永續合約交易的刑法規制

摘 要：永續合約在虛擬貨幣交易平臺的法律定性問題，司法實踐中存在重大爭議。以BKEX案的罪名適用為切入點，最高院指導案例146號確立的“純粹射幸性標準”不應機械適用具有高杠桿屬性的永續合約。德國刑法“容許風險理論”為金融創新預留空間，結合“社會相當性準則”，規范運營的永續合約因滿足風險對沖等經濟需求，與賭博行為存在本質區隔。故而應采取實質標準，即以是否具備價格發現機制、能否實現風險對沖作為區分永續合約與賭博的標準。指導案例強調的“買定離手”“平臺對賭”可作為認定開設賭場罪的形式標準，“經濟功能缺失”為實質標準。在立法未完善前，對永續合約應以操縱證券期貨市場罪為主要規制路徑，非法經營罪為次要選擇，構建“行政先行、刑法兜底”的協同治理模式。

關鍵詞：永續合約；開設賭場罪；操縱證券期貨市場罪；刑法規制

收稿日期：2025-03-11。

*基金項目：2024年度山東省社會科學規劃研究專項“通用人工智能大模型的數據風險及其法律規制研究”（24CFZJ22）。

作者簡介：賀英杰，男，碩士研究生，Email：heyingjie0112@163.com，研究方向為刑事司法學。

① 永續合約（Perpetual Futures）是一種無到期日的金融衍生品，通過資金費率機制維持與現貨價格的關聯，由Bit MEX平臺首創，目前已成為數字資產衍生品交易的主要形式。

② 比特幣（Bitcoin）是一種集去中心化、加密算法和共識機制的數字貨幣，由中本聰于2008年提出并在2009年發布源代碼實現。其核心技術為區塊鏈，采用工作量證明（PoW）機制維持網絡安全與交易確認，具有總量恒定（2100萬枚）、半衰周期固定（約4年）等特征。

③ 以太坊（Ethereum）是一種基于區塊鏈的分布式計算平臺，由Vitalik Buterin于2015年發布。其核心創新在于實現了圖靈完備的智能合約系統，通過以太坊虛擬機（EVM）支持去中心化應用的開發與運行，2022年9月完成向權益證明（PoS）共識機制的轉換，顯著提升了網絡效率。

隨著我國數字經濟深入發展，虛擬資產市場活躍程度持續攀升。2021年9月，央行等十部門聯合發布《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，將虛擬貨幣相關業務認定為“非法金融活動”，明確要求打擊相關違法犯罪行為。然而，域外監管取向則呈現顯著差異，美國商品期貨交易委員會（CFTC）已將加密貨幣衍生品納入商品期貨監管框架，歐盟則通過《加密資產市場監管法案》（MiCA）構建專門法律框架。監管路徑的分化導致司法實踐對永續合約性質認定困難，一方面，永續合約具備價格發現與風險對沖的金融功能；另一方面，部分平臺濫用高杠桿、缺乏風控，確實表現出賭博特征。如何對其進行法律定性和規制，已成為刑法學界與金融監管領域中亟待厘清的前沿課題。

一、案情回顧

（一）BKEX案件事實：永續合約交易模式與平臺運營機制

BKEX作為一家加密資產交易平臺，其永續合約交易模式①具有鮮明的金融創新特征，該平臺于2018年設立，主要提供以比特幣（BTC）②、以太坊（ETH）③等加密資產為標的物的永續合約交易服務，構建了一個以數字資產為基礎的創新型金融衍生品市場，其運營機制呈現三個典型特征。

首先，在交易模式設計上，BKEX采用標準化的永續合約交易制度。投資者可以選擇做多（long）或做空（short）

做多與做空是金融衍生品交易的基本方向。做多（Long Position）指買入資產并期待價格上漲以獲利；做空（Short Position）則指通過借入并賣出資產，期待價格下跌后買回獲利。這兩種交易方向構成了市場的雙向波動機制，是價格發現功能的重要體現。不同標的物的永續合約，合約規模最小為0.01BTC，最大杠桿倍數杠桿倍數指投資者可使用的借貸資金與其自有資金的比率，100倍杠桿意味著投資者可以用1單位保證金控制100單位的合約價值，既提升了收益潛力也顯著增加了風險。設定為100倍。平臺通過“做市商制度”"做市商制度（Market Making System）是一種通過專業交易機構持續提供買賣雙向報價以維持市場流動性的機制安排。做市商承擔著價格發現和流動性供給的雙重功能，通過買賣價差（Bid-Ask Spread）獲取交易收益，其報價行為需遵循最小報價數量和最大價差等監管要求。提供雙向報價，設立專業做市團隊通過API協議"API（Application Programming Interface）協議是一種標準化的程序接口協議，在金融交易領域主要用于實現高頻交易、算法交易等自動化交易策略。它允許做市商通過程序化方式實時接入交易系統，進行報價推送與訂單管理，從而提供持續、穩定的市場流動性支持。提供基礎流動性，同時搭建高頻交易引擎實現用戶間的訂單撮合，設置“資金費率機制”"資金費率機制是永續合約市場中用于維持合約價格與現貨價格趨同的周期性結算機制。當合約價格高于現貨價格時，多頭向空頭支付資金費率；反之則由空頭向多頭支付。該機制通過市場力量自動調節，有效防止合約價格與現貨價格的持續偏離，是永續合約市場的核心穩定機制。（Funding Rate）以維持現貨價格與合約價格的錨定關系。這種機制設計與芝加哥商品交易所（CME）的期貨交易模式高度相似。

其次，在風險控制體系方面，平臺建立了多層次的風險防范機制。第一，實行分級保證金制度（初始保證金率1%～5%），根據持倉規模和杠桿水平動態調整維持保證金比例。第二，設置強制平倉機制，在賬戶權益率低于閾值時自動觸發。第三，建立風險準備金制度，用于對沖極端市場波動風險。這些制度安排體現了成熟金融衍生品交易的專業性特征。在清算程序中，采用多交易所加權平均的“標記價格”進行保證金計算，以降低單一價格源操縱風險。

最后，在合規管理層面，盡管平臺形式上采納“了解你的客戶”（KYC）原則，但法院查明其身份認證機制形同虛設，大量存在“一證多戶”現象，且反洗錢審查執行不力、跨境資金監控缺位。同時，第一，平臺在未取得金融牌照的情況下即開展衍生品交易業務。第二，未能建立有效的分級準入與風險評估機制。第三，資金隔離制度缺失，用戶資金與平臺自有資金混同管理。這些合規漏洞不僅增加了投資者風險敞口，也為后續司法機關以開設賭場罪定性提供了事實基礎，直接影響了其行為的刑法定性，引發了永續合約交易究竟應歸屬于正當金融創新還是變相賭博的爭議。

（二）一審判決要旨：開設賭場罪的認定理由

湖南省某人民法院在2024年對該案數名涉案人員作出一審判決，以開設賭場罪對平臺運營方予以定罪處罰。

參見鄭某開設賭場案，湖南省平江縣人民法院（2024）湘0626刑初325號刑事判決書；葉某開設賭場案，湖南省平江縣人民法院（2024）湘0626刑初519號刑事判決書；陳某某開設賭場案，湖南省平江縣人民法院（2024）湘0626刑初515號刑事判決書等。法院的認定理由主要基于以下三個維度：

其一，從行為性質判斷。法院認為永續合約具有明顯的射幸性特征

射幸性（Aleatory Nature）是指交易行為中的獲利與損失嚴重依賴于不確定的未來事件。高杠桿率、高頻交易等因素導致的交易結果顯著偏離標的物基礎價值波動的特征，往往被視為構成射幸性的重要判斷要素，是區分正常金融交易與賭博行為的關鍵法律考量因素之一。。判決書指出，平臺提供的高杠桿交易模式制造了額外的財產損失風險，使投資者在極短時間內可能獲得巨額收益或損失，符合賭博的客觀不確定性特征（許德風，2016），且平臺通過收取手續費方式獲利，與傳統賭場“抽水”模式

“抽水”模式（House Edge）是博彩業態中經營方從參與者交易額中按比例抽取固定收益的盈利機制。在金融監管框架下，若交易平臺主要通過類似機制獲取收益，而非基于合理的交易服務費用或做市差價，往往被視為具有賭博營業性質的重要特征之一。具有同質性（蔡穎，2023）。

其二，從主觀意圖考察。法院強調平臺運營方存在明確的賭博引誘故意，并從中抽取手續費獲利。第一，平臺未嚴格執行投資者適當性管理，允許不具備專業投資能力的普通用戶參與高風險交易。第二，通過社交媒體等渠道大量吸引散戶投資者，并以“穩賺不賠”等宣傳語誘導交易。第三，在用戶虧損后誘導其追加投資以“回本”，體現出典型的賭場運營特征。

其三，從危害后果分析。據統計，該平臺涉案金額高達3億元人民幣，超萬名用戶遭受財產損失，多人因巨額虧損導致家庭破裂、負債累累，甚至出現極端情況。法院據此認定，平臺借由數字化包裝的永續合約系統本質構成“賭博工具”，其準入門檻的降低化與參與范圍的普適性，在危害性層級上與傳統賭場并無本質區別。

（三）引發的法律爭議：金融創新與賭博的界限

BKEX案一審判決引發了金融創新與賭博認定的法理爭議，核心分歧集中于以下方面。

第一，永續合約的法律屬性認定存在重大分歧。支持判決觀點者認為，永續合約本質上是一種“零和博弈”

零和博弈（zero-sum game）是博弈論中的一個基本概念，指參與者之間的得失值代數和為零，一方的收益必然對應另一方的損失的博弈情形。，與賭博無異；反對者則強調其具有正當的金融衍生品屬性，在價格發現、風險對沖等方面發揮著重要功能，通過實物交收與現金結算機制使現貨與期貨市場聯動，促使期現價格在套利驅動下最終收斂（程紅星，2022）。

第二，對射幸性判斷標準存在爭議。判決將高杠桿等同于射幸性的論證邏輯受到質疑。有學者指出，傳統期貨交易同樣有杠桿機制，廣泛存在純粹投機活動（安毅和宮雨，2014），若以此認定賭博屬性，將導致大量合法金融工具面臨類似質疑，關鍵在于區分投機（speculation）

投機（speculation）是指經濟主體基于對未來市場價格變動的預期而進行的套利行為，具有風險可控、依賴信息分析和理性決策等特征。與賭博（gambling）

賭博（gambling）是參與者在既定規則下將資金或資產置于純粹的機會事件中以期獲得回報的行為，其結果完全依賴于隨機性，不存在理性分析的空間。的本質差異。

第三，對金融創新規制路徑選擇存在沖突。部分學者主張將永續合約交易納入刑法調整范疇，認為其對社會風險的潛在危害需通過刑法予以遏制，應采取嚴格的法益保護模式予以規制。與之相對，部分學者援引羅克辛教授的目的理性犯罪論體系，強調刑法應在不可放棄的可罰性領域謹慎運用，法益保護應受到刑事政策限制（陳興良，2022）。因而，刑法的謙抑性要求對金融創新采取克制態度，避免通過刑法過度干預而阻礙正當金融創新發展。

二、永續合約的基礎理論研究

（一）金融衍生品的發展演進：從傳統期貨到永續合約

從金融衍生品發展史觀察，自1993年，Robert J.Shiller首次提出永續合約概念以來，其作為一種創新型衍生品工具，逐漸發展成為數字資產領域的重要交易機制（Shiller，1993）。傳統期貨合約通過實物交割或現金結算方式鎖定遠期價格，其固定到期日的制度設計在滿足套期保值需求的同時，也帶來了移倉換月成本和期現套利等市場效率損失，永續合約通過創新性地引入資金費率機制，實現了無限期延續持倉的可能，有效降低了市場摩擦成本（He等，2022）。從衍生品交易要素演進來看，永續合約在保留傳統期貨“杠桿交易”和“雙向持倉”等核心特征的基礎上，構建了更為靈活的清算機制，其采用的“標記價格”

標記價格（Mark Price）是永續合約交易中的一種價格機制，通過對現貨指數價格、公平價格等多個價格指標進行加權計算得出，以降低價格操縱風險和減少交易對手方風險。制度通過引入多個價格源的加權平均，優化了傳統期貨單一結算價格容易被操縱的缺陷（Ackerer等，2023）。然而，永續合約在數字資產領域的廣泛應用也引發了新的法律規制難題。由于現行期貨交易法律框架主要針對標準化的實物交割合約，對于永續合約這類創新型衍生品的監管存在制度空白。這種規制真空不僅增加了市場風險，也為部分平臺規避監管、開展違法活動提供了可能，BKEX案即為典型示例。

永續合約與傳統期貨合約的核心差異在于時間維度的設計與結算機制的創新。傳統期貨合約具有“當前訂約、未來履行”的合同屬性（劉燕和樓建波，2012），交易者需要在合約到期前選擇平倉或交割，這種時間約束導致期貨價格受到“基差收斂效應”

“基差收斂效應”指期貨合約臨近到期日時，期貨價格與現貨價格之差（基差）必然趨近于零的經濟現象，該現象源于套利機制的作用，是期貨市場價格發現功能的核心體現。（Basis Convergence Effect）的影響，即隨著到期日接近，期貨價格必然趨向于現貨價格（李夢琪等，2020；Working，1949），而永續合約通過消除到期日限制，擺脫了這一約束，轉而引入資金費率機制作為價格錨定工具（He等，2022）。永續合約通過周期性資金費率結算創造了一種全新的債權債務關系，其資金費率計算通常采用以下基本公式：

FR=rbase+α×Pperp-PindexPindex

其中，FR表示資金費率，rbase表示基礎利率，α表示期現價差系數，Pperp表示永續合約價格，Pindex表示現貨指數價格。

See BitMEX， Perpetual Futures Guide. https：//www.bitmex.com/app/perpetualContractsGuide.這種設計使得多空雙方形成一種類似于“連續重置互換”（Continuous Reset Swap）的法律關系，而非傳統期貨中的“遠期交割承諾”。此種法律關系的變革，直接影響了永續合約的法律定性和監管定位。傳統期貨的監管框架主要圍繞交割風險和結算風險構建，而永續合約則需要關注資金費率機制的公平性和市場連續性風險，對現有法律規制體系提出了全新挑戰。

（二）永續合約的市場功能：價格發現與風險對沖

永續合約的市場功能可從價格發現和風險對沖兩個維度進行刑法評價。就價格發現功能而言，永續合約通過連續性雙向報價機制形成的市場價格，能夠有效反映市場參與者對標的資產價值的預期。這種價格形成機制與傳統期貨市場的價格發現功能具有同質性，其本質是基于市場供需關系的價值判斷，而非單純依賴偶然性的射幸行為（Alexander等，2020）。在風險對沖層面，相較于期貨的定期交割約束，其無限期特性使投資者得以構建長期對沖策略，避免頻繁移倉成本。這種制度設計契合了加密資產市場24/7交易特征（Bouri等，2019），為風險管理提供了更為靈活的工具選擇。正是此種基于經濟理性的配置需求，與開設賭場罪中純粹以營利為目的的莊家盈利模式存在本質區別（左袖陽，2023），體現了金融工具的正當價值。

然而，永續合約的上述市場功能需建立在完善的合規體系基礎之上。這包括投資者適當性管理、系統性風險防控以及市場操縱行為監控等制度安排。缺乏這些制度保障，永續合約極易異化為純粹的投機工具，進而突破金融創新的正當性邊界，構成刑法規制的對象，也是司法實踐中區分合法金融交易與非法賭博行為的重要判斷標準（蘇盼，2025）。

（三）監管困境：創新業態與傳統規制的張力

數字資產永續合約的出現使傳統金融監管體系面臨重大挑戰。從技術層面看，永續合約交易平臺普遍采用高頻交易算法與復雜的資金費率機制，使交易行為呈現高頻化、隱蔽化特征，傳統監管手段面臨“技術失靈”困境。特別是在跨境交易情境下，由于虛擬資產的去中心化屬性，屬地監管原則難以有效適用，導致監管信息割裂與監管真空（Mcqueen，2023）。從法律規范層面看，現行的《期貨和衍生品法》主要針對標準化期貨合約構建監管框架，對于永續合約等創新業態缺乏精準定位。德國刑法學者哈塞默爾（Winfried Hassemer）教授提出的“干預最小化理論”提示，在法益保護與創新發展的張力中，應優先考慮非刑事的規制手段（Hassemer，1981），構建“分層分類、風險定向”的監管框架，既防范系統性金融風險的傳導與放大，又為金融創新預留合理空間，避免規制過度阻礙正當市場發展。

三、開設賭場罪適用的否定性論證

（一） 射幸性的刑法解釋：兩種交易機制的本質區隔

從刑法教義學角度考察，射幸性構成賭博認定的核心要素（唐英，2015）。最高人民法院146號指導案例明確將“以偶然事件決定輸贏”作為認定賭博的重要標準（湯媛媛等，2022）。然而，永續合約與純粹射幸性存在本質區別，主要體現在交易機制與決策空間的根本差異上。

永續合約基于雙向交易機制，參與者可以自主決定交易方向、規模與時點，根據市場信息調整交易策略（He等，2022）。德國刑法學者韋爾策爾的“社會相當性”（Soziale Adquanz）理論揭示，符合特定社會領域功能需求并獲專業群體認可的行為，即使存在風險因素，也應排除刑法干預（漢斯·韋爾策爾，2015）。德國聯邦最高法院在金融案件審理過程中曾參考該理論，通過考量金融活動的社會功能與價值，構建了區分正當金融風險與不法行為的判斷框架。

永續合約作為金融創新工具，其價格形成機制建立在市場供需關系基礎上，而非隨機性事件。以BitMEX、Binance等主流平臺為例，永續合約通過獨特的資金費率機制確保合約價格與現貨價格的動態錨定。當合約價格高于指數價格時，多頭向空頭支付資金費率；反之則由空頭向多頭支付。實際交易數據顯示，比特幣永續合約的資金費率通常在±0.01%至±0.1%之間波動，這種小幅調整確保價格的合理區間，從根本上區別于賭博的高度不確定性（馮果和余猛，2021）。從交易結構看，永續合約平臺主要通過固定的交易手續費獲取合理收益，與賭場“莊家抽水”模式有本質區別（蔡穎，2023）。全球主要永續合約交易平臺的手續費率一般在0.02%～0.075%范圍內，這與傳統證券及期貨市場的費率水平相當，是金融中介服務的合理定價。與賭場“零和博弈加抽水”模式不同，平臺收入不依賴于用戶虧損，交易對手是市場中的其他參與者而非平臺本身。

（二）法益保護的差異化分析

在法益保護理論框架下，賭博犯罪的保護法益主要包括社會管理秩序和公民財產安全（王鋼，2025）。永續合約平臺建立了完整的投資者保護機制，包括投資者適當性管理、資金第三方托管、價格異常監控等。例如，香港證監會在2023年發布的《虛擬資產交易平臺監管指引》中明確要求交易平臺實施投資者適當性評估、資金隔離和風險揭示等措施。這些制度構成了對投資者財產權的實質保護，與賭博活動完全缺乏保護措施形成鮮明對比。德國法學家哈塞默爾的“保護法益的消極限定功能”（negative Begrenzungsfunktion des Rechtsgutschutzes）理論表明，法益侵害性應作為判斷行為可罰性的前提條件，而非充分條件。在其著作《刑法的基礎》一書中，哈塞默爾明確指出：“當行為具有社會功能價值且建立了合理風險控制機制時，即使存在一定風險，也不構成刑法意義上的法益侵害。”（Hassemer等，1981）永續合約交易通過系統性風險控制措施，將投資風險控制在理性范圍內，符合法益保護的實質要求。

從風險分配層面看，永續合約市場建立了多層次的風險分散機制。成熟的永續合約交易平臺通常采用三級風險防護體系：第一層是分級保證金制度，根據風險敞口動態調整保證金要求；第二層是強制平倉機制，在賬戶權益率低于閾值時自動觸發，防止風險擴散；第三層是風險準備金，用于覆蓋極端市場條件下的系統性風險。例如，Deribit平臺的保險基金規模到2024年底已增長至約1.4億美元，專門用于應對極端市場波動。

See Deribit Reports Q4 and 2024 Year End Volumes; Provides Operational Update， https：//insights.deribit.com/exchange-updates/deribit-reports-q4-and-2024-year-end-volumes-provides-operational-update/.這種風險分散架構體現了金融市場的專業性特征，與賭博活動中風險完全集中于個體參與者的模式存在本質區別。

從市場微觀結構角度，永續合約的訂單簿深度、價格連續性和流動性支持機制，共同構成了有效價格發現系統。研究數據顯示，主流永續合約平臺的訂單簿通常在每個價格級別維持相當規模的流動性，確保價格平滑過渡而非離散跳躍。例如，比特幣永續合約的bid-ask spread（買賣價差）通常僅為0.01%-0.03%，遠低于傳統投機性市場。這種連續價格形成機制為交易者提供了理性判斷空間，而非如賭博般依賴純粹概率。

（三）永續合約的經濟功能：資源配置與風險分散

永續合約的經濟功能超越了單純資金博弈，具有明確的社會價值，這構成了其與賭博活動根本區別的重要維度。羅克辛教授認為，在現代技術社會中，刑法應當通過風險允許性（erlaubtes Risiko）的法理來平衡社會發展與法益保護的關系，對于那些雖有風險但對社會發展具有必要性的行為，應當在一定限度內予以容忍，而不應通過過度的刑法干預抑制社會進步所需的創新活動。永續合約通過高效的價格發現機制

價格發現功能，指金融市場中，交易主體通過做市交易（market making）與套利（arbitrage）等價格形成機制，將信息流與資金流轉化為反映標的資產內在價值的均衡價格（equilibrium price）的過程。這一功能體現了市場對基礎資產的有效定價（efficient pricing）與價值發現（value discovery）機制，與缺乏實體經濟基礎的零和博弈有本質區別。，將分散的市場信息轉化為清晰價格信號，引導社會資源投向價值高的領域。例如，以太坊永續合約的溢價水平通常被視為市場對網絡升級的預期指標，高溢價往往預示著積極的技術進展。實證經驗表明，成熟衍生品市場的價格通常具有較強的預測能力，能夠提前反映市場趨勢變化，為實體經濟決策提供重要參考（林輝等，2022）。這種價格信號功能是市場經濟的核心機制（姜洋，2018），與賭博活動的“零和博弈”有本質區別。

永續合約為風險厭惡者與風險偏好者搭建了風險轉移平臺，實現社會整體的風險優化配置。以比特幣礦企為例，這些企業通常以美元支付固定電力成本，但收入卻以波動的比特幣形式獲得。礦企可通過做空期貨合約或購買看跌期權來對沖風險，為預期收入設置價格下限。

See Deribit Insights， “Hedging With Derivatives For Cryptocurrency Miners”， https：//insights.deribit.com/education/hedging-with-derivatives-for-cryptocurrency-miners/.交易數據顯示，2024年第一季度比特幣永續合約交易量是現貨產品的三倍。

See Coinbase Institutional，“A Primer on Perpetual Futures”， https：//www.coinbase.com/institutional/research-insights/research/market-intelligence/a-primer-on-perpetual-futures.隨著挖礦難度增加，礦企正轉向如Luxor的哈希價格合約等衍生工具進行風險管理，這種風險分散功能降低了系統性風險，提升了市場整體韌性。

See CryptoSlate， “Bitcoin miners struggle， seek derivatives for risk management amid Bitcoin revenue decline”， https：//cryptoslate.com/insights/bitcoin-miners-struggle-seek-derivatives-for-risk-management-amid-bitcoin-revenue-decline/.德國學者哈貝馬斯的系統理論指出，現代社會各子系統通過功能分化實現整體穩定（尤爾根·哈貝馬斯，2018），金融衍生品市場作為風險管理子系統，具有維護整體經濟穩定的功能。永續合約市場的自我調節機制（資金費率調節、流動性補充、風險分散）體現了成熟金融市場的特征，與賭博活動由莊家單方面設置規則的模式有本質區別。

永續合約交易的流動性貢獻也構成其重要社會價值。研究表明，衍生品市場的存在顯著提升了基礎資產的流動性和價格發現效率（Ni等，2021）。在市場波動較大時，流動性往往成為稀缺資源，永續合約市場的持續報價和交易機制確保了資產在不同價格水平上的流動性，降低了市場摩擦成本，提升了資源配置效率。例如，在2020年3月市場崩盤期間，Kaiko的研究數據顯示，比特幣的買賣價差曾急劇上升至7.95%，但永續合約市場價差迅速恢復，且BitMEX的永續合約在2020年7月價差降至歷史低點0.17%，展示了衍生品市場更強的流動性恢復能力。

See Omkar Godbole， “Binances Bitcoin ‘Bid-Ask Spreads’ Tighten as Cryptocurrency Markets Mature，” CoinDesk， August 28， 2020， https：//www.coindesk.com/markets/2020/08/28/binances-bitcoin-bid-ask-spreads-tighten-as-cryptocurrency-markets-mature/.這種流動性供給功能是金融市場的核心價值，與賭博活動的純消費性質形成鮮明對比。

永續合約的專業交易特征也體現了其非賭博屬性。與賭博活動中的簡單規則不同，永續合約交易涉及復雜的技術指標分析、多維度風險評估和精細化策略執行。專業交易者通常結合基本面分析（如網絡活躍度、開發進度）與技術面分析（如資金費率偏移、持倉比例變化），構建系統化的交易策略。這種基于專業知識的決策過程，與依賴純粹運氣的賭博行為有本質區別。法律評價應當考量行為的社會經濟功能，而非僅關注形式特征。永續合約的專業性與社會功能，構成了其非賭博屬性的實質依據。

綜上，永續合約從交易機制、法益保護與經濟功能等方面均表現出明確的金融屬性，與賭博活動有本質區別。這些區別不僅體現在表面特征上，更深刻地表現在法益保護的內在邏輯與社會功能的實質差異上。因此，從刑法規范目的的角度出發，將規范運行的永續合約交易平臺認定為開設賭場罪缺乏充分的法理基礎。

四、金融市場犯罪的適用空間

根據前文論述，雖然永續合約交易本身并非賭博行為，但并不意味著其完全游離于刑法規制之外。以BKEX案為例，即使排除開設賭場罪的適用，平臺在運營過程中存在的違法行為，特別是市場操縱與非法經營行為，仍可能構成其他罪名。

（一）操縱市場行為的實質認定

為推動價格機制改革，我國政府在二十世紀九十年代實施了期貨交易制度（潘勝杰和蔣曉全，2024）。隨著市場的不斷發展與成熟，期貨市場操縱行為也呈現出明顯的演進特征。傳統期貨市場主要面臨“虛假申報”

虛假申報，指操縱者通過大量且頻繁地下達虛假委托并在成交前撤單（spoofing），制造市場交易活躍的虛假表象，誘導其他交易者作出錯誤定價判斷的市場操縱行為。、“對倒交易”

對倒交易，指操縱者利用自身或與他人串通，在特定價位通過買賣方向相反的對手方交易（wash trade），實現對市場價格和交易量的人為控制，損害市場定價效率的違法行為。、“蠱惑交易”

蠱惑交易，指操縱者通過散布虛假信息或誤導性信息（1 information），影響其他投資者的交易決策，進而實現市場價格操縱的欺詐性交易行為，嚴重違背信息披露的真實性原則。等典型操縱手法。隨著市場結構的復雜化和交易技術的進步，操縱手段逐步向程序化、智能化方向發展，出現了“算法操縱”

算法操縱，指利用程序化交易算法實施的市場操縱行為，包括層序報價（layering）、矩陣交易（matrix trading）等復雜策略，通過自動化手段制造虛假交易景象或影響市場價格走勢。、“高頻交易操縱”

高頻交易操縱，指利用高頻交易技術（HFT）的低延遲優勢，在極短時間內發送、修改或撤銷大量訂單，通過quote stuffing、momentum ignition等策略擾亂市場秩序，損害價格發現功能的違法交易行為。等新型違法形態。現代市場操縱行為體現出更強的隱蔽性和技術性（溫長慶，2024）。以2015年“伊世頓公司高頻交易操縱案”為例，行為人通過構建復雜的交易算法，在毫秒級別實施大量交易指令，通過“閃電操縱”手法半年內累計獲利超2億元。

參見高燕操縱證券、期貨市場案，上海市第一中級人民法院（2016）滬01刑初78號刑事裁定書。

首先，在永續合約市場中，跨市場價差操縱已成為一種頗具技術含量的新型違法形態。研究顯示，衍生品交易活動（如比特幣期貨）對現貨市場價格同步性和套利機會有顯著影響（Augustin等，2023）。行為人通過同時控制現貨市場和永續合約市場的交易，人為制造價格差異，從而獲取非法利益。這種操縱手法利用了永續合約的資金費率機制，具有更強的技術復雜性。從犯罪特征看，跨市場價差操縱通常表現為“多市場協同交易”模式，操縱者通過精確控制交易時序和數量，在不同市場之間制造虛假的套利空間。這種行為嚴重損害了市場定價效率，應當納入刑法規制范圍。跨市場價差操縱的認定需要考察行為人的整體交易策略，司法機關應當突破單一市場的觀察視角，綜合評估操縱行為對多個關聯市場的影響。

其次，“資金費率操縱”無疑是永續合約市場最具特色的違法手段。操縱者深諳結算時點這一市場弱點，通常會在結算前幾分鐘內突然交易，以制造畸形的資金費率。此類手法多發生在凌晨市場防備薄弱時段，在業內被形象地稱為“午夜突襲”。實踐中，操縱者先通過分析訂單簿深度找到價格最敏感的區間，隨后在結算前實施“分層爆破”"指操縱者分批次、逐級觸發市場價格波動的策略，通過小額分散交易規避風控系統監測。，并巧妙控制交易規模在監管警報臨界值以下。“閃電操縱”則主要依靠“微秒級延遲優勢”"交易者通過特殊硬件設施獲得的時間領先優勢，通常比普通市場參與者快幾微秒接收和處理市場信息。和“訂單流毒化”"即通過發布大量虛假或誤導性訂單干擾市場正常價格形成機制的行為。實現，操縱者通過近場服務器獲取時間優勢，在毫秒級時間內操作大量訂單制造“幻影流動性”"指表面上市場訂單簿顯示充足流動性，但這些訂單實際上會在被執行前迅速撤回，給市場制造虛假的流動性假象。。當其他交易者的算法做出反應時，操縱者迅速撤單并再反向建倉。這種“欺騙性掛單”行為嚴重擾亂市場秩序，不僅損害了當前的價格發現功能，更破壞了市場參與者對市場微觀結構的信任基礎。

永續合約平臺內部人員實施的內幕操縱構成另一種重要的違法類型。平臺內部人員憑借特殊的系統權限，可輕易獲取用戶持倉數據、訂單信息，進而實施“搶先交易”策略。內幕操縱通常涉及對交易系統的深度介入，操縱者可能通過修改系統參數、控制訂單執行等方式，獲取不當交易優勢，直接危害平臺的公平交易秩序。

（二）操縱證券期貨市場罪的適用

1.操縱行為的認定標準

從規范目的論出發，永續合約市場的操縱行為認定應當建立在“實質影響力標準”基礎之上。該標準要求不僅考察行為人的具體操縱手段，更應關注其對市場價格形成機制的實質干擾程度（鐘維，2022）。司法實踐中，操縱行為判斷應綜合評估價格偏離度，即價格變動是否顯著偏離市場合理區間；影響持續性，關注價格異常是否具有持續性特征而非短期波動；以及因果關系強度，深入考察操縱行為與價格變動之間的關聯程度。

為提升司法認定的精確性，建立量化評估體系便至關重要。這一體系應包含價格異常程度指標，通過標準差倍數等統計方法量化偏離的顯著性。同時，市場影響范圍指標能有效衡量受影響的交易量占比與波及的投資者數量，以及獲利程度指標用于評估行為人通過操縱獲取的非法收益規模。針對永續合約市場的技術特性，科學完備的操縱行為識別體系應涵蓋交易指令異常特征識別，包括高頻率報撤單模式與大額對倒交易等特征數據；資金流向關聯性分析，通過網絡圖譜技術識別多賬戶協同操縱行為；以及算法交易模式異常識別，重點監測利用程序化交易實施的“閃電操縱”等新型違法形態。識別規則應當植根于市場微觀結構理論，通過多維度的異常檢測指標體系實現對操縱行為的精準刑法評價：

（1）價格偏離顯著性檢驗：采用修正的Z-Score統計量，計算公式為

Z修正=Pt-P均值

σ×1+k×VtV均值

其中，Pt為可疑操縱期間價格，P均值為基準期間均價，σ為基準期間價格標準差，Vt為可疑期間交易量，V均值為基準期間平均交易量，k為交易量調整系數（通常取0.5-0.7）。當Z修正值超過2.58（置信度99%）時，可視為價格異常的初步證據。

（2）交易行為異常指標：包括訂單撤銷率（Order Cancellation Rate， OCR）、交易集中度（Trade Concentration Ratio， TCR）和價格沖擊系數（Price Impact Coefficient， PIC）。訂單撤銷率計算公式為：OCR=撤銷訂單數量/總訂單數量，當OCRgt;95%時可視為異常；交易集中度計算公式為：TCR=可疑賬戶交易量/總市場交易量，當TCRgt;30%時需重點關注；價格沖擊系數計算公式為：PIC=Δp/ΔV（價格變動與交易量變動比率），當PIC顯著高于歷史均值時可能表明存在操縱。

（3）賬戶行為關聯分析：通過構建“交易行為網絡圖”（Trading Behavior Network），識別多賬戶協同操縱模式。關鍵指標包括賬戶交易時序相關性（Temporal Correlation）、持倉互補性（Position Complementarity）和盈虧互換模式（Profit-Loss Swap Pattern）。

這些量化指標并非機械適用的充分條件，而是為司法認定提供科學依據的必要條件。在具體案件中，應當結合交易者主觀意圖、市場影響程度和獲利情況等因素，綜合判斷操縱行為的構成（鐘維，2022）。同時，鑒于金融市場復雜性，量化標準應當保持一定彈性，避免“過度數字化”導致的機械判斷風險。

2.構成要件的解釋適用

對《刑法》第182條規定的“證券、期貨”概念，應當采取目的解釋方法，將具備金融衍生品實質特征的永續合約納入規制范圍。原因如下，第一，永續合約與傳統期貨合約在經濟功能和市場影響上具有同質性；第二，操縱行為對兩類市場造成的法益侵害具有相似性；第三，金融創新的發展要求刑法解釋具有一定彈性空間。

《刑法》第182條要求行為人“以獲取不正當利益或者轉嫁風險為目的”實施操縱行為（劉憲權，2024）。在主觀要件上，操縱永續合約市場的行為人通常具有明確的牟利動機，應當遵循“意圖推定”的證明規則（鐘維，2023）。從交易策略的系統性考察行為人的主觀故意，關注交易行為是否呈現出明顯的操縱特征。同時，通過交易數據的統計分析，識別是否存在針對性的價格干預模式；以及結合通訊記錄、資金往來等間接證據，綜合判斷操縱意圖的存在。這種推定規則需要建立在充分的客觀證據基礎之上，并保障被告人的抗辯權。在建立操縱行為與市場影響之間因果關系時，應當采用“合理相關性”標準，而非要求絕對的排他性證明，即要求時間序列上的緊密關聯，操縱行為與價格異常之間存在明顯的時序對應；以及交易規模的相當性，行為人的交易量足以對市場價格產生實質影響；此外還包含其他因素的排除性分析，證明價格異常主要源自操縱行為而非市場自然波動。

3.刑事責任的確定

我國《期貨和衍生品法》清晰界定了行政、民事及刑事三種責任類型之間的相互關系與適用邊界（王健和張國勝，2022）。基于此，《刑法》亦可以通過階梯式的量刑檔次實現精準適用。可參考如下要素進行評估，第一，法益侵害程度，包括市場秩序破壞程度、投資者損失規模等；第二，行為危害性，考察操縱手段的復雜性、持續時間、影響范圍等要素；第三，獲利程度，將非法獲利規模作為量刑的重要參考因素。結合永續合約市場的特殊性，以下情節應當從重處罰：一是利用技術優勢實施的系統性操縱，如通過高頻交易系統實施的程序化操縱；二是造成系統性風險的重大操縱行為，導致市場出現連鎖反應的嚴重后果；三是跨市場操縱行為，利用多個市場聯動性實施的復合型操縱；四是再犯、累犯等具有主觀惡性的情形。機構實施的操縱行為，可以探索引入刑事合規機制。具體而言，可以建立合規整改標準，包括完善內控制度、強化風控措施、提升技術監控等要求，以及設置考察期制度，在行為人完成合規整改的基礎上，適用緩刑等非監禁刑罰。還可引入第三方評估機制，由專業機構對合規整改效果進行客觀評估，達到既能實現懲戒目的，又可促進市場主體建立長效的合規體系。

（三）非法經營罪的補充適用可能

1.構成要件分析

非法經營罪作為空白構成要件的典型代表，其違法性判斷需要援引行政法規范加以充實（勞東燕，2024）。德國刑法學者昆德（Kunde）認為，在經濟刑法領域，行政違法性往往成為刑事可罰性的前提條件。針對永續合約交易平臺而言，違法性判斷應當基于多重層面進行考量。首先，牌照合規性審查需評估平臺是否依法取得《期貨和衍生品法》規定的業務資質，包括是否具備特許經營許可證及相關業務資格認證。其次，實質業務范圍審查要深入分析平臺實際經營活動與許可范圍的匹配度，特別關注是否存在“掛羊頭賣狗肉”等變相經營現象。司法實踐中判斷此類違法性時，需遵循“管理秩序優先”原則，即要求法院首要評估行為是否對金融監管體系的完整性和有效性構成嚴重挑戰，是否規避了國家對特定金融活動的市場準入管控。例如，未經許可跨境提供衍生品交易服務、故意規避國內監管的行為通常被視為對金融監管秩序的嚴重破壞。

“情節嚴重”作為非法經營罪的成立條件，其判斷標準應依靠多維度評估。例如：首先，在量化指標維度上，具體可考量非法經營金額、受害投資者人數、違法行為持續時間等可計量要素。其次，風險程度維度上，應具體分析平臺是否采用過度杠桿設計、是否存在資金池操作、是否與其他金融機構形成風險傳染鏈條等因素，評估其對市場穩定性的實際危害程度。最后，主觀惡性維度上，則需關注運營者是否通過域名頻繁變更、采用“抗封鎖”技術手段、設立空殼公司等方式故意規避監管，以及是否實施虛假宣傳、夸大收益承諾等誤導投資者的行為。

2.與其他罪名的競合處理

永續合約交易平臺的違法行為往往同時觸及多個刑法規范，構成復雜的罪名競合關系。從法教義學視角而言，此類競合可表現為多種典型形態，一是與開設賭場罪之間形成想象競合，此情形主要發生于平臺不具備金融牌照且經營活動實質上呈現賭博性質時。二是與操縱證券期貨市場罪之間存在法條競合關系，其特點在于無資質經營行為與市場操縱行為相伴相生。此外是與集資詐騙罪之間形成特殊競合，此類情況下平臺常借非法經營之名行詐騙之實。在處理上述競合案件時，刑法適用應當堅守“重法優于輕法”以及“特別法優于普通法”這兩大基本原則。

確定罪數形態時，首先，應著重分析各項違法行為之間是否存在內在關聯性與整體性聯系；其次，分析行為對象是否指向同一法益或密切關聯的多元法益；最后，審視行為人主觀層面是否具有整體規劃的統一性。在處理罪名競合的復雜情形時，應遵循法益保護的優先序位歸責，直接法益侵害優先原則要求在行為同時涉及直接與間接法益時，優先適用保護直接法益的罪名；具體法益優先原則強調在抽象與具體法益并存情境下，應當側重具體法益的保護；重要法益優先原則則指出當多元法益交織時，應當確立對更具根本性法益的優先保護。針對永續合約平臺的非法經營行為，應當依據情節輕重進行分層次量刑，在基礎量刑情節層面，需考量經營規模、違法所得、涉案人員數量等客觀要素；風險加重情節維度則著重評估是否引發市場動蕩或影響金融體系穩定性；主觀惡性方面需深入考察行為人規避監管手段的復雜性與組織化程度；減輕處罰范疇需關注行為人是否主動中止違法行為或積極配合司法調查等。

五、域外監管經驗與我國路徑構建

（一）主要市場的監管框架

美國對永續合約的規制采取功能性監管路徑，將關注點放在金融產品的經濟功能而非形式特征上。美國商品期貨交易委員會（CFTC）在2018年CFTC v.McDonnell案中認定，虛擬貨幣及其衍生品滿足《商品交易法》中商品的廣義定義，應納入CFTC監管范疇（Kogan，2019），這一判決為后續監管執法奠定了法律基礎。在執法方面，美國監管機構通過《商品交易法》對永續合約實施嚴格監管，監管力度在近年持續加強。2023年，CFTC對Binance處以27億美元的罰款，明確未經注冊提供永續合約交易構成違法行為，

See CFTC， “Federal Court Enters Order Against Binance and Former CEO， Zhao， Concluding CFTC Enforcement Action，” Press Release No. 8837-23， December 18， 2023， https：//www.cftc.gov/PressRoom/PressReleases/8837-23表明美國監管機構對違規平臺采取零容忍態度。在市場準入方面，CFTC對永續合約交易平臺實行分類許可制度，大型平臺需獲取“指定合約市場”（DCM）牌照，適用全面監管；中小創新平臺則可申請“掉期執行設施”（SEF）牌照，享受相對寬松的監管標準。分級監管體系既確保了市場穩定，又為創新企業提供了發展空間。

與此同時，香港于2023年6月1日實施了虛擬資產交易平臺的全新發牌制度。據此，所有在香港經營業務或向香港投資者積極進行推廣的中央虛擬資產交易平臺，將需獲得香港證監會發牌。

參見上海證券報·中國證券網，“香港證監會：在港經營的虛擬資產交易平臺需獲發牌”，2023年2月20日，https：//news.cnstock.com/news，bwkx-202302-5019892.htm香港證監會（SFC）采取“風險比例”監管方法，根據投資者類型設置差異化保護措施，既保護投資者權益，又促進市場創新。香港采用“統一牌照”模式，將虛擬資產交易平臺與其他服務提供商納入同一監管框架，避免監管割裂。

See Gavin Cumming， “How Will Hong Kongs New Virtual Asset Licensing Regime Affect The Industry？”， Hong Kong， May 4， 2023. https：//www.ifcreview.com/articles/2023/april/how-will-hong-kong-s-new-virtual-asset-licensing-regime-affect-the-industry/.對于在香港有實質性業務的平臺，證監會提供了一年的過渡期，確保市場平穩過渡到新監管體系。這種做法體現了“嚴格監管、開放合作”的理念，通過明確的法律框架為虛擬資產市場提供確定性，吸引全球投資者和企業。

新加坡金融管理局（MAS）則通過《支付服務法》構建了以數字支付代幣（Digital Payment Token， DPT）服務為核心的監管框架。MAS對虛擬資產服務商采取了“活動導向”監管方法，要求提供加密資產交易服務的平臺需獲取相應牌照。2022年10月，MAS提出了限制零售投資者在加密貨幣市場使用杠桿交易的建議，并正在考慮是否對加密資產持有價值在個人凈資產中的占比進行限制（可能設為10%或20萬新元）。對于永續合約等衍生品交易，MAS明確要求平臺不得向零售客戶提供信貸便利或杠桿交易服務，應實施適當的投資者保護措施，并對客戶資產進行隔離管理，

See Monetary Authority of Singapore， “MAS Strengthens Regulatory Measures for Digital Payment Token Services，” November 23， 2023， https：//www.mas.gov.sg/news/media-releases/2023/mas-strengthens-regulatory-measures-for-digital-payment-token-services.而Coinhako等獲得MPI（主要支付機構）牌照的本土平臺，目前主要專注于現貨交易業務，不提供杠桿或保證金交易服務。

（二）我國規制路徑的完善建議

構建我國永續合約監管框架，應當借鑒國際金融監管理論中的“監管彈性”理論與“風險基礎監管”范式。監管彈性理論強調在金融創新領域，監管機構應當避免僵化的二元管制（完全禁止或完全放任），而應構建漸進式的“監管滑動尺度”

指根據金融產品或服務的風險程度采取相應比例的監管措施，實現監管資源的最優配置與監管效力的最大化。，根據創新業態的風險特征與成熟度動態調整監管強度。美國學者Brummer等提出的“監管創新三角”理論指出，金融監管需要在市場完整性、規則簡明性和金融創新三個目標之間尋求最優平衡（Brummer和Yadav，2019）。風險基礎監管范式則要求監管資源的配置與監管強度應與風險程度保持正比，構建“分層分類”的監管架構。這兩種理論為我國永續合約規制路徑設計提供了重要啟示，即在現有法律框架下，應當優先通過金融監管法對永續合約進行規范管理，刑法僅作為最后防線適用于明顯越過風險紅線的行為。這種“行政規制為主、刑法干預為輔”的協同治理模式，既能有效防范金融風險，又能為正當金融創新預留足夠空間。

基于永續合約的金融衍生品屬性并借鑒國際監管經驗，我國可構建符合本土金融環境的永續合約監管體系。首先，立法層面應當通過修訂《期貨和衍生品法》，將永續合約明確界定為“創新衍生品”，建立專門的監管框架。對于境內平臺，可采用類似香港的“主牌照+附加業務許可”雙層管理模式；而對境外平臺則可實施“監管協議+數據報送”的間接監管。同時，對于合規運營、風控完善的大型平臺，可以適用較為寬松的監管要求；對于創新型小微平臺，則通過監管沙盒機制

監管沙盒機制，指監管機構為金融科技創新主體提供一個可控的測試環境，允許其在特定范圍和時間內進行創新業務試點，在確保風險可控的前提下，通過實踐檢驗創新模式的可行性。進行試點監管。差異化監管策略既能維護我國金融主權，又能促進跨境市場互聯互通。其次，技術監管體系的建設尤為重要。近年來杭州互聯網法院已在司法區塊鏈電子存證領域進行了有益嘗試，截至2019年10月22日，存證總量已突破19.8億條。

參見中華人民共和國最高人民法院網站《杭州互聯網法院區塊鏈智能合約司法應用上線，存證量超19億條》，https：//www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/194221.html.這一模式可延伸至永續合約監管領域，通過構建基于區塊鏈的交易監測系統，實現對市場操縱行為的實時預警。

此外，刑法層面可運用司法解釋或立法解釋的方式，明確將永續合約納入操縱證券期貨市場罪的規制范圍。具體而言，應當在解釋“期貨交易”概念時采取目的解釋方法，將具有實質衍生品屬性的永續合約納入規制對象，從而填補刑法規制真空。同時，需要細化對新型操縱手法的認定標準。針對永續合約市場出現的“跨市場操縱”“算法操縱”等新型違法形態，制定具體的認定規則和證據標準，提升司法認定的準確性。在操縱市場罪的構成要件體系中，應當增加針對永續合約特點的具體規定，例如，明確將利用資金費率機制進行操縱的行為納入犯罪構成，細化對“實質影響”的認定標準以及完善對主觀故意的推定規則。

跨境監管合作是應對市場碎片化的必由之路，可以通過構建證券吹哨人保護的互認互信多邊監管網絡，允許舉報人在合作轄區內享受同等保護，進一步完善我國證券市場吹哨人制度（萬國華和邢琪，2023）。 在雙邊層面，與主要市場簽署監管合作備忘錄，實現監管信息的及時交換；在多邊層面，通過國際證監會組織（IOSCO）等平臺，參與全球性的信息共享網絡。重點是建立實時的市場監控數據共享機制，實現對跨境操縱行為的有效識別。這種區域合作模式可進一步擴大至新加坡、迪拜等重要離岸金融中心，構建互認互信的多邊監管網絡。

綜上，我國永續合約監管體系的構建應堅持“包容審慎”原則，避免簡單套用傳統監管思維或照搬域外經驗。監管框架需立足本國金融體系特點和發展階段，在嚴格防范系統性風險的同時，為金融創新預留合理空間。短期內，可通過《期貨和衍生品法》修訂及配套規則制定，明確永續合約的法律地位；中長期則應構建以市場為核心、以技術為支撐、以合作為紐帶的立體化監管生態系統，實現監管效能與創新活力的動態平衡。

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