刑法謙抑性與民營經濟發展環境的優化

【摘要】當前，民營企業生產、經營中的某些不規范行為，僅可能構成行政違法，有的行為僅成立個人犯罪而非單位犯罪，有的行為僅成立輕罪而非重罪。因此，正確區分行政違法和刑事違法、個人犯罪和單位犯罪、此罪和彼罪的界限，對于保證刑法謙抑性的實現和促進民營經濟的健康發展，具有重大意義。未來在處理涉民營企業經營過程中引發的刑事案件時，需要進一步加大貫徹刑法謙抑性原則的力度，將其作為具有實踐價值的刑法基本原則看待，通過堅持構成要件的觀念，堅持法益保護原則，肯定刑法所固有的違法性判斷等，實現刑事領域的人權保障目標，進一步優化民營經濟發展環境。

【關鍵詞】刑法謙抑性" 罪刑法定原則" 法益侵害" 民營經濟發展

【中圖分類號】D920.4" " " " " " " " " " " " " " "【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2025.18.008

問題的提出

近年來，黨中央、國務院明確要求保護民營企業和民營企業家的合法權益。2025年2月17日，習近平總書記在民營企業座談會上指出，“扎扎實實落實促進民營經濟發展的政策措施，是當前促進民營經濟發展的工作重點。凡是黨中央定了的就要堅決執行，不能打折扣……切實依法保護民營企業和民營企業家合法權益”，[1]高度肯定了民營經濟的發展成就及其對國家經濟社會發展的重要貢獻。2025年8月16日，《求是》雜志發表習近平總書記的重要文章《促進民營經濟健康發展、高質量發展》，文章強調：“切實依法保護民營企業和民營企業家合法權益。……案件審查和執法司法要依法進行，盡量減少對企業正常生產經營的影響。”[2]

2025年5月20日起施行的《中華人民共和國民營經濟促進法》（以下簡稱《民營經濟促進法》）是以習近平同志為核心的黨中央作出的一項重大決策部署，向全社會傳遞了黨和國家支持民營經濟發展的莊重承諾，為執行機關嚴格執法和司法機關公正司法提供了基本遵循，對侵害民營企業和民營企業家合法權益的各類行為都明確規定了法律責任。《民營經濟促進法》第六十三條特別強調：“辦理案件應當嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪，遵守法律關于追訴期限的規定；生產經營活動未違反刑法規定的，不以犯罪論處；事實不清、證據不足或者依法不追究刑事責任的，應當依法撤銷案件、不起訴、終止審理或者宣告無罪。禁止利用行政或者刑事手段違法干預經濟糾紛。”這里關于“生產經營活動未違反刑法規定的，不以犯罪論處”的規定，既是對《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三條罪刑法定原則的重申，也是對刑法謙抑性原則的肯定。

根據刑法謙抑性的要求，司法機關在處理涉及民營企業和民營經濟發展的案件時，如果要得出對民營企業家或相關企業不利的定罪結論，一定要慎之又慎。如果司法機關輕易將民營企業認定不違法，或者經過政府及相關部門同意、批準的行為認定為犯罪，不僅違背了罪刑法定原則，人為地擴大了處罰范圍，也有損市場主體對政府的合理信賴，更與黨中央保護民營企業的政策精神和決心背道而馳，不利于為民營經濟發展創造良好的外部環境。

本文的問題意識和分析進路是，我國刑事司法實務總體上遵循刑法謙抑性的邏輯。《民營經濟促進法》等法律、法規以及相關政策的出臺，對于保護民營企業合法權利、優化營商環境具有正面推動的效果。同時，我們需要特別關注：一個刑事司法上不當的判決，可能會帶來意想不到的負面效果，導致民營企業家喪失信心，民營經濟發展環境惡化。基于趨利性執法、完成辦案指標等各種考慮，動用刑事司法力量侵害民營企業家或者民營企業權利，破壞民營經濟發展環境的情形時有發生，尤其在某些類型的經濟犯罪、行政犯罪中，民營企業易受到刑事司法的不當打擊，這是難以否認、亟待重視的現象。在此背景下，為了保護民營企業，促進民營經濟發展，刑事司法還需要做更多努力，堅持貫徹謙抑的、正確的刑事司法理念，進一步探尋實務中立足于刑法謙抑性的法律適用方法，從而在優化民營經濟發展環境方面作出法律人的應有貢獻。

刑法謙抑性在涉民營經濟案件處理中逐步受到重視

在刑事司法政策層面，《最高人民法院關于優化法治環境 促進民營經濟發展壯大的指導意見》指出，“嚴格區分經濟糾紛與違法犯罪。嚴格落實罪刑法定、疑罪從無等刑法原則，全面貫徹寬嚴相濟刑事政策，該嚴則嚴，當寬則寬”，“堅決防止和糾正把經濟糾紛認定為刑事犯罪、把民事責任認定為刑事責任”。[3]在此之前，《最高人民法院關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》《最高人民法院關于依法妥善處理歷史形成的產權案件工作實施意見》《最高人民法院關于充分發揮審判職能作用 為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》等司法解釋和通知也都反復強調，在辦理民營企業經營過程中引起的涉民營企業案件時，要有全局觀、整體觀，要透過現象看本質，堅持證據裁判原則和罪刑法定原則，嚴格區分經濟糾紛與刑事犯罪，切實保護民營企業和民營企業家的合法權益，能用民事法律手段解決的，決不能用刑事手段，嚴禁利用刑事手段插手經濟糾紛，讓老百姓在每一個司法案件中都感受到公平正義。在上述司法文件中，都蘊含著刑法謙抑性的基本邏輯。

在當前的刑事司法實務中，對于涉及民營企業的案件總體上能夠給予妥當處理，刑法謙抑性逐步受到重視，從而出現大量合理判決。尤其在發案率較高的涉民營企業的詐騙罪、合同詐騙罪，以及爭議較大的非法轉讓、倒賣土地使用權罪等認定上，還有涉民營企業單位犯罪的處罰范圍確定等方面，實務中都朝著滿足刑法謙抑性要求的方向轉變。

從無罪判決的角度觀察。比如，對于民營企業負責人以股權轉讓的方式“轉讓”土地使用權的行為是否構成犯罪，在實踐中存在爭議。對類似行為，過去十多年來，一些判決認定被告人構成本罪。但是，在土地使用權主體未發生變更，土地性質、用途未改變的情形下，以公司股權轉讓方式進行土地使用權流轉不宜認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪。首先，將此種情形下的股權轉讓視為土地使用權非法轉讓，直接違反《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）等前置法的明確規定。《公司法》（2024年7月1日施行）第四十八條第一款規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權、股權、債權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。”既然土地使用權可以用于出資，當然就可以采用轉讓股權的方式轉讓該出資物。相應地，《公司法》第八十四條第一款規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。”因此，以轉讓股權方式轉讓土地使用權及其權益，從股權轉讓的角度符合《公司法》的規定。其次，股權轉讓并不直接引起權利主體名下的土地使用權實際轉讓，因為股權轉讓不會導致土地使用權主體變更，土地使用權的享有者仍然是原來的權利主體；部分股東轉讓部分股權前后，享有該土地使用權的主體仍然具有同一性。因此，從物權流轉的角度分析，這一交易模式并沒有真正實現對土地使用權主體的變更，當然也就不存在違反土地流轉等法律法規的可能。再次，民事判決的一貫立場值得刑事司法部門重視。對于以土地使用權為內容的股權轉讓行為，民事審判上歷來的態度是：即便股權轉讓的目的是轉讓土地使用權，股權轉讓合同的內容和形式也并不違反法律法規的強制性規定，應當認定該股權轉讓合同合法有效。[4]值得肯定的是，近年來，對于以股權轉讓的方式“轉讓”土地使用權的行為，刑事司法的立場有所轉變。如在“青島某投資有限公司被控非法轉讓土地使用權案”中，法院指出：“以公司股權轉讓方式進行土地使用權流轉，土地使用權主體未發生變更，土地性質、用途未改變，沒有證據證明因股權轉讓造成土地市場秩序被嚴重擾亂的，不宜認定為《刑法》第二百二十八條規定的‘非法轉讓倒賣土地使用權’，依法不以非法轉讓、倒賣土地使用權罪論處。”[5]這一裁判立場的轉變，顧及了法秩序統一性和刑法謙抑性，值得高度肯定。

從民營企業成立單位犯罪的范圍角度考察。如果司法機關過多認定民營企業成立單位犯罪，不僅人為地擴大了處罰范圍，違背罪刑法定原則，更與黨中央保護民營企業的政策精神和決心背道而馳。根據1999年《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》、2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規定，單位犯罪的成立包括以單位名義實施犯罪和為了單位利益這兩個要件。其中，以單位名義實施犯罪，要求自然人主觀上代表單位意志；客觀上以單位名義實施，執行單位意志。為了單位利益，主要是指違法所得歸單位所有。[6]單位犯罪的這兩個構成要件應當同時具備、獨立判斷，這在后續的其他司法文件中得以延續。比如，2017年《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規定，能夠成立單位犯罪的情形是，“犯罪活動經單位決策實施”；“單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動”；“違法所得歸單位所有，經單位決策使用，收益亦歸單位所有”。該《紀要》強調犯罪源于單位的決策，員工按照決策實施犯罪并且違法所得經單位決策使用，這些條件同時具備才能歸責于單位。否則，不以單位犯罪論處。最高人民法院發布的多個指導案例也一直強調單位犯罪的成立需同時符合以上條件。[7]我國立法上規定單位犯罪的罪名雖然有160多個，但最終在司法實踐中以單位犯罪認定的案件卻并不多見，幾乎不到同期刑事裁判的千分之一。多數情形最終被作為自然人犯罪處理。對此，有學者指出，以“單位犯罪”為關鍵詞在裁判數據庫搜索時，大部分情況屬于辯護律師一廂情愿地認為該案屬于單位犯罪，而法院卻認定是自然人犯罪。實務中的慣例是，法官們對單位犯罪可判可不判的，盡量不判。[8]應當說，這一司法邏輯有其合理性，尤其在對涉及民營企業是否構成單位犯罪存疑時，限制單位犯罪的成立范圍對于優化民營企業發展環境具有現實意義。

刑法謙抑性在涉民營經濟案件處理中尚未完全有效落實

刑法謙抑性原則并非一個學術口號，其具有重要實踐價值。刑法謙抑性包括刑法補充性、刑法寬容性、刑法不完整性三方面的內容。堅持刑法謙抑性原則，就需要結合司法實務，全面審視這一原則之下的刑法補充性、刑法寬容性、刑法不完整性等內容的實踐貫徹情況。“凡是能避免動用刑罰的，就應盡量避免。因此，只有在其他保護手段不足以保護法益之時，才可以動用刑罰（稱之為‘刑法的補充性’）。因此，刑法的保護領域也就是犯罪化的領域，并非所有的法益侵害都被包括在內，而必然是片段性的（這稱為刑法的片斷性）。”[9]

實務中，民營企業家或者民營經濟受到刑事司法不當沖擊的現象還時有發生。有些法律和政策在實踐中沒有得到很好執行，刑法謙抑性并未得到切實貫徹，刑事處罰范圍廣的現象仍然存在，因此，亟須優化民營經濟發展環境。

刑法補充性與司法實務。刑法補充性的核心是在其他部門法上合法的行為，以及其他部門法足以規制的行為，不是刑法的處罰對象。比如，民營企業家甲提供資金500萬元給乙，由后者收購村民在自家田地或尾礦中撿拾的廢棄鋁土礦石，檢察機關對甲以非法采礦罪的共犯提起公訴。問題是這一結論是否妥當？

對本案的處理，基于刑法補充性的要求，必須考察其他部門法對甲向乙提供資金的定性問題，從而堅持法秩序統一性原理。如果甲雖然提供了資金，但其并不承擔后者礦石貿易的經營風險，也不與乙共享案涉經營利潤，只是根據其與乙達成的借款合同收取固定數額利息，甲乙之間只能成立借款關系，而不成立合作關系，就不宜認定為非法采礦罪的共犯。借款關系與合作關系的核心區別在于，借款關系中提供資金的當事人不承擔經營風險、只收取固定數額貨幣，而合作關系中提供資金的當事人承擔經營風險、與其他當事人共享利潤。《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規定：“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。”因此，判斷甲乙之間是借款關系還是合作關系的關鍵，是判斷甲是否承擔礦石經營風險、是否與乙共享經營利潤、是否只是向乙收取固定數額貨幣。根據在案證據，甲向乙收取的利息系嚴格按照“提供本金數額×出借天數×日利率”計算，即甲雖然向乙提供了資金，但甲僅按照事先約定的利率向乙收取利息。換言之，甲并不承擔礦石經營風險，也不與乙共享經營利潤，只是根據與乙達成的借款合意向其收取固定數額貨幣，屬于借款關系，不成立合作關系。甲不構成非法采礦罪，其理由除了上述借款關系外，還需要考慮：涉案村民在自家田地或尾礦中撿拾廢棄鋁土礦石，無需辦理采礦許可證，自身就不構成非法采礦罪，故在本案的鋁土礦石收購鏈條中，處于末端的、僅是向乙出借資金的甲更不構成非法采礦罪。在本案中，所有行為人均未實施采礦行為。實施采礦行為的是當地村民，他們在自家田地里或者在已經廢棄的礦區中撿拾、采集的是廢石和邊角料，即“手撿礦”。關于村民在自家田地里撿拾或者在已經廢棄的礦區中采集廢石、邊角料是否需要辦理采礦許可證，《中華人民共和國礦產資源法》等現行法律法規未作出明確的規定。在本案中，一些村民只是小規模、個體性的撿拾采集鋁土礦石，并沒有使用機械方法、大規模的采集鋁土礦石。農民撿拾鋁土礦石的目的之一，是排除鋁土礦石對農作物生長的妨礙，這一行為帶有避險性質。因此，村民在自家田地里撿拾或者在已經廢棄的礦區中采集邊角料，無需辦理采礦許可證。綜上所述，甲與乙之間是借款關系，其不構成非法采礦罪。

刑法寬容性與司法實務。根據刑法的寬容性，違法行為相對輕微的，刑罰不宜發動，刑法對于某些違法行為的定罪和處刑需要保持容忍。比如，《刑法》第二百零五條之一規定虛開發票罪。一些民營企業因為生產經營中的不規范行為，成為本罪的規制對象。司法實踐中，對于一些虛開普通發票票面金額較大的，但沒有偷逃稅款故意、沒有衍生其他犯罪的，不少案件都以不構成犯罪或者情節輕微為由作不起訴處理。有的案件即使造成國家稅款損失，但行為人積極補繳稅款后，也作不起訴處理。

然而，在一些案件中，民營企業因為虛開發票行為被追究刑事責任的情形時有發生。其中有些行為屬于情節較輕可以不追究刑事責任的情形。比如，有的民營建筑企業在實際承建的工程項目竣工后，為了將剩下的工程價款利潤從甲方公司領取出來，注冊成立多個個體工商戶并申請開立對公賬戶，在沒有真實貨物交易的情況下，通過偽造合同、出庫單等相關資料并按照相應金額、數量向甲方公司虛開增值稅普通發票，甲方公司以貨款的名義將工程結算款轉入上述個體工商戶對公賬戶，由此從甲方公司套取利潤數千萬元。控方認為，該民營企業在無真實貨物交易的情況下向甲方公司虛開發票，數額巨大，情節嚴重，相關負責人的行為涉嫌虛開發票罪。但是，這一指控并不合適。本案有對應的真實交易，其情節顯著輕于完全沒有任何交易進行虛開發票的行為。且民營企業負責人也沒有利用虛開的發票逃稅或者實施其他犯罪行為，其社會危害性與虛開發票罪常見的情形明顯不同。本案與具有嚴重危害性的虛開發票行為存在重大區別。一方面，刑法之所以設立虛開發票罪，是因為虛開的發票無法對應真實的經營和交易，且往往是洗錢、挪用公款、職務侵占、貪污等衍生犯罪的手段行為，社會危害性較大。另一方面，刑法嚴格規制虛開發票行為，主要是規制作為開票公司的“犯罪源頭”，即專門從事開票業務的空殼公司。對于“讓他人為自己虛開”“介紹他人虛開”等行為，雖然立法基于“幫助行為正犯化”的邏輯將之擬制為“虛開”，但相關行為無論社會危害性還是刑事處罰性，都明顯輕于直接虛開發票的正犯（主犯），因此，在刑事責任追究上，對于受票方，特別是有真實交易的受票方，司法實踐中需要極為審慎地考慮刑罰的發動。在本案中，相關發票對應著真實的經營和交易活動，其社會危害性顯然輕于這些情形，可以認為本案的虛開發票行為情節輕微，可以作不起訴處理。

此外，還有一些虛開發票行為的實質是逃稅，因此，不宜認定為虛開發票罪。比如，甲民營企業為銷售機器設備，聘請一些兼職運輸工人，由于這些外聘勞務人員無法向公司提供勞務發票，甲公司為證明相關工資支出系公司運營成本，出于減少繳納所得稅的需求，選擇通過乙勞務公司提供勞務發票，甲乙公司是否構成虛開發票罪？對此，需要準確判斷行為的構成要件問題。基于實質解釋的立場，甲公司的行為不屬于刑法意義上的“讓他人為自己虛開”。根據《中華人民共和國發票管理辦法》第二十一條的規定，所謂“虛開”，是開具與實際經營業務情況不符的發票。具體包括：一是為他人、為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；二是讓他人為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；三是介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票。乙公司開票的行為無疑是虛開發票行為，但甲公司的行為不構成虛開發票行為中的“讓他人為自己虛開”，具體理由如下：一方面，在客觀上，甲公司向乙公司全額支付了勞務發票需要繳納的3%稅費，且開具的發票與自己實際的用工情況完全相符；另一方面，主觀上，甲公司對于乙公司如何具體開票、開票是否符合規范以及是否如實繳納稅費并不知情，而且，甲公司也相信乙公司的勞務申報和開票行為具有合法性。因此，甲公司并未與乙公司達成虛開發票的共同故意，也未深度參與到乙公司的虛開發票行為中。雖然乙公司構成虛開發票罪，但甲公司并不是刑法意義上的“讓他人為自己虛開”。甲公司通過非法購買發票，用于公司外聘人員勞務成本的列支，其目的是減少公司自身或者幫助員工減少稅款的繳納，屬于逃稅的手段行為。在司法實踐中，具體是否適用逃稅罪，需要結合具體犯罪情形考慮是否可以適用《刑法》第二百零一條第四款的規定。對此，本案還需要履行稅務機關依法追繳的前置程序，如果甲未能按照《刑法》第二百零一條第四款的規定補繳應納稅款，繳納滯納金，才需要繼續追究其逃稅罪的刑事責任；如果甲在行政前置程序中向稅務機關如實如數補繳稅款，繳納滯納金的，則不應當追究其刑事責任。

刑法不完整性與司法實務。刑法的不完整性，重在強調行政法、民商法等前置法的違法性只是判斷刑事違法性有無的素材，對犯罪的認定還受制于構成要件的行為類型，并應考慮保護法益、規范目的等方面；刑事違法阻卻事由的存在也說明刑法與其他法域的違法性之間具有“質”的不同，不宜一般性地認為刑法從屬于前置法，而必須從刑法不完整性出發肯定刑法所固有的違法性。[10]比如，檢察機關指控：民營企業甲公司通過網絡平臺，銷售高檔化妝品，消費者繳納入門費可獲得對應等級的會員身份，按照會員發展下線人數所繳納和重復消費的費用，可獲得一定比例的推薦獎等多重獎勵，以吸引他人不斷拉人頭發展下線會員獲利，甲公司的平臺發展人數100萬人，非法獲利2億元，認定其構成組織、領導傳銷活動罪。問題是：甲公司的行為明顯具有行政違法性，能否由此認定該行為構成犯罪？應當認為，甲公司及其負責人的行為圍繞的是貨真價實的商品，具有實際經營內容，不是以銷售商品為道具，根據組織、領導傳銷活動罪的構成要件，其不構成本罪。由于刑法的不完整性，成為犯罪規制對象的情形僅限于一部分情節嚴重的行政違法行為，并非所有的傳銷活動都構成傳銷類犯罪，犯罪的范圍相對狹小。根據《禁止傳銷條例》第七條的規定，傳銷行為包括三類，即“拉人頭”式傳銷、收取入門費式傳銷和“團隊計酬”式傳銷。實務中，有的辦案機關對刑法及相關司法解釋存在誤讀，認為凡是采取了傳銷方式的企業就構成傳銷犯罪。實際上，《刑法》第二百二十四條之一關于傳銷的概念中，只規定了“拉人頭”和收取入門費的傳銷形式，其并不處罰具有經營內容的“團隊計酬”的傳銷形式。根據《禁止傳銷條例》第七條第三項的規定，所謂“團隊計酬”式傳銷，是指“組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬”的傳銷行為。由此可見，以銷售真正的商品為目的、以銷售業績為計酬或者返利依據的“團隊計酬”式傳銷活動，不構成犯罪，只是由于違反《禁止傳銷條例》等行政法規而有可能構成行政違法。

這就是說，納入刑法規制范圍的，僅僅是“拉人頭”式傳銷和收取入門費式傳銷這兩種形式，它們是“詐騙型傳銷”；而“團隊計酬”式傳銷，即“經營型傳銷”僅僅是行政違法的處罰對象。對于詐騙型傳銷應當嚴格依法追究刑事責任，而對于經營型傳銷則應當盡可能避免納入犯罪圈。區分經營型傳銷與詐騙型傳銷的關鍵在于，經營活動是否真實，即是否存在真實的商品銷售。詐騙型傳銷實質上并無實際經營內容，其運作模式以“拉人頭”或收取高額入門費為核心，無真實商品的銷售，即便存在所謂商品，也僅作為“道具”用以掩蓋真實目的。從業人員的主要收入來源完全取決于發展新成員的人數規模及新入會者所繳納的高額入門費。而經營型傳銷以實際商品銷售為導向構建營銷體系，其商品定價符合市場規律，配備規范的物流配送體系和售后保障機制。從業人員的收入主要來源于真實商品的銷售業績，而非單純依賴下線人員規模擴張。這種模式雖然也會形成一定人員數量之倍增和疊加，但是人員數量倍增不是該模式追求的目的和結果，人員規模擴張僅為銷售網絡的延伸手段，終極目標是達成可持續的商品交易，并以銷售商品的業績作為計酬依據。由此可知，經營型傳銷系“傳物”傳銷，目的是為了賣貨物、賣服務，獲利的主要途徑是銷售商品本身，這種傳銷行為并不構成犯罪；而構成組織、領導傳銷活動罪的詐騙型傳銷系“傳人”傳銷，目的是逐級抽取下線的資金，即便有貨物、服務，也只是“傳人”道具，這種傳銷行為可以依法追究刑事責任。[11]

上述觀點也得到了司法解釋的肯定。2013年11月14日，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《傳銷意見》）第五條明確規定了關于“團隊計酬”行為的處理問題，即“傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是‘團隊計酬’式傳銷活動”。以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。但是，名義上采取“團隊計酬”方式，實質上屬于“拉人頭”、收取入門費的傳銷活動，應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。《傳銷意見》第五條第一款關于“團隊計酬”的界定與《禁止傳銷條例》第七條第三項保持一致；第二款針對純粹的“團隊計酬”式傳銷，明確規定不應作為犯罪處理。實務中，為區分罪與非罪，就需要查明被告人是否屬于形式上采取“團隊計酬”方式，而實質上屬于詐騙型傳銷。

真正的“團隊計酬”就應以經營商品為目的，必須“真銷商品”，這也決定了“團隊計酬”式傳銷不構成犯罪。由于涉案平臺上銷售的商品是貨真價實的產品，消費者可以以正常市場價格買到相同類型的產品。商品的價格和價值相當，沒有虛高，產品沒有成為道具，屬于“真銷商品”，計酬或返利的依據就理所當然地建立在實實在在的商品銷售上。可能有人認為本案的“推薦獎”有“拉人頭”的嫌疑，對此可以從兩方面予以反駁：一方面，這種“拉人頭”的“推薦獎”通常是指推薦一個人加盟就直接獲得對應的提成獎勵，而本案中“推薦獎”的返利依托于被推薦注冊會員的消費情況，這意味著并不是推薦他人注冊就能獲得返利，還要求被推薦注冊會員必須進行真實消費，如此才能獲得相應的返利。這本質上仍是將計酬或返利依據建立在真實商品的銷售上。另一方面，不依托被推薦人真實消費的“推薦獎”即便被認定為“拉人頭”式傳銷，還必須滿足一個前提條件，即只有這種提成獎勵是參與者利益主要組成部分或者主要動力源時，方可認為這是“拉人頭”式傳銷。然而本案由于存在真實商品的銷售，商品銷售業績是參與者利益的來源，就不可能成立“拉人頭”式傳銷。如上文所述，刑法并不處罰有真實商品的傳銷活動，組織、領導傳銷活動罪只將傳銷界定為“拉人頭”和收取入門費，“團隊計酬”的傳銷形式沒有包含在本罪的構成要件之中。[12]與此同時，《傳銷意見》第五條第二款明確規定真正的“團隊計酬”式傳銷不應作為犯罪處理。因此，依據組織、領導傳銷活動罪的成立要件以及司法解釋的相關規定，本案甲公司通過經營化妝品獲利，上線的報酬來自下線的銷售行為的，行為人不構成組織、領導傳銷活動罪。

刑法謙抑性貫徹到涉民營經濟案件處理中的方法論探索

在涉民營經濟刑事案件的辦理中，為貫徹刑法謙抑性，在方法論上需要考慮以下方面的內容。

對案件的預判不能偏離一般社會生活經驗。司法裁判不能與民眾的社會生活經驗相抵觸，否則，相關結論難以得到公眾認同。為此，實務中需要從常識出發，來判斷對有些民營企業家定罪是不是合適。比如，民營企業基于對行政機關決策或答復的信賴，以為某種行為合法而實施該行為的，不宜作為犯罪處理。又如，某些民營企業實施的“以探代采”的非法采礦行為，地方政府一直允許行為人實施，行為人很難認識到自己的行為違法，對其定罪與公眾的社會經驗有所偏離。此外，有的采礦行為如越界開采或者是超層開采，如果被告人提出緊急避險的抗辯，即不實施這樣的開采行為就可能引發塌方，導致礦工陷入生命、身體的危險，就需要認可該行為具有阻卻違法的性質，肯定其合法性，否則，司法的邏輯就可能違背民眾所認同的常識或者常理，得出有罪結論就是不合適的。

堅持構成要件的觀念。實務中，如果要貫徹刑法謙抑性，對民營企業極易觸犯的罪名，需要仔細審查被告人的行為是否符合構成要件，在司法活動中堅持構成要件的觀念。如果難以得出肯定結論，就不可能定罪。比如，《刑法》第二百二十五條所規定的非法經營罪是民營企業容易觸犯的罪名。但其構成要件的要求是比較明確的，即實施非法經營行為，擾亂市場秩序，情節嚴重的，才能構成本罪。如果某種行為不符合行為要件的規定，自無成立本罪的可能。如對外匯交易要認定為非法經營罪，必須先確定其是一種經營行為。所謂“經營”，是指經營方以提供商品或服務實現營利目的的業務活動、職業活動，此時，行為人主觀上存在營利目的是不言而喻的，沒有營利目的的行為根本不可能是經營行為，也不可能是變相買賣外匯行為。因此，無論是倒買倒賣外匯行為，還是變相買賣外匯行為，要成立非法經營行為，行為人都必須以營利為目的來實施這些經營性的交易行為。如果某種行為不符合“擾亂市場秩序，情節嚴重”的構成要件要求，也不能成立本罪。非法買賣外匯構成的非法經營罪主要侵犯的是特許經營的市場秩序，所以屬于擾亂市場秩序罪。行為是否嚴重擾亂市場秩序，還需要從行為的社會效果來看。司法人員要善于觀察社會生活事實，善于進行法益衡量，不能將某些形式上可能符合法條的字面含義、但實際上有利于社會的行為或者危害不大的行為認定為非法經營罪。

總之，司法上處理案件，一定要有犯罪構成要件的觀念，一定要去看客觀的構成要件要素是怎么規定的，構成要件觀念的堅守很重要，司法判斷必須從構成要件出發才有說服力，才經得起歷史和時間的檢驗。

審查行為的法益侵害性。對有些涉及民營企業家或者民營經濟的案件，司法機關在辦案的時候需要仔細審查保護法益有沒有被侵害。現在有一些案件辦得較為不當，主要是對法益侵害的確定不當。比如，民營企業申請貸款的資料雖有虛假的成分，但是，其是有真實擔保的，金融機構在發現資金收不回來時提起民事訴訟，法院通過執行擔保物就能夠抵償銀行貸款的，銀行就沒有損害，涉案的民營企業及其負責人不可能構成騙取貸款罪。如果實務中把貸款資料有瑕疵，但貸款擔保很真實，只是部分手續作假的行為都認定為犯罪，借款合同中當事人違約的民事案件成立空間就被大幅度壓縮。又如，關于保護法益的判斷還需要考慮，如果民事上當事人主張權利比較容易，或者說民事權利相對比較清晰的時候，刑法上沒有必要將其作為犯罪來處理，因為民事上主張權利容易，民事關系清晰時，說被告人依然構成犯罪，這樣就沒有給民事處理留有余地，從而違背刑法謙抑性。

考慮刑法所固有的違法性。在處理涉及民營企業刑事案件的時候，要考慮刑法上相對獨立的違法性判斷，也就是“刑法所固有的違法性”。刑事處罰和行政處罰是兩種不同的手段，刑事處罰非常嚴厲，行政處罰所針對的違法行為相對比較輕微，兩個部門法對違法性的判斷邏輯有質的差別。民營企業家或者民營企業的行為，從行政法的角度看可能并不妥當，應當接受行政處罰，但是其可能沒有刑事違法。違反行政管理規范＝行政違法性；違反行政管理規范＋符合（實質的）構成要件＋造成法益侵害＋不存在違法阻卻事由＝刑事違法性。刑事違法性的內容遠比行政違法性要豐富，成立要求也更高，單純靠行為違反前置法這一點無法確定刑事違法性。所以，刑事違法和行政違法相比，刑事違法判斷標準更嚴格，司法上要進行過濾。如果不做過濾，對行政上的違法性，在刑法上“照單全收”，講刑法從屬于行政法；或者主張行政違法定性、刑法定量，對案件處理的思維太過簡單化，不利于保護民營企業的長遠發展。

也就是說，按照刑法謙抑性的要求，需要動用刑法來保護法益的場合，僅限于其他法律手段的保護不充分的情形。刑法的違法性判斷有其固有機理，而非對前置法的絕對從屬。前置法上不允許的行為在刑法上未必都成立犯罪，刑事違法性在質和量上都有別于前置法的規定，即便某一行為應受行政處罰或承擔民事侵權責任，但要認定其是否是刑事犯罪，還需要進行刑法所固有的違法性判斷，即嚴格按照罪刑法定原則的要求判斷某一行為是否符合具體犯罪的構成要件。

結語

民營企業生產、經營中的某些不規范行為，僅可能構成行政違法，有的行為僅成立個人犯罪而非單位犯罪，有的行為僅成立輕罪而非重罪，此時，正確區分行政違法和刑事違法、個人犯罪和單位犯罪、此罪和彼罪的界限，對于保證刑法謙抑性的實現和促進民營經濟的健康發展，無疑具有重大意義。

在法秩序統一性原理之下，對刑民、刑行關系的處理，尤其是刑事違法性的確定需要顧及民法、行政法等部門法，民法、行政法上不違法的行為，不應當作為犯罪處理。但不能反過來說，只要是民法、行政法等部門法上違法的行為，就一定具有刑事違法性。[13]在刑事司法中顯然并不是將前置法中的違法性判斷標準直接作為刑事違法性的判斷依據，有些違法行為不屬于刑法中行政犯、法定犯的規制范圍，處于刑法中“意圖性的處罰空白”范疇，不考慮刑事違法性和行政違法性之間的差異，會不當擴大刑事處罰范圍，違反罪刑法定原則和刑法謙抑性的要求，從而與現代法治理念相抵觸。

注釋

[1]周文：《廣大民營企業和民營企業家大顯身手正當其時——深刻領悟習近平總書記關于民營經濟發展的重要論述》，《人民論壇》，2025年第6期。

[2]習近平：《促進民營經濟健康發展、高質量發展》，《求是》，2025年第16期。

[3]《最高人民法院關于優化法治環境促進民營經濟發展壯大的指導意見》，2024年10月28日，https：//www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/453191.html。

[4]參見周光權：《論刑法所固有的違法性》，《政法論壇》，2021年第5期。

[5]青島某投資有限公司非法轉讓土地使用權宣告無罪案，最高人民法院“人民法院案例庫”入庫案例編號：2024-03-1-173-001。

[6]參見人民法院出版社編：《最高人民法院司法觀點集成（刑事卷）》第四版，北京：人民法院出版社，2023年，第158頁。

[7]參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭編：《刑事審判參考》第3輯，北京：法律出版社，1999年；中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》第39輯，北京：法律出版社，2005年。

[8]參見黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，《法學研究》，2020年第2期。

[9]山口厚：《刑法總論》第3版，付立慶譯，北京：中國人民大學出版社，2018年，第5頁。

[10]參見周光權：《刑法謙抑性的實踐展開》，《東方法學》，2024年第5期。

[11]參見印波：《傳銷犯罪的司法限縮與立法完善》，《中國法學》，2020年第5期。

[12]參見陳興良：《組織、領導傳銷活動罪：性質與界限》，《政法論壇》，2016年第2期。

[13]參見周光權：《法秩序統一性原理的實踐展開》，《法治社會》，2021年第4期。

責 編∕肖晗題" 美 編∕周群英