論公平責任適用范圍法定化之緩和

關鍵詞：公平責任；分配正義；法秩序一體性；實質正義

一、問題的提出

《民法典》第1186條將原《侵權責任法》第24條中的“可以根據實際情況，由雙方分擔損失”修改為“依照法律的規定由雙方分擔損失”。通說認為，此修改意味著公平責任的適用范圍被法定化了。①然而，民法典后的司法實踐卻并未如此發展。在民法典施行后僅一年時間內，就有453份民事判決書在沒有法律明確規定的情況下，直接根據《民法典》第1186條判決無過錯的當事人分擔損失。②我們的考察也發現，司法實踐確實出現了緩和公平責任適用范圍法定化的現象，以下案例就是其中的典型情形。

案例1：被告駕駛貨車在行駛中濺起路面小石子，將原告駕駛的小客車的玻璃碰碎。交警部門認定各方均無過錯，本起事故屬于交通意外事故。法院依據《民法典》第1186條，判決被告分擔損失。①

案例2：被告居住的房屋漏水，致其樓下原告的部分物品受損。漏水可能是房屋使用年久、自然老化所致，被告并無明顯過錯。法院依據《民法典》第1186條，判決被告分擔原告的損失。②

案例3：原告駕駛的車輛與被告駕駛的車輛碰撞，致原告受傷，兩車損壞。因該路口無監控視頻確認雙方駕車進入路口時的信號燈狀況，故交警部門無法確認各方當事人的過錯。法院依據《民法典》第1186條，判決被告承擔原告的部分損失。③

案例4：原告家中的排污管道堵塞，導致污水反冒至房屋內，造成財產損失。因案涉管道為原告與樓上全部業主共用，各住戶均有造成管道堵塞的可能性。但現有證據無法證明損害系哪些住戶的不當使用行為導致，故難以認定各業主的過錯。法院依據《民法典》第1186條，判決樓上可能使用排污管道的業主分擔原告的損失。④

學說多認為，公平責任適用范圍的法定化是《民法典》侵權責任編重要的創新之一，⑤因而如何認識司法實踐中出現的緩和公平責任適用范圍法定化的現象，就成為我們必須予以回答的重要理論問題。本文擬從緩和公平責任適用范圍法定化的正當性、必要性和具體路徑等方面展開分析。

二、公平責任適用范圍法定化緩和的正當性

在公平責任適用范圍法定化的邏輯下，前述案件的裁判結論就會出現重大差別。具體而言，在案例1和案例2中，應當根據過錯責任使原告自己承擔責任；在案例3和案例4中，應當根據證明責任規則判決原告自己承擔責任。⑥可見，討論公平責任適用范圍是否應當法定化問題的核心則是辨識前述案件中若一律要求原告自己承擔責任是否公正、合理。正如有論者所言，前述案件的裁判結論會“毫無道理地增加了受害人獲得賠償的機率”⑦，也會使行為人承擔本不應承擔的義務。⑧然而，我們認為，在前述案件中，緩和公平責任適用范圍法定化的結論有其正當性，總體上值得肯定。

（一）法定化的緩和有利于分配正義的實現

公平責任適用范圍法定化是否應當緩和，取決于如何分配雙方均無過錯的意外損失，分配方案的確定應有利于實現分配正義，而公平與效率則是評估分配正義的兩個維度。⑨

1. 法定化的緩和有利于實現分配正義的公平之維

公平責任適用范圍法定化的做法實際是將雙方均無過錯的損失分配給受害人，這種分配方案被認為是根據自由主義之應得原則確定的。所謂應得原則是指給予每個人他應得的部分。受啟蒙運動中自由主義思想的影響，現代社會應得的范式為依靠理性個體的行動分配。⑩因此，在侵權法中，如果理性的行為人濫用自己的自由意志，故意或過失地傷害他人，就應當根據應得原則將損失分配給行為人。相反，如果理性的行為人合理地控制自由意志，對于損害的產生并無過錯，則根據應得原則，行為人無需承擔責任，應將損失分配給受害人。

然而，法定化的分配方案與其說是根據應得原則分配，倒不如說是按運氣分配。因為應得原則只能證明無過錯的行為人不應當承擔損失，卻不能說明將意外損失完全分配給同樣沒有過錯的受害人的正當性。詳言之，被告可以以無過錯為由不承擔責任，那為何同樣無過錯的原告卻要為此承擔損失？其實，雙方均無過錯的意外事件是否發生、發生于何人、損害如何分布、能否查清等均具有隨機性，不受人的意志控制。因而，意外事件的結果可以說是由運氣決定的。此時，如果法律選擇讓受害人自己承擔損失，實際上是將根據運氣發生的意外結果直接確定為法律分配方案，本質上是在按運氣隨機分配損失。比如，在前述案例1中，受害人與其他駕駛人一樣正常行駛，其他駕駛人安然無恙，唯獨受害人遭受損失。而法律將意外損失分配給受害人，這只能歸因于受害人運氣不好。在前述案例3中，兩車相撞，原告遭受的損害更加嚴重，而這些損害結果的分布是隨機的。法律將更多的損失分配給原告，只能說原告比被告的運氣差。而且，原告的權利本可以得到救濟，但該路口剛好沒有攝像頭，只能說受害人在法律上承擔損失的原因在于運氣不好。

通常而言，法律傾向于排斥或者減輕運氣對法律效果的影響。其中的原因在于：第一，在法律上根據運氣分配損失，與人們的道德直覺相沖突，可能引發不公平的質疑。具體而言，這種不公平既體現在相同的行為受到不同的評價，又體現在法律后果取決于偶然事件。前者如，在前述案例1中，受害人的駕駛行為和侵權人、其他駕駛人的駕駛行為并無本質區別，但過錯原則卻將損失分配給了受害人。相較而言，受害人其實就遭受到了不公正的對待。后者如，在前述案例3中，受害人并不能控制交通事故的路口是否有攝像頭，但卻因沒有攝像頭這一偶然事件而自擔損失。很明顯，此時的受害人并非因自己的過錯而擔責，似有不公之嫌。①第二，根據運氣分配損失，將使法律評價受到非理性因素的影響。事實上，現代法律的發展進程就是法律逐漸擺脫宗教和巫術等非理性因素的影響而日益理性化的過程。②然而，根據運氣分配法律損失，將使法律評價與博彩無異，將使法律倒退到充滿非理性因素的狀態。第三，根據運氣分配損失的做法也與民法中的自由原則相沖突。自由原則的體現之一，是理性主體應當為自己的自由選擇負責。相反，如果結果不是自由選擇導致的，理性主體就不應當負責。因此，受害人基于壞的運氣而承擔了民事責任，受害人就不是自由的了。③不難發現，從自由主義出發的由受害人承擔意外損失的分配方案，反而與自由主義相抵牾。總之，“‘法律的目的’是試圖消除或減輕因為偶然性給我們帶來的不公平，而不是反過來加劇它”④。

一旦接受可以緩和公平責任適用范圍法定化，使侵權人和受害人分擔壞運氣導致的損失，那就能消除或減輕運氣帶來的影響，使處理結果更加公平。實際上，運氣因素不能在事實上被避免，法律能做的只是消除運氣帶給法律的不公正的影響。而這種不公正的影響體現為運氣造成了原被告雙方的不平等。⑤具體而言，被告帶給原告的壞運氣或發生在原被告之間的壞運氣造成了原告的損害，原告的狀況相較于被告的狀況變差了，壞運氣打破了原被告之間原本平等的關系。因此，法律排斥運氣的路徑應該是大家分擔壞運氣造成的損失，⑥從而通過社會分配來抵消運氣對平等的影響。⑦申言之，既然每個人都承擔了壞運氣造成的影響，那么壞運氣造成的不平等將被恢復。所以，緩和公平責任適用范圍法定化，讓原被告分擔壞運氣，可以恢復原被告之間的平等關系，具有正當性。

上述結論可能會面臨的質疑是，公平責任似乎也未能徹底地消除運氣的影響。比如，在前述案例1中，對于車流不息的馬路上的小石子而言，其被哪一輛汽車濺起和擊中哪一輛汽車都是隨機的。而最終由隨機的行為人和受害者承擔小石子帶來的損害，仍然在一定程度上帶有按運氣分配的色彩。因此，一個更為公平的方案是，由所有可能遭受該種壞運氣的人分擔意外損害，而非實際遭遇壞運氣的原被告雙方。即要求所有從小石子路段駛過的司機分擔濺起的小石子造成的損害，并根據每一個司機造成損害的概率確定分擔比例。①事實上，交強險就發揮了讓所有可能遭受壞運氣的人分擔損失的作用。然而，生活中的壞運氣無處不在且類型各異，我們難以針對每一種壞運氣導致的損害設置一種強制保險，也難以識別遭受每一種壞運氣的具體人群，從而要求其購買保險。或許有人會認為，既然社會中的每一個人都難免會遭遇壞運氣，那為了減輕識別的困難，不如由所有社會成員分擔任何壞運氣的損害。然而，強制保險具有稅收的性質，②雖然全體社會成員分擔損失可以提高社會的保障水平、而且更加公平，但這也會導致整個社會的“高稅收”，從而影響社會的交往和發展。③比如，海商法中的共同海損規則就只是要求由同一海上航程中的受益方來按照比例分擔損失，而并未讓全體船東、貨主以及保險公司來進行分擔。實際上，對公平的追求不能走向絕對公平和平均主義的極端，因此，由全體社會成員分擔損失的方案并不可行。相較而言，公平責任使實際遭遇壞運氣的原被告分擔意外損害，算是一種兼顧了正當性和可行性的次優方案。

2. 法定化的緩和有利于實現分配正義的效率之維

是否緩和公平責任適用范圍的法定化對侵權法效率目標的實現有著不同影響，法定化的方案將導致只能激勵行為人或者受害人一方當事人的活動水平，而緩和法定化的方案則能同時激勵雙方的活動水平。④理論上，只有將雙方均無過錯的損失分配給一方當事人，才能激勵該方的活動水平。⑤當公平責任適用范圍法定化時，我們就只能按照過錯責任和無過錯責任分配雙方均無過錯的損失。因此，雙方均無過錯的損失將只能分配給受害人（過錯責任）或者行為人（無過錯責任），這將導致只能對受害人或者行為人一方的活動水平產生激勵。而緩和公平責任適用范圍的法定化，則可以由受害人和行為人共同承擔雙方均無過錯的損失，從而實現同時激勵雙方的活動水平的效果。

法經濟學的研究表明，在更多的情況下，同時激勵行為人和受害人雙方的活動水平才是更有效率的。這些情況包括：雙方的活動呈現相似的風險水平、雙方活動的價值相當、一方的活動風險高但活動價值也高、混合不同的活動比集中一項活動的風險低、雙方活動邊際價值都遞增或遞減。⑥因此，在更多情況下，可以同時激勵雙方當事人活動水平的緩和法定化的方案有助于實現侵權法的效率目標。

當然，前述認識可能會面臨的質疑是，在無過錯的各方之間分擔損失是否會破壞對各方采取社會最佳注意水平的激勵。比如，有論者認為，根據“漢德公式”，若行為人符合最佳注意水平（無過錯）時仍分擔損失，可能迫使行為人過度預防，反而對行為人產生不經濟的激勵。①然而，這一質疑其實是對“漢德公式”的誤讀。根據前述觀點，假設事故發生的概率為10%，事故發生的損害為100元，則預期事故損害為10元，事故的最佳預防水平（注意水平）也為10元。其實，此時即使要求無過錯的行為人分擔損失，理性的行為人也不會違背預防成本應當小于預防收益（避免預期事故損害的收益）的基本經濟規律，付出超過10元的預防成本。對此，有學者總結道，無論如何分配雙方均無過錯的損失，都不會影響雙方的注意水平，②也不會導致行為人的過度預防。因此，緩和公平責任適用范圍的法定化，并不會在激勵當事人活動水平的同時對注意水平產生負面的激勵效果。③

（二）法定化的緩和有利于法秩序一體性的維護

法秩序一體性是法治的應然狀態，是指法秩序自身不應相互矛盾，而應具有內部一致性和邏輯性，從而形成一個體系。④由此，在認識公平責任適用范圍法定化是否應當緩和時，自然也應將問題置于規范的體系中進行觀察。

1. 侵權法內部法秩序一體性的維護

相較于健康的成年人，未成年人、暫時喪失意志或失去控制的完全民事行為能力人屬于弱勢群體，⑤應當受到民法的傾斜保護。民法對弱者的優待主要體現在兩個方面：一是積極地增加弱者的利益，比如為未成年人設立監護制度；二是消極地減少弱者的負擔，這就體現為減輕弱者的侵權責任。然而，即使是應當被減輕侵權責任的弱勢群體，在沒有過錯造成他人損失時，也應當基于利益衡量，分擔一部分損失。《民法典》第1188條第2款規定，有財產的未成年人造成他人損害的，從本人的財產中支付賠償費用。不難發現，未成年人過錯能力不足，對于造成的損害常沒有過錯，因此未成年人在沒有過錯時也分擔了損失。《民法典》第1190條也規定，完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，即使沒有過錯也應根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。暫時喪失意志或失去控制的完全民事行為能力人對受害人適當補償，實際上是在沒有過錯時分擔損失。其實，法律之所以要求前述弱者在無過錯的情況下分擔損失，主要是基于侵權人與受害人的利益平衡。雖然弱者并無過錯，但由無辜的受害人承擔全部損失并不妥當，由雙方分擔損失更加公平。⑥

根據舉輕以明重的法理，需要民法傾斜保護的未成年人、暫時喪失意志或失去控制的完全民事行為能力人在沒有過錯時尚且需要分擔一部分損失，那么健康的成年人更應該分擔損失。為了平衡受害人的利益，既然可以犧牲未成年人和暫時喪失意志或失去控制的完全民事行為能力人的利益，那就更可以犧牲健康的成年人的利益。然而，公平責任適用范圍的法定化，使法定情形之外的行為人無須分擔損失，健康的成年人事實上比未成年人和暫時喪失意志或失去控制的完全民事行為能力人享有更受優待的地位，這就產生了評價矛盾，造成了法秩序的失衡。只有緩和公平責任適用范圍的法定化，使健康的成年人分擔其無過錯造成的損失，才能維護法秩序的一體性。

2. 民法內部法秩序一體性的維護

雖然民法以私法自治為價值基礎，但民法各領域對私法自治要求的強度并不一致。相較而言，合同法更加強調遵守私法自治的原則，而侵權法的自治色彩較弱。合同義務是約定義務，合意優先于合同法的任意性規范，合同法堅持合同嚴守原則。可以說，私法自治決定了合同法的構成、功能和責任，是貫穿于合同法的核心原則。而侵權責任是法定義務，侵權法是強行法，侵權責任的構成要件、賠償范圍等內容都由法律直接規定。較之合同法，意思自治在侵權法中的適用空間較小。美國學者富勒曾指出，合同責任不同于侵權責任的最大特點在于前者貫徹了私法自治原則。①

然而，為了實現實質的公平，合同法領域卻出現了緩和私法自治原則、由個人主義向社會責任倫理轉向的趨勢。這一趨勢的表現之一是情勢變更原則。若在情勢變更后仍然堅持意思自治和合同嚴守原則，既違背了一方當事人訂立合同時的真實意思，又在結果上導致對一方明顯的不公平。因此，情勢變更制度選擇在自由意思表示之外，對合同關系進行“干預”。干預的方式為，一方面允許一方當事人不繼續履行合同，另一方面使法官介入當事人的合同關系，以公平為目標變更和解除合同，這實際上是在雙方當事人之間合理地分配情勢變更導致的意外損害。②情勢變更原則提示，即使是自治色彩濃厚的合同法，為了兼顧其他主體的利益和實現實質公平，也需要緩和私法自治原則，并從個人意志和自由倫理轉向社會責任倫理。③

相較之下，自治色彩較弱的侵權法則有更大的空間緩和私法自治原則和個人主義。其實，公平責任同樣面臨著自由主義與實質公平的沖突和抉擇。具體而言，若使無過錯的行為人承擔責任，將犧牲行為人的行為自由。若使無辜的受害人獨自承擔全部損失，將對受害人明顯不公平，有違實質公平。合同法的經驗說明，為了實現實質公平和社會責任倫理，必須在一定程度上緩和私法自治和個人主義。侵權法的自治色彩更弱，應當有更多的空間緩和個人主義，保護另一方的利益。海商法上的共同海損分擔規則就是典型。因此，緩和公平責任適用范圍的法定化，使無過錯的雙方分擔損失，符合合同法與侵權法中私法自治強度的差序格局，在維護法秩序一體性方面具有正當性。

（三）法定化的緩和有利于二元對立思維的克服

實際上，公平責任適用范圍法定化體現了一種非此即彼的二元對立的極端思維定勢。具體而言，在事實的認定上，要么認定存在過錯，要么認定不存在過錯。在規則的適用上，要么適用過錯責任規則，要么適用無過錯責任規則。在法律的效果上，要么全部賠償損失，要么不賠償損失。然而，這種二元對立的思維定勢卻忽略了二元極端之間的中間狀態，存在著思維上的缺陷。

第一，非此即彼的二元論在事實上不實。其實，二元論思維本質上是典型的簡單還原論，其將真實的世界分解為有與無、是與非等種種對立的簡單兩極，然后加以非此即彼的一元化處理，忽略了全部的不確定的、隨機的因素。④就法律事實的認定而言，侵權訴訟發生后，過錯等侵權事實可能呈現出被證明存在、被證明不存在和真偽不明三種狀態。而法律事實的認定卻將三種狀態抽象簡化為有與無兩種極端，忽略了有與無之間的真偽不明的不確定狀態。雖然這種二元論簡化有利于法律處理錯綜復雜的不確定因素和解決真偽不明的法律難題，但是卻會造成法律評價與客觀事實的錯位。而這種錯位將會產生錯誤的激勵，比如，行為人雖然存在過錯的嫌疑，但被法律視為無過錯，這將會鼓勵行為人在缺少證據的環境中實施侵權行為。①

第二，非此即彼的二元論在邏輯上不真。有學者提出一種命題，過錯責任與無過錯責任，從邏輯學上來看是一種周延的列舉，不存在遺漏的情形。②基于此種邏輯，公平責任就無適用的余地。然而，前述命題并不為真。其實，過錯責任的含義是“有過錯有責任”，而無過錯責任的含義并非是與“有過錯有責任”相對應的“無過錯有責任”，而是“不論過錯都有責任”。換言之，過錯是過錯責任成立的考量因素，而不是無過錯責任成立的考量因素。因此，過錯責任和無過錯責任的劃分在邏輯上周延的命題并不準確。③而過錯責任與無過錯責任對應的不周延性，將會導致遺漏在無過錯責任法定適用范圍之外無過錯行為人需要承擔責任的情況，使這些案件面臨無法可依的困境。

第三，非此即彼的二元論在價值上不妥。必須承認，二元論在價值理念的選擇上過于極端。事實上，立法者將公平責任適用范圍法定化的原因在于，公平責任條款適用范圍不明確，裁判尺度不統一，法官的自由裁量權過寬。④可見，立法者并非否定雙方均無過錯時分擔損失的正當性，而是基于法的安定性與形式正義目標將適用范圍法定化。具體而言，在立法上，形式正義要求抽象的法律規則必須是“完美無缺”的，⑤才能給予法官明確的指導。但公平責任如何分擔損失，依賴于個案的判斷。立法者難以針對復雜的現實情況，制定具體的、精確的規則。因此，立法者采取了二元化的簡化思維，使被告要么不賠償要么全部賠償，以增加案件審判結果的確定性和統一性。在司法上，形式主義下的司法處于附庸地位，法官只需要機械地適用法律。依照法律的規定適用公平責任，完全排斥了法官的自由裁量權，使裁判結果更具可預期性。然而，形式正義的技術性是實現實質正義的手段，實質正義是形式正義的目的。⑥立法者對形式正義的選擇，將會導致雙方均無過錯時無法分擔損失，不能實現裁判的正當性和目的的合理性，有違實質正義，有本末倒置、因噎廢食之嫌。可以說，將公平責任適用范圍法定化的立法思路，是在形式正義與實質正義的二元對立中，遵從非此即彼的思維方式，極端地選擇了形式正義。而且，二元論在補救措施的選擇上失之偏頗。在實踐中，公平責任適用范圍的法定化導致了原被告之間利益失衡，法律常通過過錯推定、證明責任倒置等手段加強對受害人的保護，不過這些補救措施仍遵循非此即彼的二元論傳統思維，將本應分擔的損失全部分配給行為人，造成了新的利益失衡。

理論上，法律通常以增加類別的方式來回應有關非此即彼框架帶來的壓力。⑦因此，緩和公平責任適用范圍法定化，使公平責任成為一種獨立的、兩極之間的中間類別，可以解決非此即彼二元論的思維缺陷。一是，當當事人的過錯真偽不明時，緩和后的公平責任選擇根據當事人過錯的可能性程度，使其承擔相應比例的責任。如此，可以最大程度使法律評價與事實相匹配，提高正義實現的精度，保持侵權法預防功能的正常發揮。二是，“如果注意到過錯責任和嚴格責任并非截然對立，不僅無法用很有說服力的標準區分，而且兩者之間還存在中間區域，那么彈性制度就進一步提供了開放空間”⑧。緩和后的公平責任具有彈性化的特征，可以有效填補過錯責任和無過錯責任之間的漏洞，使法官有裁判依據。三是，因為目前的立法思想過于偏向形式正義，所以需要在一定程度上向實質正義發展，才能糾正偏差。一方面，緩和后的公平責任在法定適用范圍之外可以使原被告分擔損失，克服了全部賠償或者不賠償的二元結構的僵化，有助于實現實質正義。另一方面，一般通過法律規則的彈性化和法律適用的衡平化克服形式正義的缺陷，①而緩和后的公平責任具有彈性化、衡平化的特征，有助于實現形式正義與實質正義的調和。

值得注意的是，因為公平責任關注中間狀態的思維模式與中國傳統的中庸文化觀念具有內在一致性，②公平責任由此也招致了中庸觀念所面臨的“和稀泥”的批評。其實，前述批評源自對中庸觀念和公平責任的誤解。實際上，中庸觀念并非為了和諧而犧牲公正的折中主義，而是對不偏不倚、“恰到好處”的價值追求。③公平責任也并非為了息事寧人而不分對錯，而是追求個案中“恰到好處”的正義。這既體現在公平責任豐富了法律效果的類型，避免了必須僵化地選擇全部賠償或者全部不賠償而可能產生的不公正，又體現在公平責任對個案具體案情的全面關注，因人、因地、因時地靈活地實現實質正義。因此，即使認為公平責任體現了中庸觀念所追求的“和”的精神價值，也應當認識到“和”是在禮與正義的導向下實現的“中和”，而非沒有原則地“和稀泥”、一團和氣。

三、公平責任適用范圍法定化緩和的必要性

在講究體系的民法中，即使證成正當性也并不必然意味著有其必要性。因為同樣的正當性目標也可以通過其他制度或規范予以實現。因此，在前文證成公平責任適用范圍法定化緩和之正當性后，還需要進一步闡釋緩和的必要性問題。這一必要性的討論關鍵在于辨識緩和公平責任適用范圍法定化之目標是否也可以通過其他的制度予以實現。

（一）擴大過錯認定范圍的可行性不足

因為由無過錯的原被告雙方分擔損失是正當的，所以公平責任適用范圍法定化將會導致法律出現漏洞，此時一個當然的解決方案就是擴大過錯責任的范圍。然而，囿于過錯的語義限制和證明問題，并非所有的漏洞都可以通過擴大過錯認定范圍的路徑解決。一般而言，概念的中心區域是清楚的，而概念的邊緣地帶往往是模糊的，具有一定的彈性。④過錯概念同樣如此，當行為人的主觀狀態處于過錯和無過錯的邊緣地帶時，可以通過擴大過錯概念的認定范圍，將無過錯的當事人認定為具有過錯，從而適用過錯責任，完成漏洞的填補。例如，在前述案例2中，房屋老化漏水的業主是否具有過錯取決于業主應具有的防止房屋漏水的注意義務，該注意義務的高低由社會一般觀念決定。一般而言，業主在正常使用房屋的過程中，并非肯定能發現漏水的可能性并加以預防，所以業主應沒有過錯。但是，業主也可以通過謹慎使用，減少漏水的可能性。可見，此時業主處于無過錯概念的邊緣地帶。因此，可以適當提高業主的注意義務，擴張過錯概念的彈性邊界，認定業主具有過錯，從而達到救濟無辜受害人的目的。然而，當行為人的主觀狀態處于無過錯概念的中心區域時，則難以擴張過錯概念的邊界從而解決問題。如，在前述案例1中，無論如何不能認為在高速行駛中碾壓起小石子的駕駛人具有過錯，因為駕駛人完全不能預見與預防。同時，當過錯難以證明時，也無法通過擴張過錯認定范圍來填補漏洞。因為過錯的認定建立在事實清楚的基礎上，當過錯事實不能得到證明時，根本不能進入是否擴張過錯概念邊界的評價環節。如，在前述案例3中，擴張過錯概念的邊界并不能解決攝像頭缺失的問題。

即使部分案件可以通過擴大過錯認定范圍來解決，這種路徑的效果也并不理想。一方面，我國侵權法堅持完全賠償原則，責任效果獨立于責任基礎。①換言之，在完全賠償原則下，法律效果遵循“全有或全無”的模式，過錯程度并不能影響賠償的數額。所以，通過擴張過錯認定范圍的方式填補漏洞，將會使行為人賠償全部損失。這與分擔損失的理想效果相差甚遠，對于行為人并不公平。另一方面，個人主義哲學之下的過錯概念具有道德評價的功能，若出于保護受害人的目的認定無過錯的行為人具有過錯，可能會導致其在道德上受到負面評價，不利于個案糾紛的解決。

（二）放寬無過錯責任適用范圍的可行性不足

承擔公平責任的行為人在主觀上沒有過錯，符合沒有過錯也要承擔責任的無過錯責任的特征。因此，另一種可能的解決路徑是通過無過錯責任來填補漏洞。《民法典》第1166條規定了無過錯責任的適用范圍是法定的，《民法典》第1236條規定了高度危險責任這種具體的無過錯責任的適用范圍是開放的。因為高度危險責任難以囊括公平責任的全部適用情形，所以仍需刪除《民法典》第1166條對適用無過錯責任必須依照法律的規定，從而使公平責任可以借助開放的無過錯責任一般條款這一隱蔽通道，重新放開適用范圍，擺脫《民法典》第1186條的限制。然而，無過錯責任是一種對行為人非常嚴格的責任，如果漫無限制地適用無過錯責任，必將有違侵權法的基本思想。②因此，雖然這一方案可以在一定程度上填補公平責任適用范圍法定化引起的漏洞，但將會導致無過錯責任制度本身的混亂，造成顧此失彼的局面。

而且，無過錯責任與過錯責任一樣，也存在著法律效果彈性不足的問題。因為無過錯責任一般也遵循“全有或全無”的法律效果，難以實現損失分擔的結果。即使部分無過錯責任存在最高賠償限額等配套制度，可以在一定程度上實現損失的分擔，但也不能達到公平責任追求的效果。一是，最高賠償限額制度僅在部分無過錯責任中存在。如果要通過該制度實現公平責任分擔損失的效果，需要給每一種具體的公平責任分別設定最高賠償限額，而公平責任適用的情形較為廣泛，且具有開放性，這一工作的可行性不高。二是，即使立法者可以完成給每一種具體的公平責任設立最高賠償限額的工作，其法律效果的彈性仍不及公平責任。因為最高賠償限額相當于給被告設立了分擔損失的最高比例，而公平責任一般并不設立這一比例。相反，公平責任需要法官根據具體的案情確定被告需要承擔的比例，這一比例甚至可以趨近于100%。

（三）類推適用法定的公平責任具體規范的可行性不足

客觀而言，部分案件確實可以通過類推適用法定的公平責任具體規范來解決。如，對前述案例4所示的下水道堵塞返水致害案而言，有論者就認為，可以類推適用《民法典》第1254條的高空拋物規則予以解決。③但下水道堵塞返水案能否類推適用高空拋物規則的關鍵是待判的案件事實與法律規定是否在實質上相同。應當看到，《民法典》第1254條規定的高空拋物行為中通常只有一個致害物，屬于一因一果，但無法確定具體的因。而在下水道堵塞返水案中，除了某一異常障礙物導致下水道堵塞的極端情形之外，通常屬于多因一果。日常生活中，下水道的堵塞可能是多種異物匯集而致，或者是因全體業主常年排污，油污累積凝固所致，此時樓上每位業主日常使用下水道的行為都構成了下水道堵塞的“因”。很明顯，這種“多因一果”的事實與高空拋物中的“一因一果”完全不同，故無法類推適用《民法典》第1254條。

實際上，類推首先需要尋找可以適用的法律規則，即類推的依據。而類推的依據必須和需要裁判的案件具有一定程度的形式相似性，不能過于遙遠地類推適用。換言之，形式相似性要求待決案件的事實要素和目標法律規則在外觀要素層面具有直接相似性。①如，不能根據《民法典》第1254條體現的公平正義原則的相似性，將其類推適用于其他的多因一果的下水道堵塞案件，更不能將其類推適用于前述汽車濺起小石子的案件。同時，公平責任可能涉及到各種各樣的案情，這就對被類推適用的具體公平責任條款的豐富性提出了要求。②然而，雖然目前哪些法律規則屬于公平責任還存在爭議，但通說認為，我國《民法典》中具體的公平責任條款僅有數條。③數量如此之少的公平責任具體條款，顯然無法有效填補公平責任適用范圍法定化之漏洞。

即使在某些案件中，通過類推適用可以填補部分漏洞，也不可否認法官在類推適用過程中依舊享有較大的自由裁量權。從自由裁量權的角度而言，類推適用與直接緩和公平責任適用范圍的法定化并無本質差別。事實上，是否可以類推適用，取決于類推的兩類事物是否恰好在對法律評價有決定意義的方面一致。而為了認識法定構成事實中哪些要素對于法律評價具有重要性，就必須回到該制定法規則的立法目的、價值導向中。因此，類推并不是形式邏輯的問題，而是一種價值評判性的思維過程。價值評判的過程必然充斥著法官對具體案情中價值的確定、不同價值間的抉擇，法官享有較大的自由裁量權。就此而言，類推適用的方法與直接緩和公平責任適用范圍法定化的方法并無實質性差別。拉倫茨也曾指出，類推適用和回歸制定法所包含的原則都可以填補開放型漏洞，④兩者并無高低之別。

四、公平責任適用范圍法定化緩和的路徑選擇

在證明了緩和公平責任適用范圍法定化的正當性與必要性之后，就需要進一步確定緩和的具體路徑。由于《民法典》第1186條將公平責任的適用范圍限定在“法律的規定”之內，因此，討論路徑問題的關鍵在于如何理解“法律的規定”的含義。

（一）“法律的規定”應當包含行政法規、地方性法規等低位階規范

承認行政法規、地方性法規等低位階規范規定公平責任適用情形的能力，可以在一定程度上減輕公平責任適用范圍法定化帶來的僵化。實際上，目前確實有一些低位階規范規定了公平責任適用的情形。如，《江西省學校學生人身傷害事故預防與處理條例》第43條規定，發生學生人身傷害事故，當事人應當依法承擔責任和給予損害賠償。受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。應當承認，前述低位階規定可以減輕法官在適用《民法典》第1186條時尋找具體的法律規定的壓力。

同時，公平責任面臨的難點問題是，實踐中確有公平分擔損失的需求，但公平責任具體的適用范圍還不明確。⑤對此，需要學界、立法機關、司法機關共同探索，形成共識。相較法律而言，行政法規和地方性法規具有試驗性立法的色彩，⑥更適合完成前述任務。因為行政法規和地方性法規的制定程序比法律更為簡便，可以及時針對社會中出現的需要分擔損失的新情況進行試驗性立法。如，前述案例1和案例3都反映出無過錯的機動車駕駛人之間分擔損失的需要。為此，《河北省實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第57條規定，機動車之間發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，當事人對造成損害都沒有過錯的，可根據實際情況，由當事人分擔賠償責任。如果該法的評估效果不佳，那么可發揮行政法規和地方性法規“船小好調頭”的優勢，及時修改或者廢止立法。如果試驗性立法的經驗成熟，則可將其上升為《道路交通安全法》的內容，從而在法律層面確認公平責任適用范圍的共識。

然而，有觀點卻認為，《民法典》第1186條中“法律的規定”應僅指狹義的法律，即全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性法律文件。①一方面，因為《民法典》嚴格區分了法律和行政法規，在需要將行政法規作為法律淵源時會明確加以規定。②《民法典》第1186條僅規定依照“法律”適用公平責任，那么該條應指的是狹義的法律。另一方面，因為《立法法》第11條規定，民事基本制度等事項只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，公平責任的適用范圍屬于法律保留的事項。③不過，上述理由都不能成立。

從文義上而言，《民法典》中的“法律”并非都是特指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。事實上，《民法典》中的“法律”也可以指廣義上的法律，包括行政法規和地方性法規等。如，《民法典》第103條規定，非法人組織應當依照法律的規定登記。《民法典》第127條規定，法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。前述兩處“法律”應當囊括作為行政法規的《社會團體登記管理條例》和《計算機信息系統安全保護條例》。④因此，不能僅憑“法律”之文義就認為行政法規、地方性法規等低位階規范不能規定公平責任適用的情形。

從學理上而言，公平責任的適用范圍并不屬于法律保留的事項。一方面，法律保留涉及全國人大及其常委會立法和國務院立法的橫向關系。因為行政機關的民主性不足，法律保留可以防止行政權對公民基本權利的威脅。⑤然而，公平責任的關鍵在于個體與個體之間利益的衡量，其中并不存在如征稅、征收等行政權對于個人基本權利的威脅。況且，我國《憲法》確定了全國人大與國務院之間的“產生-負責”與“決定-執行”的關系，這種特定的組織方式將民主正當性直接賦予國務院，⑥這在一定程度上補正了行政法規規定公平責任適用范圍的民主性不足。另一方面，法律保留還涉及中央立法和地方立法的縱向關系。實際上，縱向法律保留主要是為了保持社會主義法制的統一，包括政治統一和市場統一。不過，并非所有的事項全都需要由中央立法機關保留，否則將違反《憲法》有關保障地方立法主動性、積極性的要求。⑦其實，《立法法》第11條規定的民事基本制度與市場法制統一息息相關，是否所有的民事基本制度都必須由中央立法保留尚需進一步討論。一般認為，民事基本制度中的合同制度和物權制度明顯與市場統一相關，應當由中央立法保留，而侵權責任制度和婚姻家庭制度與市場統一并不直接相關，沒有必要將其納入中央立法保留的范圍。⑧如，對于侵權責任的成立而言，《重慶市實施〈中華人民共和國反家庭暴力法〉辦法》第2條新增了限制正常社會交往、實施非正常經濟控制、采取網絡手段實施家庭暴力行為等家暴侵權行為的類型。對于侵權責任的效果而言，《四川省〈中華人民共和國道路交通安全法〉實施辦法》第52條則規定了不同責任情形下交通事故具體的賠償責任比例。可見，地方性法規其實也能規定公平責任的具體適用情形。

（二）“法律的規定”應當包含《民法典》第6條

法律不僅指具體的規則，也包含了一般原則。如果法律、行政法規、地方性法規和部門規章對于實踐中出現的需要無過錯的當事人分擔損失的情況都沒有規定的，還可以將“法律的規定”理解為包含《民法典》第6條規定的公平原則，從而借助基本原則效力及于民法整個領域的特性，擴大公平責任的適用范圍。其實，從公平責任與公平原則的關系的角度而言，《民法典》第1186條中的“法律的規定”也應當包含《民法典》第6條。具體而言，公平責任是公平原則在侵權法中的具體表現之一，而公平原則是公平責任背后的精神內核和價值追求。雖然《民法典》將公平責任的適用范圍限定在“法律的規定”之內，但這只是對體現公平原則的具體制度的限制，而非對公平原則適用的限制，公平原則仍然是人民法院審理每一個民事案件應當遵循和追求的基本原則。①因此，當司法實踐中出現必須使無過錯的當事人分擔損失才能實現公平正義、而法律法規對此沒有規定的情形時，人民法院可以根據《民法典》第6條適用第1186條。

然而，較有疑問的是，《民法典》第6條能否作為裁判依據？理論上，有觀點認為，只有規則才能成為裁判依據，原則不能直接作為裁判依據。因為原則僅為一般法律理念的表達，相較于規則的結構，原則缺少完整的構成要件和法律效果，根本不能滿足涵攝的要求，以原則為司法三段論的大前提，不能推出任何結論。②其實，原則和規則在結構上的差異并不明顯，只是原則的部分內容被省略了。如，《民法典》第6條規定，民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則。其完整內容應為：遵循公平原則，可以產生受法律保護的效果；不遵循公平原則，不能得到法律的保護。可見，經補充完整后的原則將可以滿足涵攝的要求，因而結構并不能阻礙原則成為裁判依據。

事實上，原則與規則之間主要是程度的差別，而非本質的差別。拉茲認為，原則和規則都規定某一類人（規范主體）應當在某些情況下（適用條件）實施某種行為（規范行為），③兩者在規范性上并無本質差別。其實，兩者的區別在于規范主體、適用條件和規范行為等方面模糊或者具體的程度。一般而言，出于對裁判確定性、穩定性和統一性等形式正義目標的追求，可能傾向于將裁判依據限定為規則。然而，依據原則裁判也具有規則所不能比擬的優勢，更有利于解決目前公平責任適用的問題。

一方面，目前關于公平責任的具體適用范圍還未形成共識，相關的法律法規還處在發展中。雖然規則指向了具體的適用對象、明確了具體的法律后果，可以給予法官明確的裁判指引，但是也容易出現規則的滯后。一旦社會發展，公平責任領域出現下水道堵塞案等新問題，規則無能為力，法律將出現漏洞。而原則的語義較為模糊，可以涵攝新出現的社會事實，依據原則裁判可以保證公平責任規則的發展性。其實，這也符合當代民法的發展趨勢。當代民法在民法典中越來越多地引入公平原則等彈性化的一般條款，從而增加法官參與法律發展的機會，克服規則的局限性。④

同時，依據原則裁判并不必然意味著裁判結果的不可預期。雖然規則明確，但是規則的滯后性常常導致需要頻繁地修改法律。就此而言，民眾對于法律穩定的預期同樣難以實現，其危害不亞于依據原則裁判中可能出現的法官的恣意。相反，原則的語義涵蓋面更廣，且原則背后的社會價值共識并不會輕易改變。可以說，“在任何特定時期，原則體系將會被看作是支撐或者超越規則體系的，并內在地具有規則所不享有的穩定性”⑤。因此，依據原則裁判可能更加穩定。

另一方面，如何在無過錯的當事人之間分擔損失，仍然取決于法官在個案中的具體判斷。在理性主義的影響下，西方法律思維偏重形式正義多于實質正義，偏重普世標準多于特殊行為。其強烈要求剔除個別特征形成抽象程度更高的概念，從而把法則從事實情況中抽離出來，建立普世的規則。然而，在確定損失分擔的數額時，法官應當考慮行為的手段、情節、損失大小、影響程度、雙方當事人的經濟狀況等實際情況。①這里的“等”字表明，全國人大常委會法制工作委員會認識到前述考量因素并非應當考量的全部因素，法官仍應當在具體案情中挖掘影響公平正義判斷的具體因素。

就此而言，公平責任的裁判邏輯更加符合中華法系的傳統。從中華法系的傳統而言，情理、原則等模糊性社會規范，在作為案件裁決依據時，與法律具有同等重要的作用。②之所以中華法系將原則作為裁判依據，是因為中華法系傾向于實體優先，其并不熱衷于抽象規則的活動，而是要求寓抽象法理于具體實例，③也就是將抽象的原則直接適用于具體的案件。只有如此，才能“給予眼前的每個當事人各自面臨的具體情況以細致入微的考慮及盡可能的照顧”④。而公平責任的裁判活動同樣需要法官充分地考慮具體案情中所有影響公平正義判斷的因素。因此，中華法系傳統的經驗表明，應當允許法官依據公平原則裁判公平責任案件，這樣才能有利于實現個案的實質正義。

實際上，最高人民法院已認識到原則對于實現實質正義的價值，并承認了原則作為裁判依據的地位。《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》第7條規定，民事案件沒有明確的法律規定作為裁判直接依據，且沒有最相類似的法律規定的，法官可以依據法律原則等作出裁判。雖然將“法律的規定”理解為包含《民法典》第6條，可能導致公平責任重新陷入被濫用的風險，但若不這樣理解，法官將面臨無法可依的困境，不能實現個案的實質正義。故，在形式正義與實質正義的取舍中，應堅持實質正義是形式正義的目的的基本立場，根據“兩害相較取其輕”的原理，優先選擇實質正義。⑤

結論

《民法典》時代的解釋論研究旨在回應現實中的各種疑難問題。面對《民法典》施行以來司法實踐中快速出現的緩和公平責任適用范圍法定化的現象，本文的研究說明，司法機關在法定適用范圍之外適用公平責任的案件的裁判結果總體上是公正的，因此，緩和公平責任適用范圍的法定化具有正當性。同時，過錯責任、法定的無過錯責任和公平責任的具體規則都無法填補適用范圍法定化形成的法律漏洞，因此，緩和公平責任適用范圍的法定化也是必要的。然而，目前司法機關直接依據《民法典》第1186條裁判的緩和路徑存在合法性質疑，應確定將第1186條中“法律的規定”理解為包括行政法規等低位階規范和《民法典》第6條的緩和路徑，從而激活第1186條的價值，使公平責任案件有法可依。

誠然，緩和公平責任適用范圍的法定化可能使公平責任有再次被濫用的風險。然而，應對濫用風險的正確思路是盡可能規范法官自由裁量權的行使。如，在實體上，應盡可能確定法官適用公平責任時應當考量的因素，并盡可能對每一種考量因素的具體含義、表現情形等予以確定，從而給予法官明確的指引。同時，法官在適用公平責任時，應當合理運用法律方法對法律原則等裁判依據進行充分論證和說理。⑥在程序上，可以考慮要求在法定的適用范圍之外適用公平責任的，應當報請高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核。①因此，簡單地將公平責任的適用范圍限制在法律的規定之中，實際上是完全否定了法官在適用公平責任中的自由裁量權，只會產生因噎廢食的效果。

自《民法通則》開始，我國民法不僅規定了過錯責任與無過錯責任原則，而且還創造性地確立了公平責任原則。從域外觀察，公平責任似屬比較法上的“孤例”，且因過去司法上的誤用而備受理論的質疑。然而，我們認為，公平責任的確立不僅是一項挑戰，更是一個機遇。就理論而言，若只是因為缺少比較法上的例證就斷然否定公平責任原則的正當性，那無疑是在延續西方民法的老路。相反，唯有深入挖掘公平責任在我國司法實踐中具有頑強“生命力”的原因，并不斷塑造公平責任背后的深刻法理，才能真正助力于中國自主民法學知識體系的建構。