“幽靈統治”：英國普通法令狀制度及其法律遺產

英國令狀制度起源于盎格魯－撒克遜時代，早期令狀主要是行政令狀，亨利二世（HenryII，1154—1189年在位）司法改革后，普通法令狀制度逐漸成型。令狀不僅是開啟普通法救濟的“唯一鑰匙”，也規范著訴訟開啟后的司法程序。作為普通法實體程序的核心，令狀制度與判例制度、陪審團制度等共同塑造了英國普通法。但與后二者延續至今不同，普通法令狀制度在19世紀司法改革中被廢除。普通法令狀制度歷經七個世紀的發展史有兩點令人深思：一是該制度早在中世紀即陷入僵化，又如何在近代英國歷經數百年“僵而不死”？二是為什么法律史巨擘梅特蘭會說：令狀制度塑造的“訴訟程式”（formsofaction）雖然已被埋葬，但它仍在墳墓里統治著我們？”①

學界關注英國普通法令狀制度由來已久。12世紀的法學家格蘭維爾對王室法院頒發的令狀進行整理和分類，強調令狀對王室法院加強司法權威的作用。13世紀的法官和法學家布拉克頓系統分析令狀的適用范圍，最早開始反思令狀制度程式化的局限性，主張法官應靈活運用令狀，避免僵化。①近代以后，愛德華·柯克與馬修·黑爾等17世紀法學家，以及梅特蘭、波洛克、霍茲沃斯等現代法律史大家對普通法進行理論化、歷史化闡釋，強調令狀制度對于塑造英國法的技術性、程序性的核心作用，深化了其作為英國法治基石的合理性。②貝克和卡內岡等當代學者從歷史淵源、制度功能及法律比較等角度深化了對普通法程序傳統的理解，強調令狀制度作為英國法區別于歐洲大陸法核心特征的地位。對于令狀制度的僵化問題，卡內岡認為，令狀的程式化雖導致僵化，但保障了司法公正，貝克則強調衡平法的補充作用。③國內學者如程漢大、屈文生、鄭云瑞、李紅海等也有相關討論，但關注點主要集中于該制度的興起，對其近代衰亡與影響著墨不多。④本文擬在前人研究基礎之上，結合歷史學和法學兩種維度，解析普通法令狀制度的僵化及其廢止后的法律遺產。

一、從興起到僵化：中世紀英國令狀制度的演進

令狀（writ）原意為“書寫”（towrite），隨著中世紀英國王權的擴張，令狀主要指王室頒布、文秘署簽發的簡短文件，后又專指王室的諭令。③英國目前保存下來最早的令狀出自艾塞爾雷德二世統治時期（Ethelred II，978—1016）。？“懺悔者”愛德華統治時期（Edward theConfessor，1042—1066）簽發的令狀留存下來較多，在哈默整理出的112份盎格魯－撒克遜令狀中，有99份是這一時期的。②盎格魯－撒克遜令狀用古英語撰寫在長方形羊皮紙小片上，長7—10英寸（約18—25厘米），寬2—7英寸（約5—18厘米），封蠟上蓋有印章，其內容“在形式上簡潔扼要，極少復雜程序與技術性表述”。③令狀通常由個人向國王購買，簽發后交給地方貴族或郡長等，要求他們直接干預某些不法行為，如“將某莊園歸還給某人”“盡快償還修道院院長的租金”等等。①

王權的興起與民眾尋求國王救濟的積極意愿共同推動令狀的司法化。盎格魯－撒克遜時代的王權憑借封建軍事貴族階層（塞恩）的支持和基督教神權政治文化，突破日耳曼軍事民主制的傳統桎梏，建立起對王國公共政治的權威。②諾曼征服以后，威廉一世對全國土地進行重新分配，并引進和改造了歐洲大陸成熟的封建制度，確立起強大的封建王權?，F存12世紀初的手稿《羅切斯特文集》（Textus Roffensis）記載威廉一世要求“所有自由人都要宣誓效忠并簽訂契約”。③強大的王權能夠為民眾提供權威而有效的救濟，為令狀制度的興起奠定了堅實的政治基礎。與此同時，百戶區法庭、郡法庭、莊園法庭等地方法庭組織混亂、審判方式落后。民眾更愿意向國王尋求救濟，以國王名義簽發的令狀具有強制性和權威性。諾曼王朝后期，部分令狀開始出現“除非爾為之”條款，意為除非地方領主或公職人員主持公道，否則將由王室法院直接出面匡扶正義。④這一條款推動司法管轄權由地方法院向王室法院的轉移，并為令狀的司法化提供了堅實基礎。有學者指出，行政令狀“基于一方陳述而命令雙方去做或不做某事，勢必導致沖突、不公甚至混亂無序，從而導致王室司法化干預的出現”③。

亨利二世的司法改革推動英國普通法的形成，令狀制度也在改革中實現了司法化蛻變，從最初的行政命令過渡為一種司法制度。行政令狀存在救濟不公的缺陷是令狀司法化的動因之一。就程序而言，行政令狀的簽發作為一種管制措施，隨意性很強，申請人無須面對庭審，也不及時通告另一當事人，是一種單方面的武斷行為。③亨利二世將令狀作為普通法訴訟程序啟動的前提，指引當事人前往王室法院接受法官對爭議問題的處理。③“無令狀則無救濟”（Nonpotest quis sine brevi agere）原則逐漸形成，令狀成為開啟普通法訴訟程序的唯一“通行證”。③此后，普通法令狀制度迎來發展的黃金期，至13世紀后期，據當時擔任法官的布拉克頓記載，英國已有250余種令狀。

在被譽為“英國查士丁尼”@的愛德華一世統治時期（1272—1307），普通法令狀制度逐漸定型。根據1258年《牛津條例》（ProvisionsofOxford）對創制新令狀的限制條款，簽發新令狀須得到國王及大委員會的一致同意。①1285年愛德華一世頒布《威斯敏斯特條例Ⅱ》（StatueofWestminster II ）作了明確規定：確需創制新令狀時，大法官主持的文秘署必須向御前會議申請，經批準后方可制定新令狀。②梅特蘭指出：“盡管法令賦予文秘署創制新令狀的權力，但大臣或法官群體不再擁有創造新權利和救濟的權力，令狀體系逐漸定型?！雹鄞撕螅拿厥饘τ陬愋拖嗤牧顮畈辉賱撔拢茄赜猛惲顮睿纱诵纬稍S多令狀的固定格式，稱為“訴訟程式”。

令狀根據案件內容而簽發，不同案件適用不同的令狀，因此令狀種類繁多。根據昂德希爾的統計，至1320年，標準令狀數為820個。④一般而言，司法令狀可大致分為特權令狀（PrerogativeWrits）和權利令狀（WritsofRight）兩大類。特權令狀主要涉及個人權利的實現和財產權的保護，主要包括人身保護令（WritofHabeasCorpus）、執行職務令（Mandamus）、禁審令（Prohibition）、調卷令（Certiorari）等，以國王特權或者恩典的名義簽發。③與此相對，權利令狀并非基于特權，而是基于個人權利而理所當然簽發的令狀，因此又稱“當然令狀”（writs ofcourse）。權利令狀的種類較多，大致可分為起始令狀（OriginalWrits）和司法令狀（JudicialWrits）兩大類。起始令狀由國王及其文秘署簽發，其目的主要在于將司法案件指向合適的法院，以便開始司法審理。每一起始令狀都對應某一案件類型以及相應的訴訟程序，至12世紀后期，大法官主持的文秘署已簽發75種固定格式令狀。司法令狀又包括中間程序令狀（writ of mesne process）和執行令狀（writ of execution），是在訴訟過程或者結束后，為了保證訴訟的順利進行與判決執行，由法官簽發的相關文件。②

愛德華一世用法令的形式對令狀制度的創制與使用作了規定，促進了普通法令狀制度的定型，與此同時，新令狀的創制受到極大限制，為普通法的僵化埋下隱患。不僅令狀的更新十分緩慢，而且簽發程序過于繁瑣，成為訴訟拖延的重要原因。文秘署和普通法法院位于威斯敏斯特宮，這對于居住在倫敦以外的普通民眾來說，無論是購買令狀，還是根據令狀前往對應的法院都不方便，而一場訴訟需要多種令狀，每種令狀的選擇又都極具專業性，無論是時間還是精力，令狀制度都給訴訟當事人造成巨大負擔。此外，令狀需要花錢購買，且相當昂貴，這給一些本就不富裕的當事人帶來更大的負擔，梅特蘭甚至稱其為一種“奢侈品”。③

隨著中世紀晚期至近代以后英國政治、經濟、社會的轉型發展，新的訴訟類型不斷涌現，而在令狀制度規約下的普通法已陷入僵化，越來越“像一架步履瞞跚的機器，難以適應時代的新要求”①

二、“僵而不死”：近代英國普通法令狀制度的演進

都鐸王朝，普通法令狀制度的僵化與其他法院的競爭，造成普通法法院在英國司法體系中地位的下降。在16世紀英國出現“訴訟爆炸”的背景下，②普通法法院的業務量不升反降。僅就債務糾紛案件來說，在16世紀上半葉就有約三分之二的案件被衡平法院所攫取。③王座法院在1503—1504年（亨利七世統治時期）年均受理案件數量為499件，至1539—1540年（亨利八世統治后期）僅為321件。民事訴訟法院在1503—1504年均受理案件1600件，至1526—1527年僅560件，下降近七成。④

為挽救自身危機，普通法法院對令狀制度進行了初步改革。以王座法院為先鋒，普通法法院引人“訴狀程序”（bill procedure）和“法律擬制”（legal fiction）措施以簡化令狀制度造成的繁瑣程序;引人“類案訴訟”（actions on thecase），并發展出“簡約之訴”（assumpsit）③，使各種復雜的訴因不必受現有固定令狀的限制，由此擴大管轄權。相關改革在都鐸中期“結出碩果”，業務量在此后呈現持續增長的趨勢。②但都鐸時期的改革并未觸動令狀制度本身，只是采取一定的技術手段繞開部分程序，起到暫時緩解普通法法院壓力的作用。

17世紀英國革命時期，長期議會試圖對司法體系進行“民主化”和“大眾化”改革。以平等派、掘地派為代表的激進改革派主張廢除普通法法院，司法工作由平民自己組織法庭執行。③激進的民法律師主張采用更容易被大眾理解和運用的民法取代普通法。③以馬修·黑爾為代表的溫和派受議會委托，于1652年組建了“法律改革委員會”（law-reformcommission），“致力于從技術層面上改革司法”。針對令狀制度，改革提出：簡化因各環節反復申請令狀導致訴訟效率低的“中間程序”（mesneprocess）；建立法律援助制度，為窮人提供免費法律服務；制定明確的法律取代法官心中的普通法原則。但隨著斯圖亞特王朝復辟，大多數改革或未來得及實施，或被廢除。

16—17世紀的司法改革未能觸動令狀制度對普通法的統治地位。18世紀英國進入一個空前保守的時期，司法改革被長期擱置。直到19世紀中葉，令狀制度導致的司法效率低下仍未緩解，僅王座法院在1837年就積壓300多件訴訟。①這種狀況與工業革命以來英國社會愈益強烈的司法救濟訴求形成巨大落差。

19世紀的司法改革經過多個階段的裁剪，最終將普通法令狀制度“埋葬”。1828年，亨利·布魯厄姆（HenryBrougham）在下院以《普通法法院的狀況》（Stateof theCourtsofCommonLaw）為題，發表了長達6個小時的演講，對普通法訴訟程序提出大量批評意見和改進建議。②布魯厄姆的呼聲促成議會成立了普通法委員會（CommonLawCommisson）負責調查訴訟程序問題，拉開了19 世紀司法改革的序幕。③令狀制度首當其沖。

改革首先針對令狀制度中最為人詬病的起始令狀進行。1832年頒布的《統一程序法》（UniformityofProcess Act）是第一部針對訴訟程序的改革法案。該法主要改革對人訴訟的啟動程序，③將起始令狀簡化為傳喚令狀（writ of summons）、拘捕令狀（writ of capias）和續行羈押令狀（writof detainer）三種。該法邁出了廢除普通法訴訟程式，建立現代訴訟制度體系的第一步。②但該法對令狀制度的改革僅限于起始令狀和對人訴訟，尚未適用于不動產訴訟和混合訴訟。1838年的《判決法》（JudgmentsAct）在《統一程序法》基礎上作了進一步簡化，規定普通法法院所有對人訴訟的啟動統一通過傳喚令狀，廢除了拘捕令狀和續行羈押令狀。1852年頒布的《普通法訴訟程序法》（CommonLawProcedureActs）進一步簡化了傳喚令狀的格式，規定原告無須陳述要求被告答辯的訴訟程式類型。這一改革使傳喚令狀與傳統的起始令狀區別開來，事實上廢除了對人訴訟中的起始令狀制度。1860年頒布的《普通法訴訟程序法》將上述針對訴訟啟動程序的改革擴大到對物訴訟（realaction），將傳喚令狀作為“驅逐之訴”（ejectment）以外所有普通法訴訟的啟動方式。③至此，作為開啟普通法訴訟“唯一鑰匙”的起始令狀制度退出歷史舞臺。

訴訟程序改革的矛頭也指向了訴訟啟動后的司法令狀。1833年頒布的《不動產時效法》（RealPropertyLimitationAct）廢除了60多種有關不動產問題的令狀。③該法大大減少了令狀種類，簡化了對物訴訟和混合訴訟的司法程序。但由于該法將“驅逐之訴”的地位提高，恢復土地之訴（the action of recover possession of land）這一主要的封建土地訴訟程序仍可用“驅逐之訴”進行審理。①針對于此，1852年頒布的《普通法訴訟程序法》啟用類似于傳喚令狀的“驅逐令狀”（writ of ejectment）作為訴訟啟動方式。該法還廢止了訴訟啟動后的各種附屬令狀。②不難看出，該法已經呈現出試圖將令狀制度簡化成傳喚令狀從而將其徹底廢除的信號。1860年《普通法訴訟程序法》進一步廢止除“驅逐之訴”以外的所有訴訟程式。③

1873年的《最高法院組織法》（SupremeCourt ofJudicatureAct）對普通法令狀制度的殘余進行了清掃。值得注意的是，大法官法院的衡平訴訟程序也進行了“異曲同工”的改革，簡化了訴狀的形式和內容，廢除了補充訴狀。④1873—1875年《司法組織法》將普通法法院與衡平法院及其簡化后的訴訟程序進行合并和統一。至此，舊式的普通法令狀已經徹底演變為具有傳票性質的傳喚令。

總體看來，普通法令狀制度自定型和僵化以來的衰亡周期非常漫長。根據梅特蘭的觀點，愛德華二世時期至威廉四世時期（1307—1833年）是令狀制度的最后發展階段。③換言之，普通法令狀制度在14至19世紀的五個多世紀里一直處于“僵而不死”的衰落階段，直至1873年才最終廢止。此外，在19世紀的司法改革中，從1832《統一程序法》簡化起始令狀，開啟改革，對令狀制度的裁剪持續40余年。普通法令狀制度的衰亡進程充分體現了英國在傳統與變革之間尋求平衡的“漸進改革式”道路。

三、“死而不僵”：英國普通法令狀制度的法律遺產

1873年《最高法院組織法》給普通法令狀制度漫長的衰亡期畫上了句號，并為英國法律體系的融合與統一掃清了道路。普通法令狀制度雖為現代英國法所摒棄，但其對普通法的漫長“統治”仍留下不可磨滅的印跡，深深融入英國的法律體系和司法制度之中。

其一，普通法令狀制度催生了英國式二元律師制度和法律教育體制?，F代英國的職業律師主要分兩種，一是為當事人準備法律文書、提供法律建議的事務律師（Solicitor）；二是參與庭審、負責辯護的出庭律師（Barrister）。令狀制度的復雜性催生了作為事務律師前身的訴訟代理人（Attormey）。當事人在申請令狀時必須首先保證令狀選擇的正確性，才能獲得司法救濟。針對于此，P.S.詹姆斯譏諷道：“如果當事人是騎馬去訴訟，但事實證明他選擇的令狀有誤，他就必須回來改騎另一匹馬重新申請訴訟?！睘楸苊庖蜻x錯令狀帶來金錢和時間的浪費，當事人通常交由專業代理人代為選擇和購買，由此，職業訴訟代理人應運而生。至1280年，分布于三大普通法法院的職業訴訟代理人已經超過100名。①1739年，普通法法院訴訟代理人與衡平法院的事務律師共同組建“法律公會”，②1873—1875年《司法組織法》將普通法法院與衡平法院合并后，統稱為“事務律師”（Solicitor）。出庭律師在訴訟代理人（事務律師）出現后，得以從庭審前復雜的程序和事務性工作抽身，專注于庭審和辯護。二者自中世紀并行發展，奠定了英國二元律師制度的基礎。

以“律師會館”（InnsofCourt）為中心的法律教育體制的形成也和令狀制度密不可分。由于令狀制度規約下的訴訟程序極為復雜，令狀的申請和簽發都有極為嚴格的要求，因此訴訟的整個進程都極富專業性。區別于大陸法的理論性和成文性特點，在以令狀制度為核心的普通法訴訟中，無論是律師還是法官都更需要熟悉司法程序的各個環節，特別是令狀的申請和簽發，這要求法律教育必須以實踐經驗為基礎。正如17世紀法學家愛德華·柯克在論述普通法的“技藝理性”（artificialreason）時所說：“法律是一門技藝，任何人都必須經過長期研習與實踐后才能真正掌握。”③ 早在12 世紀，就有大批律師和法律愛好者聚集倫敦，旁聽王室法院的審判活動。④審判結束后，他們仍定居在威斯敏斯特附近，相互交流學習，有時一些法官會親自對他們進行指導。普通法復雜的令狀申請和簽發制度是主要的學習內容之一。約在13世紀中后葉，在一些聚集地逐漸形成一種“職業自治共同體”——律師會館。③律師會館類似于中世紀的行會，具有一定的行業壟斷性。其中最著名的四大律師會館是林肯會館、內殿會館、中殿會館和格雷會館，此外還包括約10所預備律師會館（Inns ofChancery）。③

其二，令狀制度塑造了英國法的“程序主義”特征。在令狀制度統治下的普通法遵循“程序優先”原則，即“程序優于權利”或“程序優于救濟”，具體可解釋為一項權利能否得到保護，或者司法救濟是否實現，必須首先考慮當事人所選擇的救濟程序是否正確。③令狀是普通法法院開始訴訟的起點，而且規約了訴訟全程。不同的案件有著不同的令狀種類，不同的令狀種類最終會將案件指向不同的救濟方法。當事人權利的實現必須依賴于程序的正確性，“程序優先”原則由此確立。19世紀司法改革雖然廢除了令狀制度，但程序主義已經內化為英國法的基本傳統。同時，“程序優先”原則的內涵也有了發展，它脫離原先的形式主義特征，確立了“司法程序應適用于司法目的”“只要當事人能遵守正確的訴訟程序，其就應該享有訴訟程序中的公平待遇”的原則。①程序不再優于實體權利，而是優于一切訴訟規則。

其三，令狀制度推動現代英國實體法的發展。令狀制度規約下的普通法盡管是一種典型的程序法，但正如梅因在《古代法律與習俗》中所說：“實體法最初隱藏于程序法的間隙之中?！雹诹顮钪贫燃捌湓V訟程式規約了整個普通法救濟程序，推動普通法的實體規則不斷發展。現代英國的合同法、侵權行為法、財產法等實體法中的許多原則也都是從令狀制度的特定訴訟程式中衍生而來。③僅就合同法舉例，現代合同法中的“獲益受損理論”（benefitdetriment theory）源自“清償債務之訴”中的“相等補償原則”（quid proquo）。其中，允諾人的利益要素從“相等補償”而來，并通過一般違諾賠償之訴的擴張來建構對價原則；受諾人的損害要素則是從“特別違諾賠償之訴”（special assumpsit）的信賴發展而來。④

其四，令狀制度蘊含的法治思想是英國憲制的基石之一。一方面，令狀制度在定型后具有限制王權的作用。在令狀制度興起的階段，其與王權之間形成一種相互促進的關系。普通法令狀制度是王權在司法層面擴張的重要基礎，誠如密爾松所言：令狀本就為處理與某些地方司法管轄權有關的案件而設定，因此不可避免地會限制地方封建領主的權力。③王權與貴族集團的沖突最終導致《牛津條例》等限制王權的文件誕生，對令狀創制的限制是其中的重要內容之一。愛德華一世時期令狀的定型在事實上使王室的司法權有了明確的界限。13世紀的法學家布拉克頓提出“國王不在任何人之下，但在上帝與法律之下”。英國國王必須服從法律，也意味著必須服從令狀制度規約的訴訟程式，不得隨意利用法律為自己謀利。愛德華三世（1327—1377）曾對其土地受封者提出指控，普通法法院的法官們答復：“普通法不會對受封者財產進行任何限制，相關條件必須在封地之時提出，并且只能被授予者或其繼承人利用，其他人不能享受此條件。”最終，普通法法官認為國王的指控不符合普通法程序，駁回了國王指控。？令狀制度蘊含的“王在法下”思想成為17世紀英國革命的理論武器之一。

另一方面，令狀制度規約下的普通法“程序正義”（ProceduralJustice）原則是民眾維護自由和權益的重要支撐。程序正義在司法層面主要體現為正當法律程序原則（dueprocess oflaw），貝克稱之為“早已存在的普通法原則”③?！洞髴椪隆返?9條明確規定：“任何自由人未經其同等身份的人或王國法律審判不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、放逐或受到其他任何傷害?！雹垭S著普通法令狀制度的成熟，由其規約的法律程序使程序正義有了明確的依據。

愛德華三世時期，議會又通過一系列立法申明和鞏固“正當法律程序”原則。①17世紀，斯圖亞特王朝君主加強對司法體系的控制，“正當法律程序”原則一度受到挑戰，議會和民眾堅持“程序正義”的立場，將普通法令狀制度視為對公民權利的保護，以此保障個人自由，同專制王權抗爭。②從1628年的《權利請愿書》到1679年的《人身保護法》（HabeasCorpusAct）都強調了“程序正義”的重要性?！稒嗬堅笗芬幎ǎ骸拔唇涀h會法令批準，今后任何人不得被強制贈送或接受任何禮物、借款、捐助、征收賦稅或其他類似捐稅；任何人不得因此被傳喚、答辯、發誓、拘留及騷擾；任何自由人也不得因上述任何行為而被逮捕和監禁?！雹邸度松肀Ｗo法》強調“人身保護令”的適用以保障民眾獲得程序正義。作為特權令狀的“人身保護令”自中世紀以來就成為保障民眾自由和權益最直接的武器，1679年的《人身保護法》使其具有了“現代形式”。④

總之，19世紀司法改革雖然廢除了普通法令狀制度，但由其催生的二元律師制度、法律教育體制和程序主義已經構成現代英國法的基本特征，同時，英國實體法和法治原則也都糅合了普通法令狀制度的基因。

結語

令狀制度與判例制度、陪審制度等共同構成英國普通法的核心，由其塑造的程序主義特征是推動普通法成為獨立法律體系的標志之一，進而成為英－美法系的主要特征之一。普通法令狀制度的興起得益于英國封建王權的加強，亨利二世的司法改革是普通法令狀制度形成的關鍵時期。至愛德華一世統治時期，普通法令狀制度發展到頂峰，并基本定型。定型后的普通法令狀制度成為中世紀晚期以后普通法僵化的“罪魁禍首”，并以其更新緩慢、簽發程序繁瑣、成本高等原因走向衰落。盡管自16世紀以王座法院為首的普通法法院有意通過改革令狀制度，挽救普通法的危機，但收效十分有限，普通法令狀制度積弊未除，進入“僵而不死”的漫長階段。直至19世紀，通過1832年《統一程序法》1833年《不動產時效法》和1852—1860年《普通法訴訟程序法》等一系列議會立法的逐步剪除，普通法令狀制度才最終在1873年《最高法院組織法》中被完全廢止。自12世紀起，歷經七個多世紀的漫長發展，普通法令狀制度早已深深植人英國法的肌體。盡管作為實體規則的令狀制度被廢止，但其仍在“墳墓里統治著英國法”。英國的二元律師制度和法律教育體制、“程序優先”的基本理念、現代實體法中的大量法律原則，以及限制王權和程序正義的法治思想都在一定程度上構成普通法令狀制度留給英國乃至英-美法系各國的重要遺產。

（責任編輯：李強）