股權托管可行性法律分析

摘要：股權托管的法律性質即為股權權能的分離。股權中同時包含財產性權利和非財產性權利，非財產性權利在法律沒有明文規定的情況下不能托管或信托。股權托管在我國沒有現行的法律依據。建議立法禁止股權托管，同時明確股權中的財產性權利和部分非財產性權利可以托管或信托。

關鍵詞：股權的法律性質；股權托管；權能分離；信托；表決權信托

在近幾年國內證券市場上，上市公司股權托管風起云涌，近期丹東市人民政府將持有的ST丹化股權委托給福建升匯紡織投資集團有限公司管理等，較早的如新疆德隆以托管方式規避股權轉讓政策限制，已經取得了很大的成功。因股權托管而導致公司虧損或產生糾紛的企業也很多，如：銀鴿投資、民豐實業、ST長控等。

股權托管這一為眾多上市公司熟練運用的資本運作方式，它的法律性質是怎樣的？它本身合法嗎？它到底具有多大程度的可行性？如何對股權托管進行規制？本文試作一探討。

一、股權的法律性質

要明確股權托管的法律性質，首先得明確股權的法律性質。國內外學者歷來對股權的性質存在很多爭議，20世紀80年代到90年代初期，我國學者有持股權所有權理論的，有持股權債權理論的，有持股權社員權理論的，也有持股東地位說理論的。到了90年代中后期，學術界觀點漸趨一致，“股權系綜合性權利，既有非財產權性質的表決權，亦有財產權性質的獲得股息和公司解散時取回剩余財產的權利”，此為綜合權利說；“股權只能是一種自成一體的獨立權利類型，它是作為股東轉讓出資財產所有權的對價的民事權利”，此為獨立權利說。然而，不管綜合權利說、獨立權利說，還是其他學說，當代學者在這個問題上有一點是基本相同的，即都認可股權中同時包含財產性權利和非財產性權利。

二、股權托管之概述

股權托管的內容大致包括：委托方和受托方約定在一定的期限內，在不轉讓股權持有人的前提下，委托方將其持有的公司股權授權受托方管理，受托方因受托管理該部分股權而享有根據股權份額產生的在公司股東大會上的表決權、部分股份收益權、股東代表訴訟權等（通常仍以委托方的名義行使），但一般受托人不能對托管的股權進行處置，如質押、轉讓等。雙方也可以約定，當一定的條件成就，出現托管的股權轉讓或該公司被收購兼并情況下，受托方享有優先受讓權或優先收購權。雙方可以在簽訂《股權托管協議》的同時，簽訂附生效條件的遠期《股權轉讓協議》或《收購兼并協議》，即股權托管作為一種過渡性安排而銜接股權轉讓或收購兼并的整個過程。

從股權托管的內容中可以看出，其在法律性質上是一種類似于財產所有權權能分離的股權權能的分離，即股權的所有權與表決權、部分股份收益權、股東代表訴訟權等權能進行分離。

在很長一段時間內，市場各方普遍認可股權托管的做法。理論界具有代表性的觀點是，認為股權托管是企業改革新方式，營造多贏局面，“托管暫不進行原始產權的變更，進而可暫時免交購買這項產權的費用，可有效地緩解買方主體的資金壓力，減小投資的風險”。2002年11月28日，深圳證管辦有關負責人在召開的“深圳上市公司治理規范會議”上表示不支持采取上市公司股權托管的方式轉移公司的管理權，這是管理部門首次對上市公司股權托管公開表態。然而必須注意的是，這僅是深圳證管辦的一種態度，其效力層次低，約束力有限，其后證券市場上仍然出現了眾多的上市公司股權托管現象。

三、關于股權托管的我國相關司法判例與學者觀點

2001年5月，原告朱傳林訴被告浙江五芳齋實業有限公司（下稱五芳齋）董事長趙建平股東代表訴訟糾紛一案中，朱傳林與五芳齋發起人之一的嘉興市商業控股（集團）有限公司簽訂《國有股權轉讓協議書》，約定該公司將持有的五芳齋股權轉讓給朱傳林，在股權未過戶期間，該公司授權朱傳林全權行使自己的權利和義務。一審判決中，法院未對有關全權授權朱傳林行使股權行為的合法性問題予以必要和充分的注意，未對該份協議的效力置疑，認可了朱傳林的原告主體資格。

而學術界對此卻有不同于上述司法判決的觀點。有學者認為，“股東權能不能全權委托？我國法律沒有明確規定，參看別國立法，普遍采取否定態度”；也有學者認為，自益權是以意思表示之效果所發生的股份上的權利，屬于私權，可以轉讓，共益權是法律為保護股東的利益而賦予的，屬于專屬性的公權、人格權，是不可以轉讓的。在這個問題上，目前我國學術界并沒有一致的態度。

四、關于股權托管的法律規定及其可行性分析

我國《民法通則》第七十一條規定“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”。如同大多數國家民法一樣，我國民法理論也允許財產的所有權和占有、使用、收益、處分等權能相分離，而且學者和實務界人士形成共識，該等分離將有利于提高財產的使用效率，有利于優化資源配置，正是在這種理論的指導下，我國城鎮出現了企業承包經營責任制、企業租賃經營制度，農村出現了家庭聯產承包責任制，以及國有土地的所有權和使用權相分離等等，制度性的創新極大地促進了生產力的解放和發展。然而對于非財產性權利的所有權和權能能否分離，我國民法沒有統一的規定，一方面是由于非財產性權利種類眾多，難以在民法中一一界定。另一方面是由于非財產性權利往往與人身、財產等具有直接或間接的聯系，較為復雜，不能斷然規定。鑒于股權不僅包括財產性權利內容，也包括非財產性權利內容，而且股權托管中往往委托他方行使的是如表決權等非財產性權利，股權托管在目前我國民法理論上尋求不到充分支持。

我國《公司法》第四條第一款規定了股東作為出資者享有資產受益、重大決策和選擇管理者等權利，也為股東的出資轉讓和股權轉讓作出了相應的規定，但對股權托管未置可否（《公司法》制訂時，實務中股權托管非常少見）。也即股權托管在目前我國《公司法》中也尋求不到明確支持。

我們注意到，很多人認為，《信托法》的出臺為股權托管提供了理論依據，這種觀點是值得商榷的。我國2001年10月1日起實施的《信托法》第二條規定“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”，第七條規定“設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產，本法所稱財產包括合法的財產權利”。首先，我們認為股權托管在形式上更類似于權利或權能的分離而非信托，如通常受托人并非以自己的名義而是以委托人的名義行使權利；其次，即使不細究股權托管與信托在形式上的區別，可只要考慮到股權同時包含有財產性和非財產性雙重權利內容，也必然會產生股權托管不能被納入《信托法》調整范圍的結論。

我們認為，嚴格地說來，股權托管在我國沒有現行的法律依據。

而在法律對股權托管尚沒有明確規定的情況下，我國證券市場上的實務已經走在了法律的前面，但也正是沒有法律的指導，實務中的行為偏離了法律的軌道，掏空或損害上市公司利益的事件時有發生，“它造成了所有者的缺位。在股權托管期間，上市公司的原大股東已經將股權以及企業的管理權委托給重組方，而對于受托方來說，雖然通過股權托管成為上市公司的實際控制人，但由于股權尚未正式過戶，因此，受托方在托管期間往往瞻前顧后，并不輕易將優質資產注入上市公司，實施必要的資產重組程序”。股權托管在有利于新老股東磨合的同時，更容易導致原股東推卸責任，受托人在成為新股東前越位行使權利。

五、國外《公司法》上的觀點及其借鑒意義

在國外，股東對公司的財產權利體現為對股份的所有權，股東因認購股份形成的對公司的表決權和質問權等權利是股東的非財產性權利，“股權”作為財產權和非財產性權利的綜合體，僅是國內《公司法》中的概念，而在國外的法律理論中是不存在的。即作為財產性權利的股份所有權（謹稱為股份權）和股東的非財產性權利（謹稱為股東權）是分離的，股份權是可以信托的方式委托他人管理的，即為“股份信托”，而股東權在法律沒有明確規定的情況下，是不能當然地進行信托的。

根據國外《公司法》規定，表決權信托，或稱表決信托（voting trusts）也是合法有效的。表決權信托是指股東在一定期間，以不可撤回的方法，將其表決權讓與受讓人，由受讓人持有并集中行使表決權，“表決受托人對先前股東負有信義義務，后者則是信托的受益人”。形似于國外的這種表決權信托，我國證監會發布的《上市公司治理規則》規定了征集投票權制度。然而，與表決權信托不同的是，征集人必須就某一次股東會，向被征集投票權的股東明確披露議案內容、表決事項等，并由被征集投票權的股東一一明示如何投票，而后以被征集投票權的股東的名義而非自身名義在相關會議上行使表決權，其實質是一種代理行為，而不能歸入信托，與國外《公司法》中的代理缺席股東投票制度（proxy absentee shareholder balloting system）更為相似。由此我們認為，引進外國《公司法》中的表決權信托概念和制度，在我國具有一定的現實意義。

六、結論

鑒于“股權”這個概念已為我國立法和司法實務廣泛采納，故不便于再行更改。在這個前提下，考察股權托管的法律性質，我們的結論和建議是：

公司股權托管應當予以禁止；建議通過立法，明確股權中的財產性權利可以托管或信托，股權中的表決權等部分非財產性權利也可以托管或信托；同時通過立法，明確上述可以托管或信托的權利之委托人和受托人的權利、義務。

參考文獻：

1．粱慧星著．民法總論．法律出版社，1998．

2．顧功耘主編．公司法律評論2002卷．

3．王書江，殷建平譯．日本商法典．中國法制出版社，2000．

4．蘇號朋主編．美國商法制度、判例與問題．中國法制出版社，2000．

作者簡介：楊從興，南京大學法學院碩士生；張金華，南京大學商學院博士生。

收稿日期：2004-01-19。