中德比較法視域下認罪認罰案件被追訴人知情權保護

摘 要：被追訴人自愿做出認罪認罰意思表示的前提應當是明確知悉協商內容和法律后果，但是我國認罪認罰從寬司法實踐中存在被追訴人知情權不足問題。為確保程序公開和意思表示的明智性，德國司法機關有義務通知被追訴人協商內容，告知被追訴人其享有上訴權和法官審判不受協商合意限制；司法機關履行瑕疵實質損害被追訴人同意協商意見的自愿性，有罪供述不得在審判中使用。我國認罪認罰程序中，被追訴人獲取協商內容的渠道不暢，了解協商后果的范圍有限，有必要借鑒德國實踐，明確檢察機關通知義務，擴大檢察機關告知義務范圍，構建損害知情權有罪供述排除規則，避免因被排除于協商之外和缺乏對認罪認罰認識和理解，做出非自愿同意意思表示。

關鍵詞：認罪認罰 刑事協商 知情權 通知義務 告知義務

一、引言

雖然認罪認罰從寬制度在我國得到廣泛適用，但是制度從試點到實行，至今不過10年，在實務和理論界中還存在一系列疑難問題，需要進一步研究。［1］其中一個值得深入研究的問題就是，如何在認罪認罰程序中保障被追訴人知情權。司法實踐中存在的被追訴人知情權不足［2］問題嚴重影響被追訴人同意認罪認罰的自愿性。認罪認罰從寬制度實質是控辯雙方就案件量刑這一實質性問題協商合意的體現［3］，欲確保協商程序和實體的公正性，協商雙方的地位差異就不能過于懸殊。對認罪認罰相關的法律和事實信息的深入了解是被追訴人明智同意簽署認罪認罰具結書的前提，辯護人提供有效意見的基礎，更是辯訴雙方平等對話協商的必要條件。

正是考慮到保障被追訴人知情權對程序公正的重大價值，早在2011年以后，德國聯邦法院就通過一系列判決，基于公開性原則發展出司法機關通知、告知義務的具體要求，明確司法機關違反公開性要求的法律后果。與英美法系相比，中德兩國在辯訴協商中都遵循著實質真實主義和職權主義的刑事原則。因此，有必要通過介紹德國聯邦法院相關案例，梳理在相近刑事理念指導下的德國，是如何設計制度保障刑事協商程序中被追訴人知情權。最后，由于檢察機關在認罪認罰程序中發揮著主導作用，本文將借鑒德國司法實踐，探索構建我國檢察機關保障被追訴人知情權的制度路徑。

二、德國案例介紹

［案例一］德國聯邦最高法院關于刑事協商中法官通知義務的

慕尼黑地區檢察官以非法廣告罪向慕尼黑地區法院起訴被追訴人，在2019年6月18號進行的庭前會議中，法庭通過向被追訴人宣讀庭審筆錄附注的方式告知辯訴雙方以往進行過的協商對話。法院隨后提出了預先商定的協商建議，在被告知情況后，被追訴人和檢察機關均表述同意，被追訴人最終在客觀和主觀方面均承認了犯罪事實。2018年6月19日，由于一名陪審員生病，主要庭審被中止。隨后，于2018年6月26日再次開始主要庭審。宣讀起訴書后，審判長啟動正式協商程序，告知已進行過認罪協商，并宣讀了與2018年6月18日相同的庭審筆錄附注，告知協商建議的內容，但是沒有像6月18號的庭審一樣再次告知被追訴人辯訴協商對話過程。隨后法官主導進行了協商談話，并最終形成了法院的調解建議。但是被追訴人隨后主張，法院未充分履行告知義務，未在6月26日會議上告知6月18日的協商談話內容，因此要求撤銷一審判決。法院判決，違反透明度和記錄義務原則上會導致協商違法，導致判決依據的自白因為該違法行為被排除。然而，本案中即使在正式協商程序中通知的信息不足，但是被追訴人對協商談話內容明確無疑，并且這些談話并非旨在達成非正式協議，對其判決結果的影響是可以排除的，因此駁回被告上訴。［4］

［案例二］德國聯邦最高法院關于刑事協商中法官告知義務的

萊比錫地方檢察院在地方法院指控被追訴人犯有嚴重搶劫罪，在2018年6月5日庭審中，審判長建議進行庭前會議。根據主審筆錄，審判長在休庭期間與合議庭成員、檢察官和辯護人進行的談話中說明，“經合議庭成員、檢察官和辯護人討論，審判長建議根據《德國刑事訴訟法》第257條c款［5］達成一致意見，即如果被追訴人作出的供述可信且符合起訴書指控，合議庭承諾判處被追訴人三年零二個月以上三年零八個月以下有期徒刑”。隨后，檢察官、辯護人和被追訴人均同意該和解建議。之后，審判長告知被追訴人，法院在《德國刑事訴訟法》第 257 條 c 款第 5 款結合第 4 款情況下不受該協商的約束。被追訴人隨后基本承認了指控罪名。在此基礎上，合議庭在同一天的主審中對被追訴人作出了3年零6個月有期徒刑。被追訴人上訴主張法院違反了《德國刑事訴訟法》第257c條第5款的的告知義務，因為法院遲延告知法院不受協商約束的法律條件和后果。法院支持被追訴人主張，認為關于《德國刑事訴訟法》第257條c款第4款規定的法院不受約束的可能性這一事項的告知是滯后進行的，因此撤銷萊比錫州地方法院判決，并且排除被追訴人有罪自白效力，發回地方法院其他刑事庭重審。［6］

三、德國被追訴人知情權保護規制

（一）協商對話內容的通知義務

根據《德國刑事訴訟法》第243條第4款規定，法官與任何訴訟當事人，就刑事協商可能性或者刑事協商主要內容為標的的討論，審判長都應當通知被告方。該條奠定了司法機關通知被追訴人協商對話內容義務的基礎，但是通知的范圍是由聯邦憲法法院判例劃定。審判長應當在審判進行過程中，就是否進行了協商討論，協商討論的問題，協商當事人針對問題發表的意見，協商當事人是否達成一致，以及協商一致的結果（既協商建議）等協商過程和結果事項通知被告。［7］另外為了防止辯護人和檢察機關雙方私下達成交易，特別規定在協商程序進行前的協商性對話，也必須納入通知范圍內，不讓非正式對話成為法外之地。因此在案例一中，雖然審判長于6月19日啟動正式協商程序后，通過宣讀庭審筆錄附注，通知了被追訴人已進行過認罪協商的事實和協商一致達成的建議內容，但是被追訴人仍然可以以未通知協商對話內容為由主張法院履行告知義務不充分，向聯邦最高法院上訴。

但是對是否充分履行通知義務的審查并非機械化、形式化。通知義務的核心是讓被追訴人了解協商過程和結果。因此在案例一中，聯邦最高法官雖然承認違反通知義務原則上會導致協商違法，但是被追訴人在正式啟動協商程序8天前發生的庭審中，已經被告知了所有在庭審之外進行的協商對話，基于常識判斷，8天后在正式啟動協商程序的庭審中，被追訴人應仍能清晰回憶，只要被追訴人對協商內容無疑義，該披露不足對判決的影響亦應排除。

（二）協商法律后果告知義務

通知義務和告知義務雖然都是為保障被追訴人知情權而設置的法院宣告義務，但是宣告內容不同。前者強調法院應當向被追訴人宣告協商參與人之間進行的所有正式和非正式的協商對話內容，后者強調法院應當向被追訴人宣告刑事協商制度相關的法律后果。告知的內容主要包括兩方面：一是法院不受協商合意約束的條件和后果；二是協商合意的達成不影響被追訴人上訴權。

1.告知法院不受協商合意強制約束。德國刑訴法以發現實質真實作為訴訟程序構建的目的，而遵守合意并非刑事訴訟法原則。為了防止被追訴人屈服于司法機關的威逼利誘，而做出不符合客觀真實的有罪供述，刑事協商程序中，被追訴人的有罪供述僅作為證據之一，不等同于英美法中的有罪答辯，辯訴雙方達成的量刑建議，僅供法官參考，不具備強制效力［8］，法官可以違背協商合意進行審判。雖然這種制度設計能保護被追訴人不被強迫自認其罪，但是也對被追訴人信賴利益造成威脅，被追訴人對制度的知情了解也很有可能阻止其做出同意法官提出的協商建議的意思表示。

因此，為了保護被追訴人的信賴利益，保障被追訴人在作出決定前獲得足夠的信息和解釋，一方面，刑事訴訟法對法官違反協商合意審判進行了條件上的限制［9］；另一方面，法官負擔著告知被追訴人自己不受協商合意的強制約束的義務。在被追訴人就是否同意協商建議進行表態前，法官需明確向被追訴人釋明，自己違背協商合意審判的上訴條件及法律后果。這樣，被追訴人就能合理衡量同意協商建議的風險和利益，做出明智的決定。在案例二中，雖然法院對被追訴人進行了告知，但是告知沒在法院提出認罪協商建議后立即進行，而是發生在被追訴人同意和解建議之前。沒有證據證明被追訴人在表示同意協商建議時，已經知道法官審判可能不會受到協商合意的約束，也沒有證據證明在當時，被追訴人即使知道也會同意和解建議，做出有罪供述。因此聯邦最高法院對告知時間理解為在被追訴人同意認罪協商之前。

2.告知協商合意不得限制被追訴人上訴權。《德國刑事訴訟法》第302條第1款第2句規定，即使被追訴人在協商程序中承諾放棄上訴，承諾自始無效，司法機關不得因為該承諾而主張被追訴人提起上訴行為違法。在2013年3月19日的判決中，德國憲法法院再次強調立法關于放棄上訴權不得作為協商內容的規定的重要性，認為無論是在協商判決之前，還是宣判以后，放棄上訴權都是不允許的。［10］禁止刑事協商對放棄上訴進行約定體現了德國立法者對于司法機關濫用刑事協商制度損害被追訴人權益的防備。德國法律對上訴法院的定位是一審裁判的合法性控制器［11］，為了監督一審法院忠實地審查包括被追訴人有罪供述以內的所有證據，基于內心確信而非量刑建議做出公正判決，在宣判前對被追訴人上訴權的任何限制都被禁止。

然而被追訴人可能會產生錯誤認識，認為自己參與了協商程序，同意了協商意見，就必然受到協商合意關于限制上訴權的約束，導致即使認為判決不公，在上訴期間內，未能及時提起上訴申請。因此《德國刑事訴訟法》第35a條第3款規定：如果判決前達成協商合意的，應告知被追訴人其有權自由決定是否提起上訴；并且放棄上訴的限制自始無效。這一告知被稱為“特別告知”，只有在特別告知后，被追訴人在作出判決后仍然同意放棄上訴權的，放棄承諾才對被追訴人具有約束力。

四、中德法律規則與實踐的對比與借鑒

與德國不同，我國在認罪認罰從寬程序中發揮主導作用的并不是法院而是檢察院，法院承擔消極審判的功能。因此相較于德國強調由法院保障被追訴人的知情權，本章將分析我國檢察機關在認罪認罰從寬程序中的通知、告知實然規定，并且借助德國在保障被追訴人知情權方面的經驗，為我國檢察機關實現認罪認罰制度更高質量、更好效果適用，提供應然建議。

（一）明確檢察機關通知協商內容義務

協商對話貫徹于我國認罪認罰協商程序，被追訴人對協商內容的掌握關系到認罪認罰的自愿性。根據《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《意見》），檢察機關在擬定具結書和量刑建議過程中，既要聽取被追訴人、辯護人或者值班律師的建議；又要聽取被害人及其訴訟代理人的意見；另外，司法機關、被害人或其律師、被追訴人或其律師三方為獲得被害人諒解方面也存在協商對話。而協商對話內容對于被追訴人意思自治密切相關。被追訴人對指控事實、量刑建議及程序適用的同意建立在對案件信息的全面了解和掌握之上，被追訴人對協商對話內容的掌握和了解是被追訴人知情同意認罪認罰的基礎。

但是被追訴人對協商內容的現實獲取渠道受限。首先，被追訴人實際上真正參與協商討論的情形并不多。有些是制度設計使然，被追訴人及其律師并非參與人；有些對話，雖然被追訴人是法定參與方，但實際上委托其辯護人或者值班律師代為進行，甚至有些對話是在被追訴人不知情下，辯護人或者值班律師私下秘密和司法機關或被害人開展，而這些私下協商討論，往往最終決定了協商合意的內容。另外，被追訴人也無法通過案卷知悉協商討論內容。雖然《意見》要求協商討論內容應當記錄并隨案移送，但是由于證據開示規則仍然在探索過程中，檢察機關并沒有向被追訴人開示影響定罪量刑主要證據材料的義務。［12］

因此被追訴人對協商對話內容的了解依賴于司法機關的通知，但是法律和司法解釋卻沒有明確規定司法機關有通知被追訴人協商內容的義務。在證據開示制度還處于探索期，尚未允許的階段，應當參考德國保障被追訴人知情權的經驗，明確規定檢察機關應當書面記錄審查起訴階段進行的，被追訴人未參與的刑事協商對話，并且通知被追訴人。這既有利于阻絕檢察機關、辯護人、被害人秘密進行協商討論，以出賣被追訴人合法利益為代價，背地達成辯訴交易；同時也為被追訴人真正基于自由意志表示明智同意創造信息條件。

（二）擴大檢察機關告知義務范圍

關于司法機關告知義務，我國刑訴法只籠統規定了審判長應當告知被追訴人其享有的訴訟權利和認罪認罰法律規定。［13］司法解釋設置了檢察機關的告知義務，并且對告知形式和內容都有更加詳細的規定。告知方式明確應當采取書面形式，必要時充分釋明。告知內容主要包括：一是擬認定的定罪量刑建議；二是被追訴人無正當理由反悔的法律后果；三是認罪認罰的法律性質和法律后果。［14］

雖然司法解釋對告知義務范圍進行了一定程度的細化，但是還是存在片面強調被追訴人反悔的法律后果，卻沒有提及檢察院反悔和法院不按照量刑建議判刑的風險。由于我國并未要求控辯雙方簽署控辯協議，而是由被追訴人單方簽署具結書，實際上控方并不受具結書的約束，現實中也存在大量控方反悔而導致辯方一方面表示認罪認罰，另一方面又表示法官如果接受控方新量刑建議就不認罪的“投機式答辯”的怪象。［15］另外，我國刑訴法只規定法院一般應當采納人民檢察院的量刑建議，而且司法解釋明確規定如果量刑建議畸輕、適用刑種錯誤、未考量法定從重情節等，法院有權超出量刑建議裁判。［16］而檢察機關和法院不受協商合意絕對約束的事實對于被追訴人認罪認罰決定有重大的影響，因此可以借鑒德國經驗，明確檢察官應當在提出檢察建議后，被追訴人簽具結書前，告知被追訴人自己和法院不受被追訴人協商合意強制約束的法律條件和后果，并且檢察官如果決定通過變更起訴、調整量刑建議、提起抗訴的方式違反協商合意，應當及時告知被追訴人及其辯護人。

（三）構建非明智同意下有罪供述排除規則

我國對于被追訴人知情權保護欠缺的另一個體現在于并未規定法律后果。法律和司法解釋只規定了司法機關應該通知和告知被追訴人哪些訴訟信息，并沒有規定司法機關違反通知、告知義務會產生的法律后果，缺乏法律后果的規則難以讓紙面的法律落地為司法實踐。

德國聯邦法院案例確定了損害被追訴人知情權的救濟措施。對于有可能影響協商合意達成的訴訟信息，如法官審判不受協商合意強制約束、協商對話過程，司法機關不通知、告知，或者通知、告知有瑕疵，并且不足以證明如果沒有瑕疵，被追訴人仍然會同意協商建議，法院就不得使用被追訴人有罪供述作為審判依據；若法院仍依據有罪供述進行審判，被追訴人有權以此為由提起上訴，請求上訴法院撤銷一審判決并發回重審，且重審過程中不得再次采納原有的有罪供述。

被追訴人認罪認罰的意思表示應在自由意志支配下做出，而被追訴人行使自由意志的前提是明確認識、充分理解認罪認罰行為性質和法律后果，在獲得與之相稱的信息的基礎上，做出明智選擇。［17］告知被追訴人認罪認罰下享有的權利、簽署具結書帶來的后果，通知被追訴人認罪協商對話信息，關系到被追訴人是否在自由意志支配下表達的認罪認罰意思表示。因此，可以參考德國實踐，為被追訴人知情權保護提供救濟渠道。根據正當程序原則，檢察機關未履行告知通知義務，或者履行告知通知義務有瑕疵，損害了被追訴人知情權，且實質損害了被追訴人認罪認罰意思表示的自由意志，應當進行補救，無法補救的，應當排除認罪供述。具體而言，在被追訴人簽署具結書前發現，應當進行補充通知或者告知；在簽署具結書之后，做出審判判決之前，應當撤銷具結書和認罪供述的效力，除非被追訴人在補充通知或者告知后，仍然表示認罪認罰；在作出一審判決后，被追訴人有權以存在實質程序瑕疵為由，申請上訴或者再審，二審或者再審法院應當撤銷一審判決和認罪供述，發回重審。