“非法之法”與威權(quán)社會

丁林先生《非法之法不是法》一文^〔1〕開篇即說：“非法之法不是法，這是我最近又一次讀美國憲法時，最有感觸的一點體會。”不過他又疑慮“非法之法”這個說法在漢語中也許有“文字游戲味道”。

其實，“非法之法”的說法在漢語或者在中國法律思想史中非但不是文字游戲，反而是一個深刻的命題，它出自三百多年前黃宗羲對中國政治傳統(tǒng)和法律傳統(tǒng)的思考：

后世之法，藏天下于筐篋者也。利不欲其遺于下，福必欲其斂于上。用一人焉，則疑其自私，而又用一人以制其私。行一事焉，則慮其可欺，而又設一事以防其欺。天下之人共知其筐篋之所在，吾亦鰓鰓然日唯筐篋之是虞，故其法不得不密。法愈密而天下之亂即生于法之中，所謂“非法之法”也！^〔2〕

翻譯成通俗一些的說法，這段話的意思是：由于專制者以天下為其私產(chǎn)，并且密張法網(wǎng)以守此禁臠，所以原本旨在建立社會秩序和規(guī)范的法律文化，其高度發(fā)達和強化的結(jié)果，反倒是使自身難以逃遁地淪為社會混亂和災難的淵藪。法律的這種悖論就名之曰“非法之法”。

作為中國思想史上對政治體制最具洞察力的學者，黃宗羲把他對法律文化的思考排列在僅次于對君權(quán)政體的思考后面(《明夷待訪錄》中的第一、第二篇是《原君》與《原臣》，第三篇即是《原法》)，并且得出了如此深刻的結(jié)論，這直接原因，是出于他目睹了專制法律體系的積弊日深與明王朝崩解之間的直接因果關系。

而與“非法之法”大行其道成了中國傳統(tǒng)法律的結(jié)局形成鮮明對照的是，法律作為西方現(xiàn)代化進程中最重要部分所取得的巨大進步。而這進步的核心，即在于通過法律而對威權(quán)者權(quán)力的限制以及對國民不可剝奪權(quán)利的明確：

英王約翰于1215年頒布“大憲章”(Magna Carta)，該憲章實可謂英王與當時大小貴族(即當時的封建諸侯)及僧侶所結(jié)的一種契約，其目的在限制國王的權(quán)力——尤其是國王征收租稅的權(quán)力。十四世紀的法國則已有“國法”(lois du royaume)與“王法”(lois durof)的分別；……當時所謂“國法”，系指國王不能自行變更或廢止的法律而言；倘欲廢止或變更，則國王必須取得“等級會議”(Etatsgeneraux，即由貴族、僧侶、及平民三階級的代表組織而成的議會，與英國當時的議會Parliament相似)的同意。……此種觀念成立以后，君主乃不過是一個普通立法者；根本法的變更或廢止，則非君主一手之力所能實現(xiàn)，而須有待于議會的協(xié)贊；一如近代各國的憲法，其修改廢止，不屬于操有普通立法權(quán)的議會，而屬于人民或其他特殊的制憲機關^〔3〕。

到1600年資產(chǎn)階級私法的主要原則，即個人之間在契約、所有權(quán)等方面的法律，即使在實踐領域尚未完全取代，卻也在理論上取代了人際封建關系^〔4〕。

所以，如果我們以這個起點之后憲政制度中一些最主要的法律原則為參照，來比較黃宗羲痛加指斥的“非法之法”，就不難明了后者的要義所在。

一

應該首先比較的，就是法律的本源。在上面的引文中黃宗羲說得很清楚，他所面對的法律文化，其法理基點在于：法律是威權(quán)者為了“利不欲其遺于下，福必欲其斂于上”這一己之私欲而對萬民設立的禁錮。所以在中國傳統(tǒng)法律體系中，至上的君權(quán)始終是法律的來源，即《管子·任法》所說：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”類似的制度設計又比如，在《韓非子·定法》對君權(quán)政體的描述中，認為“法”與君主的威勢(“勢”)、君主的統(tǒng)治手法(“術(shù)”)，三者“皆為帝王之具也”。而至皇權(quán)社會后期，法律文化的這一特點則更加凸顯，例如蘇洵在其《申法》中強調(diào)的，就是皇帝對法律這種統(tǒng)治工具的絕對壟斷：“夫法者，天子之法也!”^〔5〕

出于這樣的法理，中國法律最大的特點即是梁啟超所總結(jié)的：“國家為君主所私有，則君主之意志，即為國家之意志，其立法權(quán)專屬于君主。”^〔6〕所以直到在戊戌變法中，維新黨人上疏光緒帝敦請效法西方而開國會、立憲法，結(jié)果是：“廷議不以為然，皇上決欲行之。大學士孫家鼐諫曰：‘若開議院，民有權(quán)而君無權(quán)矣!’”^〔7〕——可見憲政的難行，關鍵是因為它需要從根本上改變中國政治體制“君有權(quán)而民無權(quán)”的法理基礎。

嚴復曾指出中西法律“有甚異而必不可同者”。這巨大差別中的主要方面有：第一，法的來源不同，西法由民眾選舉出的議會或由君民共同制定，而中法則根據(jù)帝王的諭旨和詔令；第二，西法對本國的君民都有約束力，而中法只約束其臣民，君主則超軼于法律之上；第三，西法遵守三權(quán)分立，而中法則是立法、司法、行政皆由皇帝一人統(tǒng)攝；第四，西法是國法與私法分開，而中法是公私律混同，民法和刑法不分；第五，所奉行的宗旨，在西法是“首明平等”，而在中法則最重三綱^〔8〕——他的這些詳細的分析，更指出了中國法律與憲政之法之間所有的抵牾之處，都基于前者是“帝王之具”的緣故。

按照西方自然法的法理，人類的法律來自上帝對其社會性的規(guī)定，因此每個人最基本的那些權(quán)利和義務都直接來自上帝的賦予，它們是人間任何權(quán)勢所無權(quán)剝奪和代替的。甚至在中世紀，“人們所公認的一項原則乃是，君王或者任何其他的權(quán)力機構(gòu)只能宣布或發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在的法律，或糾正其間所蘊含的對既存法律的種種濫用情況，而絕不可能創(chuàng)制法律”^〔9〕。而這一原則對西方憲政法律體系和啟蒙主義思想體系的建立都具有關鍵的意義，所以洛克強調(diào)國家權(quán)力只能來自公民的授權(quán)，而公民的基本權(quán)利則是不可“讓渡的”^〔10〕；康德也說：“天賦的權(quán)利是每個人根據(jù)自然而享有的權(quán)利，它不依賴于經(jīng)驗中的一切法律條例”；“只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。”^〔11〕

因此，在根據(jù)上述法理而建立的政體中，憲法被認為是一部限制政府權(quán)力、保障公民個人權(quán)利的法典；在職能上，憲法的作用主要表現(xiàn)于對政府權(quán)力所施加的有效規(guī)范和限制。特別是在西方歷史中，自然法傳統(tǒng)已經(jīng)由法律的范疇延伸到極為廣泛的社會文化領域中，所以美國著名法學家本杰明·卡多佐這樣評價自然法的意義：“多少世紀來，它在不同歷史階段中一直持續(xù)著，它將自身深深埋藏在通常的語言和思維形式中，并對人們關于治國術(shù)和法律的思考與理想有深厚的影響。”^〔12〕因為具有這樣的文化傳統(tǒng)和政治基礎，所以憲政原則也才能夠不僅存在于成文法之中，而且更作為基礎性的文化制度而無處不在地存在于整個國民生活之中。

與此相反，在傳統(tǒng)中國則根本不可能發(fā)育出與自然法相似的法律文化，即如法學研究者指出的：“可以肯定的是，中國歷史上的自然法觀念即使有也是很微弱的，從來就不曾像西方那樣出現(xiàn)過自然法思想大放異彩的時代。實際上，自秦以來，在正統(tǒng)儒家法律思想中，我們所看到的，的確是那些有可能被稱之為‘自然法’觀念的東西日趨式微，乃至衰絕。”^〔13〕而與這種式微同步的，則是皇權(quán)及其對全社會統(tǒng)轄力的日益神圣威嚴和強橫無忌；是權(quán)力的無限性、任意性、全能性和禁忌性(決不允許威權(quán)者之外的任何人染指)這些與憲政宗旨和有限政府(limited government)法理截然反向的政治理念和政治模式，日益趨于極端。隨著上述趨勢的發(fā)展，社會生活的一切環(huán)節(jié)都無可逃遁地被籠罩在這個充塞天地的巨網(wǎng)之下，即理學家一言以蔽之的：“父子君臣，天下之定理，無所逃于天地之間。”^〔14〕而既然只有威權(quán)者才是天地之間萬法萬理的本源，那么帝王們對于法律的任意玩弄褻瀆，就反倒成了臣民們跪拜稱頌的對象：“陛下，即天也，春生秋殺，何所不可!”^〔15〕

在法律與權(quán)力的關系上，中西傳統(tǒng)何以會有如此大的區(qū)別呢?韋伯在分析傳統(tǒng)中國所以“缺乏自然法與形式的法律邏輯”時指出，“羅馬法首先是自治的城邦商業(yè)活動的產(chǎn)物”；更進一步說，“古希臘、羅馬和中世紀的自然法理論的前提，恰恰就是哲學假設或宗教假設同‘塵世’的緊張關系以及由此產(chǎn)生的‘原始狀態(tài)’學說，這種學說顯然不可能產(chǎn)生于儒教”^〔16〕。——而在中國，不論是商業(yè)等一切經(jīng)濟活動還是哲學或宗教體系，都根本不可能如西方那樣形成足以與塵世皇權(quán)之間相互對峙的“緊張關系”，因此“皆為帝王之具”就成了中國法律文化的第一要義。由于基礎的極大不同，所以從中國威權(quán)制度的原則出發(fā)，也就根本不能想象公元前451年至450年羅馬共和國由國民大會通過《十二銅表法》，不能想象后來的羅馬法(查士丁尼《民法大全》)所規(guī)定的皇帝必須宣布自己接受法律約束，因為他自身權(quán)威來源于法律的權(quán)威等等與中國迥異的法理。

西方的憲政法學思想總是一再通過對羅馬法的追溯而明晰其公民權(quán)利、法律與自由權(quán)利的關系，以及國家權(quán)力因為其來源所規(guī)定而必須受到限制等基本的理念，比如哈耶克所說：

(《十二銅表法》)構(gòu)成了羅馬共和國的自由的基礎。這些法律中的第一部公法便規(guī)定：“不能授予私人以特權(quán)或頒布偏利于某些私人的法規(guī)，而侵害其他人，因為這與適用于所有公民的法律背道而馳；這種適用于所有公民的法律，任何人，不論其地位如何，都有權(quán)運用之。”這一規(guī)定提出了一個基本觀念。而正是根據(jù)這個觀念，逐漸形成了第一個充分發(fā)展的私法體系(system of private law)。當然此一形成過程與普通法(common law)的發(fā)展過程極為相似……自由羅馬的法律精神，主要是通過后來在十七世紀拉丁復興運動(Latin Renaissance)期間重新具有影響力的古羅馬歷史家和演說家的著述而傳至我們的^〔17〕。

這種對古代法學資源的積極追溯和借助，恰恰與黃宗羲對年深日久的“非法之法”之切膚之痛，與嚴復、梁啟超等中國近代以來思想家對本土法律傳統(tǒng)專制性的嚴厲批判形成對照。

在西方法律文化中，權(quán)力有限性傳統(tǒng)的另一成因在于：與中國大一統(tǒng)的皇權(quán)政體不同，西方中世紀那種將法律“轉(zhuǎn)變?yōu)橛袩o限活力和影響的一種神學概念”^〔18〕的意愿，在客觀上受到社會結(jié)構(gòu)的限制。由于封建制的分割以及教會、領主、王權(quán)、城市之間的相互分立和制約，使得封建法、領主法、公教法、自治城市法、商人法等眾多不同法律系統(tǒng)同時并存、相互制約。因而任何一個法律系統(tǒng)都不可能如傳統(tǒng)中國政治和法律模式那樣，籠罩億萬子民的一切而使其“無所逃于天地之間”。相反在西方中世紀，人們倒是可以經(jīng)常利用不同法系之間的分立而盡可能地維護自己的權(quán)益，例如在沿襲羅馬法的基礎上，“中世紀商人爭取一種由他們自己制訂、為他們在城鎮(zhèn)和各地每年每季集市上專用的法律”；人們甚至有權(quán)在十分寬泛的范圍內(nèi)選擇最利于自己的法律環(huán)境：

1448年有一個來自格拉斯(今法國南部)名叫奧吉耶的雜貨商，渴望向尼斯地方一個商人購進一批貨物，他同意若因合同涉訟，可訴請以下法庭裁判：埃克斯賬務審議廳(一所王家法庭)；巴黎小城堡法院；格拉斯的市屬法庭；馬賽的商人法庭；教皇及教廷議事廳法庭；以及尼斯公爵直轄市法庭。這些法庭中的每一個法庭都可能要按照一種不同的法律來審理該項交易……^〔19〕

這對于中世紀后期開始的國民通過法律而明晰權(quán)利與義務的關系，以及后來確立分權(quán)制衡的憲政體系，當然具有重要的意義。而參比之下，對于羈身于“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”體制中的中國臣民來說，這樣的選擇權(quán)利和選擇空間當然是絕對不可想象的。

二

上面的許多話，其實都是為了說明黃宗羲所謂“非法之法”是在什么樣的政體中才得以產(chǎn)生并且日益膨脹的。有了這樣的說明，也就可以更清楚“非法之法”與憲政之法的區(qū)別究竟何在。法律史說明：中國的法制雖然在宋明以后就達到了“一事之小，一罪之微，皆先有法以待之”那樣極其發(fā)達嚴密的程度，但是卻恰恰因此而愈加與憲政的法律原則背道而馳：

法治是一個在英國和美國廣泛使用的術(shù)語，它的含義也常常是變動不居的。其多種含義中的一個共同標準(德語中的Rechtsstaat亦復如此)，包含禁止政府的獨斷專橫和公民與國家關系中“合理性”的高度保障等。命令的發(fā)布以及強制的實行都須以公布的法律為基礎。因而法治的程序方面(在美國憲法中規(guī)定為“正當程序”)便是對該原則的強有力保障^〔20〕。

以“禁止政府的獨斷專橫”、保障公民權(quán)利不受不法侵害這一憲政的核心準則為對照，威權(quán)社會中“非法之法”的本質(zhì)就更加顯露無遺。我們先來看一則黃宗羲那個時代的典型案例：

1527年，嘉靖皇帝懷疑眾大臣借“李福達案”陷害自己的寵臣郭勛并進而質(zhì)疑自己的威權(quán)，于是下令將此案由地方衙門移送京師，由刑部、大理寺和都察院三法司會審(明代定制：重大刑獄由上述三部門首長會審)；然而他對會審的結(jié)果依然不滿意，于是再次下令，改組三法司，另派完全依附于己的三名新貴負責審理此案，具體的任免是：由禮部侍郎(禮部副長官)桂萼取代原刑部尚書顏頤壽而統(tǒng)領刑部，以兵部侍郎張璁代理都察院，以少詹事方獻夫代理大理寺。同時，將被免職的三位原司法首腦一起逮捕。張璁、桂萼等人素來被刑部尚書顏頤壽看不起，于是這次新貴們正好借機報復，他們用“拶指”的酷刑折磨顏頤壽，并笑著問他：“現(xiàn)在你服輸了沒有?”堂堂刑部尚書顏頤壽不勝毒刑，只好拼命磕頭求饒，并哀告：“爺爺饒我!”此事很快傳遍京城，于是當時市井間流行的政治民謠《十可笑》中就有一條是：“侍郎拶得尚書叫”，意思是品級低下的官員只因有了皇帝撐腰，就可以將國家最高法官用酷刑折磨得哀號不已。

李福達案的結(jié)局是：所有原來參與審理此案或者心存異議的官員一律被免職并獲重罪，同時得出了與原先完全相反的審判結(jié)果；又因為這個終審完全符合了嘉靖皇帝的心意，所以他大為歡喜，立即擢升張璁為相(明初廢丞相制以后，大學士被習稱為丞相)，并統(tǒng)領都察院。同時將此案的審理過程匯編成書，作為以后的司法典則。從此以后，嘉靖皇帝不僅動輒拋開國家常規(guī)司法機構(gòu)，通過身邊的太監(jiān)直接下達對許多案件的終審判令(“出中旨定獄”)，而且對于包括刑部侍郎、大理寺卿等國家司法高官在內(nèi)的群臣，一直沿用對待顏頤壽等人的前例而“待之如奴隸”，甚至刑訊致死!^〔21〕

這個案例從立案的目的，僅憑最高統(tǒng)治者個人的好惡即驟興大獄的極端專橫性，到為了屈從最高統(tǒng)治者的意志而一再更改審理程序，再到為了懲治法官的稍存己見即對他們加以重罪酷刑等等一切環(huán)節(jié)，都具有“非法之法”的典型特征。由此體現(xiàn)出威權(quán)者是如何視法律如孤雛腐鼠和隨意捏弄的玩物。而如果與憲政原則相比較，則二者的區(qū)別猶為突出——比如A．V．戴西《憲法學導論》中說的：“法治意味著普通法律的絕對至高或優(yōu)越地位；它和任意權(quán)力之影響相反，并排除政府特權(quán)或廣泛裁量權(quán)的任意性之存在。”所以英美法系為了體現(xiàn)法律面前人人平等而強調(diào)：“涉及政府以及行政機構(gòu)的訴訟如果不由‘普通’法院審理，那么法治原則本身也就受到了破壞。”^〔22〕

下面不妨舉出一個英國法律史上的事例，作為上述“嘉靖丁亥大獄”的真切對比。1608年，當英國國王詹姆士一世意欲親自判案時，法官們集體表示反對，理由是：“訴訟只能由法院單獨作出裁決。”詹姆士一世依然固執(zhí)己見，認為既然法律基于理性而自己與法官一樣是具有理性的人，那么由他進行司法審判就是合理的。針對國王的這個說法，大法官柯克告訴國王：“的確，上帝賦予陛下豐富的知識和非凡的天資，但是陛下對英格蘭王國的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、繼承、動產(chǎn)或不動產(chǎn)的訴訟并不是依自然理性來決斷的，而是依人為理性和法律的判斷來決斷的。法律乃一門藝術(shù)，一個人只有經(jīng)過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知。”而當詹姆士一世指責柯克對國王權(quán)威的質(zhì)疑將構(gòu)成叛國罪的時候，柯克的回答卻異常堅定：“國王在萬人之上，但是卻在上帝和法律之下!”^〔23〕

同樣是在四百年前，直面王權(quán)威勢的英國法官所做的，是對獨立司法程序的恪守和對法律崇高地位的捍衛(wèi)；而在嘉靖皇帝派來的寵臣腳下，中國最高法官卻在為哀求饒命以頭搶地，這二者之間的天差地別應該是讓今人都感到吃驚的吧。

三

當年嚴復在對孟德斯鳩討論英國憲政制度與專制制度區(qū)別的一段文字之后所加按語中，回顧了他自己初次接觸英國法律時所受到的深深震撼，以及由此引發(fā)對中西法律體制的根本抵牾和中西強弱懸絕之原因的豁然而悟：

嗟乎!刑獄者，中西至不可同之一事也。猶憶不佞初游歐時，嘗入法庭，觀其聽獄，歸邸數(shù)日，如有所失。嘗語湘陰郭先生(即郭嵩燾)，謂英國與諸歐之所以富強，公理日伸，其端在此一事，先生深以為然^〔24〕。

這“數(shù)日如有所失”的內(nèi)心苦痛，當然是因為與嚴復原本居身其中、渾然不以為異的中國法律文化相比，這憲政國家法律文化呈現(xiàn)出來的反差實在太過巨大，以及這反差與兩種制度之間孰強孰弱的因果聯(lián)系又至為明顯的緣故。

深痛之下，嚴復得出了這樣的結(jié)論：中國法律的發(fā)達雖然有四千余年之久，但是卻“必不可與今日歐洲諸立憲國同日而語”。在嚴復看來，二者的不同就在于：所謂立憲，不只是要有“恒久之法度”而已，相比之下更重要得多的是，要建立“民權(quán)之用”，因為只有建立了民權(quán)對威權(quán)的制約，才能使“法之既立，雖天子不可以不循”；相反，若是這制訂出的法律對于威權(quán)者來說僅僅是“在或然或不然之數(shù)”，則這種體制依然不過是“專制之尤者耳”，即如中國這樣，雖然在歷史上不斷出現(xiàn)過明德的“圣君”，但是從國家政體來說，還是“無一朝之憲法”^〔25〕。——應該說，嚴復是抓住了“憲政之法”與“專制之法”二者間的根本區(qū)別所在。

可惜，早在嚴復那里就已經(jīng)開始的區(qū)別“非法之法”與憲政之法的努力還是很難繼續(xù)下去，所以后來才不斷地上演著在“憲法”名義之下張揚“非法之法”那樣滑稽的障眼法，比如1908年清政府頒定的《欽定憲法大綱》，其正文為“君上大權(quán)”，而附錄才是“臣民權(quán)利義務”。《大綱》第一條規(guī)定：“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國，萬世一系”；第二條規(guī)定：“君上神圣尊嚴不可侵犯。”這種統(tǒng)領一切的權(quán)力更具體明確為：皇帝享有頒行法律、發(fā)交議案、召集或解散議院、黜陟百官、總攬司法、遇有緊急情況發(fā)布取代法律的詔令及“限制臣民之自由”；議院決議的法律，如果無詔令批準即不得施行，等等。再比如民國時期蔣介石以個人獨裁下的“黨治”任意奴役和玩弄法理的無數(shù)例子之一：1928年10月他以國民政府主席兼任行政院院長而包攬了一切大權(quán)之后，即馬上修改了剛剛頒布實施了僅僅一個月的《國民政府組織法》，將原來的國務會議合議制改為“行政院長總攬行政權(quán)之制”；而一旦蔣介石因為黨內(nèi)派系斗爭而放棄主席的職務，則《國民政府組織法》又立刻被修改，規(guī)定主席“不負實際政治責任”，“不得兼任其他官職”，從而使全部實際權(quán)力轉(zhuǎn)至行政院^〔26〕——可見僅僅有了名義上的一紙“憲法”與真正建立起憲政制度，可能是根本不同的兩回事，而其間的關鍵區(qū)別，就是在普遍的公民權(quán)利之上，是否還有一個萬世一系和凌駕一切的威權(quán)者。

正因為憲政制度與威權(quán)制度之間的鴻溝，并沒有靠了百年以來許多堂皇的紙上“憲法”就真正跨越過去，所以種種“和尚打傘，無法無天”的悲劇依舊層出不窮。舉一個事件的大致輪廓人人耳熟能詳，但是其程序“細節(jié)”未必有多少人注意的例子：

1955年5月“胡風反革命集團案件”的定讞，是在“中央五人小組”的操作下完成的。小組的組長為中央宣傳部部長陸定一，而副組長是公安部部長羅瑞卿，他們之上的毛澤東則直接指揮“案件”的處理。毛澤東于6月8日寫完關于“胡風反革命集團的第三批材料”的“編者按”，在此之前，大多數(shù)的“胡風分子”都已經(jīng)被逮捕，而直到這時毛澤東還在催促陸定一：“務于今天下午四時前將胡風分子簡歷送交我為盼。”^〔27〕——也就是說，生殺予奪的威權(quán)者嚴懲“胡風分子”們的法令，是在連中共中央宣傳部長奉命為這些階下囚們羅織罪狀的一份最簡略文書都還沒有來得及呈交的情況下，就早已威行萬里了。更加令人感嘆的是：北京市中級人民法院對“胡風案件”的開庭審理和宣判，是在胡風(以及“集團”的許多成員)已經(jīng)被關押了整整十年之后的1965年11月至1966年初，才為了面子上過得去而追補的。

在這個著名的案例中，較之給胡風等成百上千人逐個捏造出莫須有的滔天大罪更荒謬得多的，其實是上述司法方式以及法律權(quán)威的構(gòu)成方式。因為如果按照憲政的法律原則來看，在被稱為“正義推進器”的獨立司法機構(gòu)和法定的司法程序完全缺席情況下(比如在“胡風案件”定罪的過程中，由黨的宣傳部長凌駕和取代獨立司法機關而擬呈訴狀文書)，根本就不可能有什么法律意義上的“案件”和“罪犯”可言，即從1215年英國《大憲章》就開始確立的原則：不得依據(jù)無確證的指控使任何人受審；非經(jīng)法庭的合法判決，每一個自由人都不能受到逮捕囚禁、抄沒流放、褫奪公權(quán)之類的懲治。而如果考慮到對“胡風集團”的處理是在1954年《憲法》剛剛頒布不久時發(fā)生的，其“非法之法”的特質(zhì)也就尤為刺目。

我們不妨再舉一個與“胡風案件”時間相近、而且同樣涉及“最高權(quán)力”的案例——1952年美國“鋼鐵公司占領案”——以作為比較：朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā)后的1950年12月16日，美國總統(tǒng)杜魯門宣布全國處于“緊急狀態(tài)”，隨后發(fā)布10340號行政命令，要求商業(yè)部長征用某些鋼鐵公司的廠房和設施。而鋼鐵公司的擁有者以總統(tǒng)的法令缺乏法律基礎為由，在地區(qū)法院起訴執(zhí)行總統(tǒng)命令的部長。地區(qū)法院裁定政府敗訴，并禁止部長繼續(xù)占用工廠或者在l0340號政令所稱的權(quán)力之下行動；但是這個對政府的禁令又在同一天為上訴法院所制止。最后，官司打到最高法院，而最高法院以6 ∶3的壓倒多數(shù)維持地區(qū)法院的原判，這項判定總統(tǒng)令違法的裁決中說：

如果總統(tǒng)具有任何權(quán)力下達命令，那么它必須來自國會法案或憲法本身。但我們找不到任何立法以明確授權(quán)總統(tǒng)在本案占據(jù)財產(chǎn)，也不存在國會的任何法案能清楚地蘊含這類權(quán)力。……幾項授予總統(tǒng)權(quán)力的憲法條款，也同樣不能被用來支持占領的指示。在我們憲法的構(gòu)架中，總統(tǒng)保證法律獲得如實執(zhí)行的權(quán)力，反駁了他可成為立法者的設想。……不論在和平還是危機時期，這個民族的締造者把立法權(quán)力僅委托于國會。在這項選擇的背后，乃是對權(quán)力的顧慮和對自由的向往。

杰克遜法官在他支持地方法院裁決的陳述中，更提醒人們切不可耽溺于權(quán)力任意性的誘惑，就忘記了“二戰(zhàn)”那場剛剛過去的巨大悲劇。而那場悲劇恰恰是借助“非法之法”的恣意濫用公權(quán)才得以啟動的：

對一個國家而言，全盤未被定義的總統(tǒng)權(quán)力既有實際優(yōu)勢，也有嚴重危險。……在第一次世界大戰(zhàn)之后，為了保障西方傳統(tǒng)的自由，德國制定了魏瑪憲法。但(規(guī)定)如果公共安全和秩序受到嚴重侵擾或威脅，共和國總統(tǒng)有權(quán)在未獲議會同意下，暫時終止所有個人權(quán)利。不論持何政見，所有政府都被這項權(quán)利所誘惑，并在十三年內(nèi)，權(quán)利終止的運用超過二百五十次。最后希特勒說服馮·興登堡總統(tǒng)終止所有這類權(quán)利，且以后再沒有恢復過。……我們自由政府的要旨，乃是接受那些被我們稱為法律的非個人力量之統(tǒng)治。我們政府的建設宗旨，即為在人類力所能及的程度上，把這一理念付諸實施。除了建議和否決法案，執(zhí)法機構(gòu)沒有立法權(quán)力。

而他的最終結(jié)論是：

本案中的執(zhí)法行動產(chǎn)生于總統(tǒng)的個人意志，并代表與行使著沒有法律基礎的權(quán)力。^〔28〕

筆者清楚記得自己童年時，小伙伴們經(jīng)常唱的一首童謠是：“一二三四五，上山打老虎；老虎不吃人，專吃杜魯門!”——對于那位討人厭的杜魯門，大洋那邊的辦法，是讓老百姓們都懂得如何公開用法律來管住他手中的權(quán)力。而我們卻只能私下禱告：若有一天，這邊也有什么大人物“代表與行使著沒有法律基礎的權(quán)力”，那么我輩草民奢望用什么樣的法律來對付他？老天保佑，還是不要讓我們淪落到只能哀告“爺爺饒我”的境地，甚至如胡風以后的萬千人們那樣，連容其以“臣罪當誅”之身而叩頭如搗蒜的廟門都跪索不得。因為這樣的法律文化雖然世世代代一直最為我們諳熟，但畢竟與今天的世界大勢太過悖逆了。

注釋：

〔1〕見《讀書》2001年第5期。

〔2〕《明夷待訪錄·原法》。

〔3〕王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第15～16頁。

〔4〕〔19〕〔美〕泰格·利維：《法律與資本主義的興起》，學林出版社1996年版，第175、8～9頁。

〔5〕蘇洵：《嘉祜集》卷五。

〔6〕梁啟超：《論立法權(quán)·論立法權(quán)之所屬》，《飲冰室文集》之九，第107頁。

〔7〕康有為：《請君民合治滿漢不分折》，見湯志均編：《康有為政論集》上冊，第340頁。

〔8〕詳見張國華主編：《中國法律思想史》，第462～463頁。

〔9〕〔17〕哈耶克：《自由秩序原理》中譯本，第204、208～209頁。

〔10〕詳見洛克：《政府論》下篇，第4、11章等。

〔11〕康德：《法的形而上學原理》中譯本，第49～50頁。

〔12〕(美)本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務印書館2O00年版，第82頁。

〔13〕楊一平：《司法正義論》，第5頁。

〔14〕《河南程氏遺書》卷五。

〔15〕《明史》卷一九三《翟鑾傳》。

〔16〕《韋伯文集》下冊，第155頁。

〔18〕亞倫：《古代法·導言》。

〔20〕〔美〕埃爾曼著、賀衛(wèi)方等譯：《比較法律文化》，第94頁。

〔21〕詳見沈德符：《萬歷野獲編》卷十八“嘉靖丁亥大獄”條。

〔22〕埃爾曼：《比較法律文化》，第95頁。

〔23〕愛德華·S.考文：《美國憲法的“高級法”背景》，第34～35頁。參見薩拜因：《政治學說史》下冊，第509～510頁。

〔24〕嚴復：《法意》卷十一按語，《嚴復集》第4冊，第969頁。

〔25〕嚴復：《法意》卷二按語，《嚴復集》第4冊，第940頁。

〔26〕詳見王世杰、錢端升著：《比較憲法》，第404頁，并參見該書第四章《國民政府機構(gòu)》第一節(jié)《黨治》。

〔27〕《建國以來毛澤東文稿》第5冊，第109頁。

〔28〕案例及辯詞詳見張千帆著：《西方憲政體系》上冊，第89～98頁。