出發(fā)進(jìn)行全面衡量，將有效制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的必要限度。此觀點認(rèn)為，只要防衛(wèi)行為在客觀上確有必要，防衛(wèi)強度既可以大于、也可以小于、還可以相當(dāng)于侵害強度。按照該說，為追趕實施盜竊行為的小偷，采用殺人的方式也屬于正當(dāng)防衛(wèi)。顯然，必需說的理論是激進(jìn)的，現(xiàn)在幾乎無人再持該主張。

3.適當(dāng)說。該說實際上是上述兩種學(xué)說的折中，目前為防衛(wèi)過當(dāng)判斷的通說觀點。該說認(rèn)為，必要限度的限定，應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)行為是否能夠制止正在進(jìn)行的不法侵害為標(biāo)準(zhǔn)，同時也應(yīng)當(dāng)考慮所防衛(wèi)利益的性質(zhì)和可能遭受損害的程度，要與不法侵害人造成損害的性質(zhì)、程度大體相適應(yīng)。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合侵害行為的性質(zhì)、手段、緊迫程度，以及防衛(wèi)者自身能力的大小及侵害者人數(shù)的數(shù)量對比等，進(jìn)行全面分析和綜合判斷。該說還指出，能夠用較緩和手段制止不法侵害的，就不允許采用激烈的防衛(wèi)手段;能造成較小損害結(jié)果即可達(dá)到防衛(wèi)目的的，就不應(yīng)給不法侵害人造成較重的損害后果。但是，對防衛(wèi)人的限制又不宜過嚴(yán)，特別是在保護(hù)社會公共利益或他人合法利益時，更加應(yīng)該慎重。也有觀點認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)中的“明顯超過必要限度\"中的\"必要限度”，應(yīng)以制止不法侵害、保護(hù)法益的合理需要為標(biāo)準(zhǔn)，即只要是制止不法侵害、保護(hù)法益所必需的，就是必要限度之內(nèi)的行為。是否“必需”，應(yīng)通過全面分析案件得出結(jié)論。一方面要分析不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀內(nèi)容，以及雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢等;另一方面，還應(yīng)權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護(hù)的法益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的損害后果，即所保護(hù)的法益與所侵害的利益之間，不能相差太大，不能為了保護(hù)微小權(quán)益而造成不法侵害者重傷或者死亡，即使是非殺死侵害人就不能保護(hù)微小權(quán)益的情況下，也不能認(rèn)為殺死不法侵害人是必需的。

就目前的理論觀點而言，對于防衛(wèi)行為是否\"明顯超過必要限度”的判斷，學(xué)界大致認(rèn)可應(yīng)當(dāng)以“適當(dāng)說\"為基礎(chǔ)，并結(jié)合“基本相適應(yīng)說\"進(jìn)行輔助判斷。如有論者認(rèn)為，防衛(wèi)限度既要求防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必需的手段，又要求防衛(wèi)行為的性質(zhì)、強度及造成的損害不能明顯超過不法侵害的性質(zhì)、強度和可能造成的損害。亦即，“適當(dāng)說\"在本質(zhì)上是一種防衛(wèi)行為所保護(hù)法益與侵害行為所破壞法益之間的一種衡量。換言之，折和了“必需說\"和\"基本相適應(yīng)說\"的“適當(dāng)說”，在本質(zhì)上其實可以抽象概括為\"法益衡量說”。衡量行為是否超越必要限度，主要看這種行為是否是制止不法侵害所必須的，而“是否必須”又需要綜合考慮防衛(wèi)行為與侵害行為在結(jié)果和行為上是否基本相適應(yīng)。

（二）對既有理論觀點的評述與質(zhì)疑

單就\"必需說\"和\"基本相適應(yīng)說\"而言，該兩種學(xué)說都確有一定的缺陷。如果單純考慮\"必需說”，有可能導(dǎo)致非常荒謬的結(jié)論。比如，甲的豆腐被偷，追趕小偷達(dá)數(shù)里之遠(yuǎn)，但小偷體力太好，甲實在無法追上，于是甲決定向小偷開槍取得豆腐，因為舍此別無他法。按照\"必需說”，這種行為恐怕也屬于正當(dāng)防衛(wèi)，這顯然違背了人們的基本常識;如果單純考慮\"基本相適應(yīng)說”，有可能對防衛(wèi)人不公平，比如某女乙被一男子強行摟抱猥褻，女子用手指戳男方眼睛，造成對方眼球傷裂構(gòu)成重傷。按照“基本相適應(yīng)說”，可能就不成立正當(dāng)防衛(wèi)，這顯然也是值得商的。

經(jīng)由以上學(xué)說歸納，筆者認(rèn)為單純“必需說\"和\"基本相適應(yīng)說\"均無法完成理論上的自洽，也無法與社會生活事實相契合。但值得關(guān)注的是，在\"基本相適應(yīng)說\"中，“法定刑比較說\"的觀點令人耳目一新，客觀上為\"基本相適應(yīng)\"的判斷提供了相對明確的\"參考系數(shù)”，但是否合理仍然需要討論。目前，正如學(xué)界通說認(rèn)同的那樣，在整體上以\"法益衡量\"為根基的\"適當(dāng)說\"相對比較合理，但\"法益衡量\"的觀點是否放之四海而皆準(zhǔn)，原則之外是否存在例外，也需要展開討論。

1.“法定刑比較說”的疑問

其一，“法定刑比較說”可能存在邏輯前提錯誤?？梢钥隙ǖ氖?，防衛(wèi)人為保護(hù)合法權(quán)益不受非法行為侵害而力行反擊的刑法評價，有且只有兩種結(jié)論：正當(dāng)防衛(wèi)（包括無限防衛(wèi)權(quán)）和防衛(wèi)過當(dāng)。在法定刑比較說的邏輯中，是否“明顯超過必要限度”是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛?，顯然是將防衛(wèi)反擊行為納入了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊痪S性范疇，而忽視了原本還可以成立不負(fù)任何刑事責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)情形。換言之，在論證邏輯上，“法定刑比較說”，事先預(yù)設(shè)了防衛(wèi)反擊行為已經(jīng)“明顯超過必要限度”，已經(jīng)屬于防衛(wèi)過當(dāng)，否則法定刑比較又從何談起？此時，再將其納人是否防衛(wèi)過當(dāng)?shù)摹胺ǘㄐ瘫容^說”，顯然屬于邏輯上的循環(huán)論證。事實上，防衛(wèi)人的防衛(wèi)反擊行為完全可能成立不負(fù)任何刑事責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)，在此情形下“法定刑比較說”的判斷邏輯，即兩者都需要在成立犯罪的前提下才存在法定刑比較的基礎(chǔ)，顯然缺乏事實根據(jù)。

其二，“法定刑比較說”在不同法益類型的判斷中可能結(jié)論迥異。按照法定刑比較的觀點，侮辱罪以及強制猥褻婦女罪等涉及人格權(quán)益的犯罪法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于故意殺人罪，對于不法侵害人的侮辱行為以殺人手段防衛(wèi)的，當(dāng)然構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，這一觀點與上文中\(zhòng)"基本相適應(yīng)說\"觀點的結(jié)論可能類似。但這一結(jié)論，上述“法定刑比較說”論者并未始終貫穿。對于侮辱行為的防衛(wèi)，該觀點認(rèn)為，類似“于歡案”中不法侵害人杜 xx 脫掉褲子將生殖器掏出當(dāng)著兒子的面羞辱母親的人類倫理底限行為，作為兒子的于歡手刃流氓未嘗不可。這是因為，不法侵害人掏出生殖器侮辱母親的行為雖然不在《刑法》第20條第3款規(guī)定的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架\"等列舉犯罪之內(nèi)，但可以評價為屬于“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”，于歡已經(jīng)擁有無限防衛(wèi)的法定權(quán)利。可見，“法定刑比較說\"論者已經(jīng)意識到法益性質(zhì)的差異對于法定刑比較的限制，由此再以法定刑比較作為“法益衡量\"的參考系數(shù)顯然是不周延的。

其三，“法定刑比較說”可能會人為弱化正當(dāng)防衛(wèi)的特殊價值。理論上一般認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)針對的情形是已經(jīng)發(fā)生的不法侵害以及將要可能發(fā)生的不法侵害。就非法拘禁而言，雖然已經(jīng)發(fā)生的非法拘禁事實在客觀上與以殺人為手段的防衛(wèi)行為相比差距甚大，但是這并不意味著非法拘禁犯罪就一定不會對被拘禁者的生命權(quán)和健康權(quán)造成客觀危險。畢竟，非法拘禁屬于持續(xù)存在的狀態(tài)犯，拘禁6小時可能不會發(fā)生死亡的嚴(yán)重后果，但是拘禁60小時結(jié)果就可能不堪設(shè)想。在此種仍然可以評價為非法拘禁的情形中，再以法定刑輕重作為防衛(wèi)行為過當(dāng)與否的參考系數(shù)進(jìn)行法益衡量和比較，恐怕是不合適的，這無形中就會人為弱化正當(dāng)防衛(wèi)的價值，至少在狀態(tài)犯的持續(xù)過程中正當(dāng)防衛(wèi)的實際功效被嚴(yán)重掣肘。

2.“法益衡量說”的疑問

有觀點認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)乃“以正對不正”，侵害者應(yīng)承擔(dān)被反擊后遭到更大侵害的風(fēng)險?；旧?，防衛(wèi)者所保護(hù)的利益，其價值無須大于反擊后所破壞的利益。簡言之，正當(dāng)防衛(wèi)無須在保全與破壞的兩個法益間作利益衡量。例如，婦女遭強奸之際，持刀刺死侵害者，仍屬正當(dāng)防衛(wèi);暗夜，小偷人戶盜竊，屋主持棍打死竊賊，亦屬正當(dāng)防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，“法益衡量說”面臨以下三個疑問：

其一，“法益衡量\"的條件局限。理論上一般認(rèn)為，在正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，防衛(wèi)人不僅可以對已然形成的危險或者侵害進(jìn)行防衛(wèi)，也可以對將要可能發(fā)生的危險或侵害進(jìn)行防衛(wèi)。換言之，對于正當(dāng)防衛(wèi)的判斷，不法侵害的開始時間將成為一個比較重要的問題。理論上，關(guān)于不法侵害的開始，主要有著手說、進(jìn)人現(xiàn)場說和折中說三種觀點。首先，“著手說”可能會延遲正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間。比如，行為人持槍進(jìn)入防衛(wèi)人家，防衛(wèi)人發(fā)現(xiàn)后持刀殺之。在這種情形下，行為人尚未“著手”，但并不能否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定；其次，“進(jìn)入現(xiàn)場說”可能會使正當(dāng)防衛(wèi)提前，這是因為進(jìn)人侵害現(xiàn)場，并不意味著法益已經(jīng)受到緊迫威脅?！罢壑姓f”雖然綜合了“著手說\"與“進(jìn)人現(xiàn)場說\"等學(xué)說標(biāo)準(zhǔn)，實際上是綜合各種情況判斷法益是否面臨緊迫危險，本身也并未提供相對明確的基準(zhǔn)。在“法益衡量\"的判斷過程中，防衛(wèi)人所造成的損害后果與不法侵害人制造的危害后果之間如何比較，需要根據(jù)法益遭受危險的緊迫程度甚或危害結(jié)果發(fā)生的客觀情況進(jìn)行判斷。需要注意的是，由于犯罪的動態(tài)性、過程性、階段性特征，防衛(wèi)行為不僅可以針對已然形成的法益侵害危險或者危害結(jié)果還可以針對未然可能發(fā)生的法益侵害危險或者危害結(jié)果。顯然，依據(jù)所謂“進(jìn)入現(xiàn)場”“著手\"等法益侵害的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不能為這種\"法益衡量\"提供比較明確的根據(jù)，“法益衡量\"的判斷基礎(chǔ)存在條件性的局限。

其二，“法益衡量”的周延性不足。防衛(wèi)行為的衡平性，是指利益輕重比較上的平衡關(guān)系。防衛(wèi)行為的衡平問題，主要是防衛(wèi)行為人所要保護(hù)的自己（或第三人）的利益，是否必須大于侵害者因為遭遇防衛(wèi)行為而受到損害的利益。德國刑法通說觀點認(rèn)為，防衛(wèi)行為對于侵害者所造成的法益侵害，和防衛(wèi)行為所要保護(hù)的法益之間的平衡關(guān)系，并不是成立正當(dāng)防衛(wèi)所必須考慮的事項。但是，通說觀點另一方面也指出，如果防衛(wèi)行為所保護(hù)的法益和所造成的損害之間是屬于所謂的絕對失衡，亦即為了微不足道的利益而行使防衛(wèi)行為，例如為了小孩子摘幾個櫻桃而開槍，則是屬于防衛(wèi)權(quán)的濫用，因此并不被許可。當(dāng)然，對于所謂的絕對失衡或是利益微不足道的標(biāo)準(zhǔn)，界限并不清楚。對于這一問題，通說經(jīng)常是從所謂“合宜性\"的立場來論證，即認(rèn)為所采取的手段必須合于所謂規(guī)范與社會倫理的權(quán)衡。由此可見，上述“法益衡量”的判斷基準(zhǔn)雖然在絕大部分案件中可以有效適用，但是在某些“界限不清楚\"的案件中，如何\"衡量\"則可能是見仁見智的事情。在語義學(xué)上，所謂“衡量”，是指量度物體的重量和容積。晉代葛洪在《抱樸子·用刑》中首次對“衡量”作了詮釋和引介，其文所載“散府庫，毀符節(jié)，撤關(guān)梁，掊衡量”。按照語義學(xué)的基本解釋原理，“衡量”必須采用特定的度量衡工具才能完成對物體重量、容積的測定。事實上，此自然科學(xué)意義上的測定方法在社會科學(xué)上也同樣適用。在\"法益衡量\"的過程中，如何采取衡量的度量衡工具，則是需要首先考慮的問題。

對此問題，楊興培教授認(rèn)為法定刑可以作為測定罪名輕重、罪刑關(guān)系的參考系數(shù)。正如上文所指出的，法定刑比較的觀點雖然具有啟發(fā)意義，但是卻不能囊括全部。這是因為，法定刑作為參考系數(shù)測定的主要是國家刑罰權(quán)施加的幅度與刑罰的數(shù)量，法定刑的測定也只能代表國家懲罰犯罪行為的深度和力度。值得注意的是，懲罰力度與犯罪危害之間是呈正相關(guān)關(guān)系嗎？回答可能是肯定的。然而，即便以法定刑為基本參考系數(shù)的懲罰與危害結(jié)果之間普遍存在正相關(guān)關(guān)系，但是否存在例外？筆者認(rèn)為，回答也是肯定的。這是因為，在\"法益衡量\"的視角下，并不能完全可以采用法定刑為基準(zhǔn)對一切法益都進(jìn)行有效衡量。換言之，在復(fù)雜的法益組成背景下，法益屬性的差異、界域不同等因素限制，注定不能以統(tǒng)一的所謂“法益衡量\"標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行人為的強制比較和衡量。由此而言，在“法益衡量\"作為防衛(wèi)過當(dāng)判斷基準(zhǔn)的情形中，并非全部防衛(wèi)損害后果與不法侵害后果都可以進(jìn)行明確比較和權(quán)衡，“法益衡量\"的判斷立場在防衛(wèi)過當(dāng)判斷的場合下可能并不周延。

其三，“法益衡量\"的實踐困境。司法實踐中，對于防衛(wèi)過當(dāng)與否的判斷，到底應(yīng)當(dāng)以何基準(zhǔn)進(jìn)行法益衡量？一種觀點認(rèn)為，應(yīng)該采取理性人的科學(xué)判斷標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)的另外一種觀點則認(rèn)為，應(yīng)采取一般人的標(biāo)準(zhǔn)。事實上，前者是專家標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在判斷緊迫性時，應(yīng)當(dāng)站在專家的立場，從事后的角度看一個理性的人是否會覺得存在防衛(wèi)的緊迫性以及判斷防衛(wèi)行為是否適當(dāng);后者則是常人標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)該按照普羅大眾的一般立場，從事前的角度看一般人是否覺得有緊迫性以及防衛(wèi)行為是否適當(dāng)。以筆者的司法感觸和觀察，行為人制造不法侵害的情形往往都具緊迫性，防衛(wèi)人面臨正在進(jìn)行的不法侵害時，往往沒有充足的時間去準(zhǔn)確認(rèn)識和判斷不法侵害的方式、程度、強度以及可能造成的損害結(jié)果的大小，也沒有足夠精力去充分、準(zhǔn)確地選擇防衛(wèi)行為的手段、程度、強度，也不太可能對將要給不法侵害人造成的損害大小進(jìn)行實質(zhì)預(yù)判。特別是在較為弱小的被害人突然面臨不法侵害，被害人在猝不及防的情況下實施防衛(wèi)行為時更是如此。美國著名法官霍姆斯于1921年在布朗上訴案的判決中認(rèn)為，“在面對舉刀的情況下，不能要求作出分寸恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)”。我國臺灣學(xué)者對此也指出，審判官于事后從容論斷以為過當(dāng)者，在犯人（指防衛(wèi)人）當(dāng)時，急不暇擇，或自謂并非過當(dāng)者，往往有之；且過當(dāng)之程度，仍有輕重之分，若少有過當(dāng)，即科無深切犯意之人以刑罪，未免近于苛刻。

由此可言，要求防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為與不法侵害行為基本相適應(yīng)，實際上是在很大程度上剝奪了公民的防衛(wèi)權(quán)，這無異于對不法侵害行為的變相鼓勵。換言之，在正當(dāng)防衛(wèi)過程中，面對突如其來的不法侵害而繼起正當(dāng)防衛(wèi)往往是被動的、倉促的，甚至是一種本能的反應(yīng)，要求防衛(wèi)人清楚地認(rèn)識到刑法的規(guī)定，準(zhǔn)確認(rèn)識不法侵害人的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，基本上是不可能的。對此問題，馬克昌先生也指出，相對的最小限度手段性要件，當(dāng)然是該種程度的防衛(wèi)行為，至于自己能夠明確預(yù)想被侵害的危險的程度是最小限度，并不必要，防衛(wèi)者雖然應(yīng)選擇對對方最小被害手段，但這并不是至于應(yīng)當(dāng)甘受對自己的生命和身體危險的程度。

三、“法益類型區(qū)分說”之提倡

（一）類型化思維的工具價值

按照中國大百科全書的解釋，概念是對事物本質(zhì)屬性的反映，是在感覺和知覺基礎(chǔ)上產(chǎn)生的對事物的概括性認(rèn)識。在哲學(xué)上，概念是指反映事物本質(zhì)屬性的思維形式。然而，概念卻不是憑空產(chǎn)生的，既然概念是對事物屬性的思維反映形式，那么必然要以客觀事物作為原本。在紛繪復(fù)雜的世界形態(tài)中，事物的范疇顯然是繁雜宏大的，因此發(fā)軔于事物屬性基礎(chǔ)之上的\"概念\"抽象需要借助特定的思維工具，這個工具就是類型化思維。人們在認(rèn)識客觀世界的過程中，總是能夠發(fā)現(xiàn)事物之間的共同特征，于是這些共性就被抽象為類型，其中不但有生活經(jīng)驗的觀察，還有直覺、想象和情感類型總是以一定的名稱表達(dá)出來，人們便將代表這個類型的詞語認(rèn)作概念，通過定義其內(nèi)涵、明確其外延的路徑更好的區(qū)分事物。

在學(xué)術(shù)研究史上，類型化思維的確是一種有效的研究工具。在法哲學(xué)視角，類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對具體，是一種在事物中的普遍性。在刑法學(xué)乃至犯罪學(xué)的視域，采用類型化思維工具將形形色色的犯罪現(xiàn)象或者法益類型根據(jù)研究需要予以界分，是現(xiàn)代刑事法學(xué)和犯罪學(xué)發(fā)達(dá)的重要前提。專注于實證犯罪學(xué)研究的白建軍教授認(rèn)為，理論界之所以對于犯罪進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)不一的分類，主要原因是犯罪的具體分類是觀察罪名體系結(jié)構(gòu)性的基本方法。以故意殺人罪為例，我國刑法并未具體區(qū)分殺人行為類型，相關(guān)罪輕、罪重的案件事實僅在量刑情節(jié)中予以體現(xiàn)。而在德、日等國家，故意殺人罪大多被分解為普通殺人罪、殺人預(yù)備罪、謀殺罪、殺害尊親屬罪、殺嬰罪、義憤殺人罪、教唆或幫助自殺罪以及承托殺人罪等類型;在英、美等國家中，故意殺人罪主要被區(qū)分為謀殺罪和非預(yù)謀殺人罪兩種類型。顯然，在犯罪分類基礎(chǔ)上的罪名細(xì)化與區(qū)分，對于犯罪行為的社會評價和量刑指導(dǎo)更具精確性。應(yīng)該承認(rèn)的是，由于法益指向及其內(nèi)容的復(fù)雜性，“法益衡量”根據(jù)之所以不能負(fù)載以法定刑為基準(zhǔn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要是忽視了法益的類型化及其區(qū)分。而類型化思維及其區(qū)分，在復(fù)雜的法益內(nèi)容視域可以作為一項有益的分析工具。

（二）“法益類型區(qū)分\"的基本主張

德國學(xué)者 教授指出，刑法就是“法益保護(hù)法”。刑法分則體系中所保護(hù)的法益紛紜復(fù)雜，必須對法益進(jìn)行類型化區(qū)分和統(tǒng)籌規(guī)整，否則整部刑法分則將會是“一團(tuán)亂麻”。刑法理論上，對于法益類型的區(qū)分存在不同標(biāo)準(zhǔn)，按照法益主體的標(biāo)準(zhǔn)存在三種主張，即法益一元論（法益僅僅是個人的法益）、二元論（個人法益與超個人法益）與三元論（國家法益、社會法益與個人法益）;在法益被侵害的形態(tài)角度分析，實害犯與危險犯，即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯以及作為犯與不作為犯的區(qū)分，也與法益性質(zhì)密切相關(guān)。

上述對于法益類型化區(qū)分的基本觀點，不管是按照法益主體劃分的一元論、二元論與三元論還是按照法益被侵害狀態(tài)的類型界定，都是純粹理論層面的界定，屬于理論性的類型區(qū)分。筆者認(rèn)為，在法益類型區(qū)分的視域，除卻理論性類型區(qū)分外，還可以以功能性作為視角進(jìn)行類型區(qū)分。所謂功能性類型區(qū)分，是指為了更為細(xì)致地考察法益內(nèi)容與具體刑法理論的匹配與融合，按照某種具體特定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行更為細(xì)致微觀的類型化界定，從而實現(xiàn)具體刑法理論的實踐指導(dǎo)功能。

筆者主張，在功能性類型區(qū)分角度，就法益指向的客觀事實而言，可以按照法益屬性的物質(zhì)性與精神性界域作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將其劃分為同質(zhì)法益和異質(zhì)法益兩種情形。

所謂同質(zhì)法益，是指同屬某一物質(zhì)性或精神性界域的法益類型，如生命權(quán)和健康權(quán)，生命權(quán)與財產(chǎn)權(quán)等均屬物質(zhì)性范疇，故可以作為同質(zhì)法益類型。值得注意的是，在同質(zhì)法益類型內(nèi)部，還可以細(xì)分為同類型同質(zhì)法益和非同類型同質(zhì)法益兩種情形。所謂同類型同質(zhì)法益，是指性質(zhì)雷同甚至完全相同的法益類型，如生命權(quán)和健康權(quán)，都涉及人的生命、健康權(quán)法益;所謂非同類型同質(zhì)法益，則是指法益性質(zhì)本身可能不同，但是在更宏觀的視角，二者仍屬于同一判斷的界域，如生命權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，均屬物質(zhì)性法益。所謂異質(zhì)法益，是指跨越了物質(zhì)性與精神性界域的法益類型，二者不在同一界域。比如，生命權(quán)和人格權(quán)，前者屬于物質(zhì)性法益，后者屬于精神性法益，二者之間顯然存在較大差距。

在同質(zhì)法益類型中，不管是同類法益還是非同類法益的同質(zhì)法益，均存在比較衡量的基礎(chǔ)，規(guī)范分析角度的\"法益衡量\"判斷基本可行，如生命權(quán)優(yōu)于健康權(quán)，這是很明顯的事實;生命權(quán)優(yōu)于財產(chǎn)權(quán)，這也是毫無疑問的。但是，在異質(zhì)性法益類型中，“法益衡量\"的判斷則可能就無法得出有效結(jié)論。事實上，生命權(quán)與人格權(quán)之間孰輕孰重的比較，并無明確的比較基礎(chǔ)，二者并非處于同一界域。如果堅持認(rèn)為生命權(quán)的首要性，可能會與傳統(tǒng)文化、道德情感等相違背。在我國歷史上，與此相關(guān)的典故有兩例：④

其一，徐元慶復(fù)仇案。武則天武周年間，徐元慶之父徐爽為縣尉趙師韞所殺，徐元慶認(rèn)為父親被冤殺，立志為父報仇。功夫不負(fù)有心人，遂親手刀刃趙師韞。對于該案如何評價，唐朝兩大鴻儒陳子昂和柳宗元分別提出了自己的見解。陳子昂提出的解決方案是，“宜正國之法，置之以刑，然后旌其閭墓，嘉其徽烈，可使天下直道而行。編之于令，永為國典。”主要理由是，先王立禮，所以進(jìn)人也;明罰，所以齊政也。夫枕干敵，人子之義;誅罪禁亂，王政之綱。然則無義不可以訓(xùn)人，亂綱不可以明法。故圣人修禮理內(nèi)，飭法防外，使夫守法者不以禮廢刑，居禮者不以法傷義；然后暴亂不作，廉恥以興，天下所以直道而行也。柳宗元對于這種先殺后褒的矛盾主張并不認(rèn)可，他反駁到：“禮之大本，以防亂也。若曰無為賊虐，凡為子者殺無赦。刑之大本，亦以防亂也，若曰無為賊虐，凡為治者殺無赦。其本則合，其用則異。旌與誅莫得而并焉。誅其可旌，茲謂濫，默刑甚矣。旌其可誅，茲謂僭，壞禮甚矣。果以是示于天下，傳于后代，趨義者不知所向，違害者不知所立，以是為典可乎？蓋圣人之制，窮理以定賞罰，本情以正褒貶，統(tǒng)于一而已矣?！敝档米⒁獾氖?，柳宗元在批駁陳子昂主張后，并未給出相應(yīng)的解決方案，令人遺憾。

其二，狀元王佐復(fù)仇案。南宋紹興年間，狀元王佐母親墳?zāi)贡槐I，遺骨棄于荒野，官家久久不能偵破此案。后任烏江縣尉的王佐之弟王公袞，破得此案，將無賴嵇泗德緝拿歸案。在宋朝盜墓者情節(jié)嚴(yán)重者最高可處絞刑，然嵇泗德只被輕刑處之。王公袞不勝悲憤，誘使獄卒酒醉，然后手執(zhí)利刃潛入牢房手刃嵇犯。對于此案，宋高宗命張孝祥議論，張孝祥提出：“夫父母之仇，不共戴天者也。二王緝賊，而吏廢法，則地下之辱，沉痛莫伸，為人子者安得自比于人哉？今子殺賊，協(xié)于義而宜于法者也！”由此可見，在我國文化史上，孝義占據(jù)了獨特的地位，在父母面臨侮辱冤屈之時，身為人子匡正孝義，始終被認(rèn)為是正統(tǒng)的道德標(biāo)準(zhǔn)。

在我國文化史上，視死如歸、殺身成仁、舍生取義的典故數(shù)不勝數(shù)，“士可殺不可辱”“是可忍孰不可忍”以及“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，二者皆可拋\"等文化基因無不詮釋著人格尊嚴(yán)、人性高貴和自由價值的獨特地位，這些道德自律與價值追求甚至可以超越最為寶貴的生命。一般而言，生命權(quán)可能優(yōu)于人格權(quán)，畢竟人格權(quán)的載體是鮮活的生命。但是社會生活經(jīng)驗告訴我們，在類似于“于歡案”這種極端侮辱尊親人格的情形，生命權(quán)并非絕對優(yōu)于人格權(quán)?！坝跉g案”一審判決后社會公眾對辱母者暴行的憤恨，已然說明良善的文化基因在人格尊嚴(yán)建構(gòu)中的崇高地位，即便“生命誠可貴”，也無法與社會公眾普遍認(rèn)同的道德情感、人格尊嚴(yán)之維護(hù)相抗衡。在此意義上，討論生命權(quán)與人格權(quán)孰輕孰重、何種法益更值得優(yōu)先保護(hù)，顯然缺乏對話和比較基礎(chǔ)。

經(jīng)由上述\"法益類型區(qū)分\"的闡釋，本文的基本結(jié)論是：以\"法益衡量\"和\"法定刑比較”為判斷根據(jù)的防衛(wèi)過當(dāng)問題并不能一蹴而就，法益類型及其性質(zhì)所處的不同界域決定了衡量基準(zhǔn)的基礎(chǔ)闕如，由此也就不能順理成章地進(jìn)行量上的比較。換言之，在“法益衡量\"視域判斷防衛(wèi)行為過當(dāng)與否的問題，“一刀切\(zhòng)"的整齊劃一地標(biāo)準(zhǔn)并不存在，需要根據(jù)法益類型及其屬性、界域進(jìn)行具體問題具體分析，尤其是要納入價值分析的邏輯框架。在面對公眾普遍不能接受的極端侮辱人格尊嚴(yán)的緊急狀態(tài)下，防衛(wèi)人以傷害、殺害行為維護(hù)人格尊嚴(yán)，不宜一律認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

四、“法益類型區(qū)分說”融入防衛(wèi)行為性質(zhì)判斷的法理證成

（一）正義理念的具體司法表達(dá)

正義價值追求的目標(biāo)并非“上帝的禮物\"能夠輕而易舉地獲取，而是人們在社會生活中通過不斷磨合和妥協(xié)得來的價值觀念和行為范式。我們雖然不能具體界定正義是什么，但是我們能夠根據(jù)這個科學(xué)界定明晰什么屬于正義——能夠容納具有利益關(guān)系的不特定群體普遍的認(rèn)知需求和理念傾向。也就是說，價值多元社會中絕大多數(shù)個體均普遍認(rèn)可的價值理念和觀念選擇才可以稱得上正義，代表某一特殊群體的個別的、區(qū)域化的價值傾向均不能認(rèn)為契合正義的基本涵攝。正義的實現(xiàn)必將是在體現(xiàn)各方社會力量的“最大公約數(shù)”的找尋過程中才能得以達(dá)成，在任何一方社會力量的缺位或者權(quán)利不對等的情形下都不可能實現(xiàn)正義的目的。同樣，正義作為司法的最高價值目標(biāo)，也只能在參與司法活動的各方社會力量最終達(dá)到理想妥協(xié)狀態(tài)中才能實現(xiàn)。司法機關(guān)依法依章裁判、各方涉案當(dāng)事人接受裁判結(jié)論、社會公眾（潛在當(dāng)事人）認(rèn)可裁判結(jié)果，此三方與裁判結(jié)果具有利益關(guān)系的社會力量在司法正義的實現(xiàn)過程中缺一不可。

以“于歡案\"為例，正義理念如何在具體案件中充分表達(dá)？楊興培教授站在價值判斷的基本立場作了比較深刻的闡述：自古以來，殺父之仇、辱母之恥、奪妻之恨、斷后之惡以及挖祖墳之罪，皆為不共戴天者也。幾千年的文化傳統(tǒng)所蘊含的生母受辱必要睚眥相報的正義價值，依然是維持著人間道德賡續(xù)的必要保證，也是中華文明延綿千年的一個不可忽視的原因。在“于歡案”中，不法侵害人當(dāng)著兒子的面對其生身母親用天底下最骯臟無恥下流的舉止進(jìn)行滅絕人性的侮辱，是可忍孰不可忍！如果連這種流傳千年被視為天經(jīng)地義的正義行為都要加以問罪，人間倫理何在，宇宙天理何在？由此可見，“法益衡量\"根據(jù)在異質(zhì)法益類型的比較中顯然是蒼白的。雖然生命權(quán)在價值取向上普遍優(yōu)先，但是在我們國家普遍認(rèn)同的文化基因中，比生命更為寶貴的價值也是存在的，比如貞操，不管是古代還是現(xiàn)代社會，貞操權(quán)抑或性的自由處分權(quán)并不亞于生命權(quán)，否則正當(dāng)防衛(wèi)也不會認(rèn)可對強奸行為可以行使無限防衛(wèi)權(quán);再如，人格權(quán)，“士可殺不可辱”的民族氣節(jié)，也一定程度上彰顯了生命權(quán)與人格權(quán)不可強行比較的文化積淀。由此，在法益類型區(qū)分的視角，明確\"異質(zhì)法益\"不能經(jīng)由\"法益衡量\"比較，契合人們普遍認(rèn)同、社會秩序維系所必需的基本正義理念。

（二）情理認(rèn)同的司法裁判蘊含

日本學(xué)者滋賀秀三認(rèn)為，情理在本質(zhì)上就是“常識性的正義衡平感覺”?！俺ＷR性的正義衡平感覺”對于情理的概括最為形象，主要蘊含三個特性：第一，正義感覺。比如，欠債還錢、殺人償命在我國古代社會是深入人心的精神信仰，債務(wù)得到償還、死者得到償命，人們的正義感往往就會得到滿足，這種同態(tài)復(fù)仇性質(zhì)的報復(fù)性懲罰思想縱然在今天看來是盲目、愚昧的，但在懲罰正當(dāng)性的報應(yīng)主義那里確實存在社會基礎(chǔ)。第二，衡平裁量。欠債還錢、殺人償命雖然在形式上是正義的，滿足了人們對于同態(tài)復(fù)仇最原始的報應(yīng)思想，但是也是有適用條件的。比如，在\"受虐妻子殺夫案\"等類似案件中，由于作為被害人的丈夫存在人性缺陷、行為過錯的前提，妻子在長期遭受家庭暴力、精神壓力的困境中忍無可忍殺夫的行為，足以獲得社會公眾的同情和理解，甚至是贊同和支持。畢竟，人們對于正義的解釋是具體而非抽象的，在邪惡行為、過錯得到執(zhí)政者運用公力手段懲罰時，人們內(nèi)心關(guān)于正義實現(xiàn)的感激往往會以“青天”的贊譽附加，對于公力手段尚未顧及或者難以顧及的情形，遭受欺凌的受害者奮起反抗以私力救濟手段完成懲罰目的，雖然死亡后果客觀存在，但是公眾對于“殺人償命”正義的理解和認(rèn)同則要接受衡平裁量的內(nèi)心驗證。第三，常識性的思想認(rèn)同。在長期共同的社會生活中，人們對于正義的理念、標(biāo)準(zhǔn)和評價已然不需要刻在石碑、銅表上的銘文為指導(dǎo)，觀念的價值認(rèn)同和裁判思維已經(jīng)深深根植于人們內(nèi)心的道德取向，在“情理上如何\"不需要復(fù)雜理性的分析，而只是公眾潛意識中的常識性判斷而已。

在防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”的司法判斷中，法益衡量說”與“法定刑比較說”在同質(zhì)法益的類型比較中當(dāng)然可以得出不違背情理認(rèn)同的結(jié)論，但在異質(zhì)法益類型中可能并不湊效。異質(zhì)法益類型之所以為\"異”，可能更多地涵攝了規(guī)范分析之外的價值判斷因素。由此可言，在法益類型區(qū)分融入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛噙^程中，對于異質(zhì)法益類型，需要在情理認(rèn)同的司法裁判視域格外注意。法不外乎人情\"的古老法諺清晰地提示我們，法律是一切道德規(guī)范的文本性凝結(jié)，任何脫離情理的法律要么是惡法要么是立法技術(shù)缺陷，需要我們在具體適用法律時接受常情、常理和常識的檢驗而不能抱守形式主義的機械司法觀。在\"于歡案\"中，雖然周光權(quán)教授主張的持續(xù)侵害可以評價為《刑法》第20條第3款的“行兇\"觀點比較新穎和前衛(wèi)，但沒有人否認(rèn)不法侵害人在持續(xù)侵害過程中人格侮辱的卑劣性和極端性，本案一審判決之所以引起廣泛質(zhì)疑，根本原因在于判決忽視了裁判應(yīng)當(dāng)蘊含深刻的情理認(rèn)同。

（三）法律家長主義的基本立場

家長主義又稱為父愛主義，意思是指像父親那樣行為，或?qū)Υ讼驅(qū)Υ⒆右粯?。英國哲學(xué)家約翰·密爾在《論自由》一書中最早指出，為了兒童或神經(jīng)錯亂者的自身利益，可以允許實施家長式干預(yù)，這是家長主義的最初萌芽。哈特在《法律、自由與道德》一書中也提出，在謀殺案或者傷害案的指控中，排除受害者的同意作為辯護(hù)理由的規(guī)定，堪謂一種家長主義的極佳典范。所謂法律家長主義，主要是借助\"家長會干涉子女自我危害行為\"這一現(xiàn)象和概念，來比喻國家、政府和法律對公民個人進(jìn)行某種干預(yù)。事實上，現(xiàn)階段法律家長主義的基本蘊含，已經(jīng)逐漸向法律作為社會管理的手段參與社會理性規(guī)制的宏觀方向轉(zhuǎn)化。司法實踐中，法律家長主義的應(yīng)用也是十分廣泛，例如，美國法庭長期以來都認(rèn)為，國家對未成年人及行為能力管理不足者具有作為“監(jiān)護(hù)人的權(quán)威”，這種權(quán)威給國家以權(quán)力，或者說是義務(wù)，照顧這些需要被保護(hù)者的利益，國家依據(jù)國家監(jiān)管原則保護(hù)無助人士不受來自他人及其他外部危險的侵害。國家對無助者的這種保護(hù)就是“家長主義”，“閃電的多樣性使其可能擊中我們?nèi)魏稳?，因此，我們真該好好利用（家長主義）”。在根源上，家長主義介人公民社會生活的潛臺詞是，國家“缺乏對公民自治能力和水平的完全信任”?，F(xiàn)階段，學(xué)界大都認(rèn)為法律家長主義是國家為了公民的益處而以法律的形式對公民自我損害的行為進(jìn)行干預(yù)或限制。比如，對于被害人同意、自殺、安樂死等傳統(tǒng)型夾雜道德爭議與法律疑難的問題，大多納入法律家長主義的視角進(jìn)行分析?，F(xiàn)階段，學(xué)界基本都承認(rèn)，法律家長主義彰顯了國家的存在價值和責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)拇嬖跇討B(tài)，在整體上對于分散的、獨立的公民個體及其權(quán)利實現(xiàn)而言具有特殊的保障效益。法律家長主義作為一種證成性的政治道德立場，在社會共同體背后的價值網(wǎng)絡(luò)中占據(jù)著重要且獨特的位置。這主要表現(xiàn)在，法律家長主義是國家在公民共同善事業(yè)上所擔(dān)負(fù)的實質(zhì)角色的反思性力量，在公民個體事務(wù)的繁榮與國家政治行動的本旨之間建立有機的關(guān)聯(lián)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，在整體、宏觀的政治道德立場和公民共同善的視域，法律家長主義在現(xiàn)代社會的復(fù)雜生活中具有正當(dāng)性和必要性，對于系統(tǒng)推進(jìn)人類社會發(fā)展進(jìn)步顯然具有積極意義。

在正當(dāng)防衛(wèi)的分析視域，由于正當(dāng)防衛(wèi)是法律提倡、國家保障的“正對不正”自力救濟，即便在防衛(wèi)過程中造成不法侵害人傷亡后果，也不應(yīng)當(dāng)忽視防衛(wèi)行為的價值正當(dāng)性。正如周光權(quán)教授指出的那樣，針對持續(xù)侵害的反擊行為造成死傷后果的，在司法判斷邏輯上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮能否適用《刑法》第20條第3款的規(guī)定，只有在其適用存在障礙時，才可以根據(jù)《刑法》第20條第2款檢驗防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度。這里，在防衛(wèi)行為造成死傷后果的情形下優(yōu)先考慮防衛(wèi)正當(dāng)性的法律立場甚或無限防衛(wèi)權(quán)，顯然是法律家長主義立場的基本結(jié)論。畢竟，推進(jìn)共同善的政治道德立場，是法律家長主義社會秩序維系與文明構(gòu)建的內(nèi)在機理。同樣需要注意的是，上文的分析也表明，在防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度\"的司法判斷中，“法益衡量”與“法定刑比較\"兩種測量工具在“異質(zhì)法益\"的類型中顯得無能為力，規(guī)范分析的立場不能承載司法裁判的功能。此時，在規(guī)范分析疲軟的窘?jīng)r下，就應(yīng)當(dāng)將目光轉(zhuǎn)向視野更為宏大的價值分析立場，而法律家長主義恰恰蘊含著濃厚的價值分析成分，因此將其納入“法益類型區(qū)分”與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃痉ㄅ袛嗑哂谐浞值睦碛伞?/p>

五、結(jié)語

由于社會生活的復(fù)雜性和多樣性，世界上基本不存在統(tǒng)管天下、放之四海而皆準(zhǔn)的原則，任何原則都有例外。那種企圖以一種理論學(xué)說解決某領(lǐng)域內(nèi)所有問題的希冀往往是徒勞的。因此，在正態(tài)分布原理指導(dǎo)下，在原則之外尋求例外之補充，才是尊重社會復(fù)雜性、事實多樣性的務(wù)實之道。在防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度\"的司法判斷中，“法益衡量”與“法定性比較”的應(yīng)用空間并非無限，其只能在“同質(zhì)法益\"類型內(nèi)發(fā)揮效用，對于“異質(zhì)法益\"類型顯然是無能為力的，這正是刑法分則法益內(nèi)容復(fù)雜性的真實表征?，F(xiàn)階段，學(xué)界對防衛(wèi)行為\"明顯超過必要限度”的判斷觀點之所以迥異不堪，很大程度上是因為陷入了就事論事、無對話基礎(chǔ)的邏輯怪圈，對于防衛(wèi)行為保護(hù)法益與不法侵害行為破壞法益之間孰優(yōu)孰劣的判斷不可避免地陷入了自說自話的“主觀感覺”。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以法益類型區(qū)分作為討論的前提和基礎(chǔ)，對于“同質(zhì)法益”與“異質(zhì)法益”的區(qū)別首先予以界定和承認(rèn)，然后分別納入規(guī)范分析與價值分析的不同判斷視域，從而可以得出相對科學(xué)和一致的結(jié)論。

Abstract： There is still significant controversy over the nature of defensive actions and judicial judgments that clearly exceed necessary limits.Although the basicadaptation theory，the necessary theory，andthe appropriate theory each have their ownemphasis，theycan be integrated into the abstract perspective of'legal interest measurment in essence.The'comparative theory of statutory punishment'in the theory ofbasic adaptation serves as an important reference coeffcient for'measuring legal interests'.Although it hasanobjective basis inactual law，it cannot beself consistent in the punishment systemand mayartificially weaken the special value of legitimate defense.The measurement of legal interests，based on its shortcomings such as insufficient comprehensiveness，limited conditions，and practical dificulties，cannot become aunified benchmark for judging the nature of defensive actions.According to the diferentiationoffunctional types，legal interests can bedivided into two types： homogeneous legal interests and heterogeneous legal interests.On the basis of distinguishing the types of legal interests，for homogeneous legal interests，thepathof normative analysis and comparative balance is basically feasible regarding whether defensive actions 'clearly exceed the necessary limits'，and can be directly compared and judged based on the objective degree of damage;However，for heterogeneous typesof legal interests，there is nounified comparative basis between the harm caused byilegal infringementand the harm caused by defensive actions.A purely normative analysis perspective of legal interest measurement' cannot carry the function of judicial discretion and requires the intervention of value analysis.The diferentiationof legal interest types is integrated into the judgment process of excessive defense，which is supported by the judicial expression oftheconceptof justice，the judicialconnotationof emotional recognition，andthe basic stanceof legal paternalism.

Keywords： excessivedefense; exceeding necessary limits significantly;legal interestmeasurement; classification of legal interests