論承包方書面同意對土地經營權再流轉的效力

土地經營權流轉在土地要素市場化中至關重要。《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）第四十六條規定：“經承包方書面同意，并向本集體經濟組織備案，受讓方可以再流轉土地經營權。”作為再流轉的核心程序性要件，“承包方書面同意”的適用法律尚未作出明確規定，學界仍處于觀點博弈狀態。土地經營權再流轉的關鍵，在于如何平衡承包方、經營權人、次受讓人之間的利益問題。因此，筆者認為，為激活農村經濟，優化土地市場資源配置，亟須對“承包方書面同意”于土地經營權再流轉合同中的效力問題進行研究。

一、“承包方書面同意”的學說爭議

（一）土地經營權再流轉合同無效說

該觀點將“承包方書面同意\"視為合同效力的必備要件。若再流轉行為未取得原始承包方明確授權，則構成無權處分。“無效說\"對土地經營權再流轉條件進行嚴格的規制，但在一定程度上會阻礙土地經營權自由與有序流轉。承包方雖享有救濟權，但無法預防風險的可能，最終背離土地要素市場化的目標。在（2022）魯03民終1611號高某訴某村民委員會確認合同有效糾紛案中，某村村委會未經經濟組織成員表決便與外部人員高某簽訂承包合同。由于村委會該行為違反法律規定的成立要件，故法院認定雙方簽訂合同無效，

（二）土地經營權再流轉合同成立但不生效說

“承包方書面同意\"非成立要件而是生效條件，不具備該要件的土地經營權再流轉合同成立但未生效。此時，未經承包方同意則合同效力處于待定狀態。但因合同效力的不確定性，已登記的再流轉合同極可能因未經承包方書面同意而未生效，最終導致登記效力與合同效力產生沖突，抑制市場經營主體的積極性。

（三）土地經營權再流轉合同有效說

土地經營權再流轉合同未經承包方書面同意認定為有效，但承包方享有解除權。“承包方書面同意”不屬于導致民事法律行為無效的強制性條款，未取得承包方書面同意不會使再流轉合同失效。再流轉行為若未經“承包方書面同意”，屬于嚴重違約，承包方可依據《農村土地承包法》第四十二條的規定解除合同，保障承包方的控制權，從而放活土地經營權。

二、“承包方書面同意”有效說之論

（一）“書面同意\"效力與再流轉性質的關系

有學者認為“承包方書面同意\"效力取決于土地經營權再流轉為債權性處分或是物權性處分，筆者對此觀點持保留意見。第一，土地經營權再流轉屬于債權性處分。若認定“承包方書面同意”為生效要件，則與民法所規定原理相悖，使基礎法律關系陷入效力不確定狀態。第二，“書面同意\"的功能非決定流轉的法律性質，從《農村土地承包法》第四十七條的\"審查 + 備案\"機制來看，其本質屬于流轉程序中的形式審查要件。第三，立法文本采用“承包方書面同意”的概括表述，表明該要件屬于普適性程序規制，現行法并未提供此類區分依據。無論再流轉屬于債權性或物權性處分，承包方均享有知情權。在（2022）吉24民終1788號盧某、牟某等確認合同效力糾紛案中，法院認定未有明確法律規定土地再行流轉需經所在經濟組織同意方能生效。

（二）承包方書面同意\"強制規范屬性

《中華人民共和國民法典》以下簡稱《民法典》）明確規定違反強制性規定并不當然無效，需結合強制性規定的性質、立法目的及具體情形綜合判斷。法律未明確“未經書面同意”的再流轉合同無效，僅要求經此程序遵循權利人的意思自愿原則，而非直接干預。“承包方書面同意”的核心功能是維護承包方的知情權與監督權，屬于私法主體的權利義務，與公共利益無直接關聯。因此，可推斷此強制性規范與社會公序良俗無關，并非必然導致民事法律行為無效。另外，這種規范設計不同于一般民事交易規則，本質上是對農民基礎性權利的特別保護。以（2022）桂1103民初1020號某村民小組土地經營權再流轉糾紛案為例，該村民小組起訴被告XH公司、DX公司和某木材加工廠，請求法院認定土地轉讓協議無效。經法院查明，原告與被告XH公司簽訂的土地承包合同、被告XH公司與某木材加工廠經營者趙某簽訂的木材加工廠轉讓合同、被告某木材加工廠與被告DX公司簽訂的轉讓協議，均是合同雙方真實意思表示，且不違反有關法律的規定，合法有效。因此，法院認定承包方均可流轉其承包地的土地經營權。綜上，“承包方書面同意”并非導致民事法律行為無效的強制性條款。

（三）土地經營權再流轉合同的效力認定

第一，“承包方書面同意”并不是我國公法性質的強制性規范，由此違反該規定的，對土地經營權再流轉合同的效力不會產生影響。《民法典》第一百五十三條規定了此處導致民事法律行為無效的“強制性規定\"特指公法規定。因此，未經承包方書面同意作為私法層面的程序性要求，僅構成對私法上的強制性規定的違反，再流轉合同仍產生效力。

第二，將再流轉合同界定為未生效或效力待定的狀態均與《民法典》相悖。未經承包方書面同意不屬于《民法典》規定合同不生效的特定條件，不能推定再流轉合同未生效。此外，根據《民法典》第一百四十五條和第一百七十一條有關效力待定合同的規定，合同效力待定的原因為缺乏致使合同生效的基本要件，主要體現為主體資格瑕疵導致合同效力不確定。因為該要件屬于土地經營權再流轉合同成立和生效的程序要件，所以未經承包方書面同意亦不符合《民法典》中關于效力待定合同原因的定義。

第三，根據“出租人同意”與“債權人同意”的法律地位，它們并不構成影響轉租合同及債務轉移合同有效性的公法障礙。未經承包方同意的土地經營權再流轉合同，依據同類事項相同處理的規則，亦不應影響其合同的有效性。

三、“承包方書面同意”視閾下的利益平衡

（一）承包方對土地經營權流轉合同的解除權

《農村土地承包法》第四十二條規定了承包方可以解除合同的法定情形，經營權人未經承包方書面同意進行再流轉構成嚴重違約，系屬“其他嚴重違約行為\"的兜底條款。基于解除權的相對性，承包方僅對原流轉合同行使法定解除權，此效力不涉及再流轉合同。

承包方解除權的行使受到農地實際占有情況的限制。承包方以“未經書面同意\"為由終止再流轉合同，若次受讓人尚未對農地形成實際占有，則承包方可行使原物返還請求權，要求經營權人歸還承包地。鑒于此，承包方可行使解除權收回流轉的土地。由于再流轉合同的權益具有相對性，所以次受讓人無法直接對抗承包方主張的物權，即無權向承包方請求對農地的占有；若次受讓人已經取得對農地的占有，則基于不動產公示公信原則，承包方則無權主張解除權，但可向經營權人主張相應的損害賠償。

（二）經營權人再流轉權利的規范

《民法典》第五百零九條明確規定了附隨義務，指在合同履行期間，債務人所負給付之外的其他行為義務，包括輔助給付義務實現的義務，以及雖與給付無關，但避免當事人人身、財產固有利益遭受損害的保護義務。基于誠實信用原則，經營權人負有告知承包方再流轉行為的法定義務。對土地用途變更、超過原流轉合同期限等重大問題時，經營權人應當取得承包方書面同意。針對未履行告知義務的經營權人，承包方有權主張違約金。在（2023）魯民再38號某專業合作社訴郭某土地承包經營權合同糾紛案中，由于郭某改變土地所有權性質而使土地遭受破壞且未告知合作社，所以法院判令郭某應當將涉案土地返還給原告并賠償合作社71800元。鑒于此，經營權人應主動履行附隨義務，若因未履行義務并造成損害，須承擔違約責任。

（三）次受讓人于再流轉合同中的救濟

一是次受讓人可向經營權人主張違約損害賠償。經營權人未經“承包方書面同意”導致次受讓人無法實現用益權能，屬明知權利瑕疵仍進行流轉，違反瑕疵擔保義務，次受讓人可就直接損失與預期收益主張損害賠償，同時可主張信賴利益損失賠償。

二是次受讓人可向經營權人主張不當得利返還請求權。經營權人通過與次受讓人簽訂再流轉合同收取再流轉費用獲得財產型利益。若承包方行使解除權，經營權人則構成“無法律根據獲得利益”，且利益與次受讓人的損失存在直接因果關系。次受讓人遭受的損失系侵害他人權益歸屬性內容，屬于侵害權益型不當得利。如在履行證明支付對價的舉證責任后，次受讓人可向經營權人主張不當得利返還請求權，但次受讓人不得重復主張違約損害賠償。

三是次受讓人可基于善意取得向承包方主張物權保護。土地承包經營權轉移予受讓方，但未經轉移登記，不得對抗善意的物權人。經營權人未征得承包方書面同意的，其再流轉行為構成無權處分。次受讓人不知道或不應知道的，可被認定為主觀善意。且土地經營權只有經過登記才能對抗善意第三人，未登記的再流轉行為排除善意取得。承包方對未經其同意的再流轉合同享有解除權，次受讓人主張善意取得則需證明土地經營權的登記早于解除權的行使。在（2022）京02民再84號項某、沈某土地承包經營權合同糾紛案中，法院認定項某未向合作社履行告知義務導致土地破壞，合作社可行使法定解除權。而沈某作為本案善意第三人，因解除權行使而未實現建設用地目的遭受損失的，可向項某主張賠償，同時可因主觀善意向合作社主張權利保護。

結語

經營權人行使再流轉權利時依法履行附隨義務，有助于維護良好的經營秩序。“承包方書面同意\"有效說認為承包方享有解除權，但此解除權具有相對性，結合次受讓人的多元救濟措施，共同平衡再流轉制度中權利義務。總而言之，規范“承包方書面同意”要件在土地經營權再流轉的過程中須貫徹“民主原則”，唯如此才能真正地推動土地要素市場化，這既是完善土地經營權再流轉制度的關鍵，也是維護良好經濟秩序的重要保障。

基金項目：江蘇省大學生創新創業訓練計劃

項目“農村土地承包經營權租賃法律問題研究（編號：202411117024Z）\"（作者單位：揚州大學法學院）責任編輯／艾穎