委托理財法規出臺遭遇“第二十一條軍規”

余　博

紛紛揚揚的《關于審理委托理財糾紛案件的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)，很有可能無限期地拖延下去。

這是《新財經》記者從有關方面獲得的最新消息。

由于中國股市持續三年的低迷行情讓證券市場的許多問題逐漸暴露，而每到熊市，涉及委托理財的合同糾紛案件總是無可避免地引人注目。為遏制此類案件此起彼伏的勢頭，最高人民法院原擬定在2003年11月提前出臺《若干規定》，但經過六七輪草擬，依然沒有結果。

此中原因是多方面的，比如，在幾個關鍵點上，學術界、司法界和券商等仍爭論不休，但有關專家認為，究其深層原因，是因為中國法律尚不健全，證券市場尚不規范，證券市場操作還有許多漏洞和黑幕無法阻止，因而導致“二十一條軍規”現象成為制約該項法規的出臺。

困惑：合同性質如何定義

上海國浩律師集團事務所合伙人宣偉華律師告訴《新財經》記者，《若干規定》至今無法出臺，最大的難點在于，司法界在委托理財合同糾紛案件的合同性質上無法明確界定。她說，委托理財合同兼有委托、借貸和信托合同的特征，但又無法完全歸于其中的哪一類，而按照《民法通則》和《合同法》現有規定，法院對以上三種合同糾紛的判法是不一樣的。如果把委托理財合同定性為委托或信托合同，委托人就要承擔損失，如果把其定性為借貸合同，則由受托人承擔后果。另外，如果將其定性為信托合同，保底條款肯定無效，因為信托合同不允許有保底條款。正因為無法判定合同性質，在很多情況下，法官直接認定合同無效，最后結果就是受托人返還奉金。如果損失發生而無法返還本金，則由法官按照過錯原則自由裁量，有時是委托人和受托人對半分。但是，這又涉及到一個問題。按照《合同法》第52條的規定，只有在其規定的五種情形下可以認定合同無效，而委托理財的合同糾紛案件基本上無法套用這五種情況，因此，從這個邏輯上講，委托理財的合同又都應該是有效的，所以，司法審判目前在這一點上處于很混亂的狀態。

受托人資格

宣律師表示，影響《若干規定》出臺的第二個爭議點落在受托人資格的判定上。目前，在證券市場上作為受托人進行委托理財的主體多種多樣，既有證券公司、信托公司，又有資產管理公司、個人，甚至一般的經營性公司也有涉足。但是，除了擁有證監會頒發的受托理財業務資格的證券公司可以名正言順地操作委托理財外，其他主體都處于灰色地帶。國家現在沒有一個大法明確規定，究竟哪些主體有從事委托理財的資格。而證監會由于管轄范圍所限，也不能對此作出規定。一位法律界人士向《新財經》透露，《若干規定》的征求意見稿曾規定，只有獲得中國證監會和中國人民銀行頒發的受托理財業務資格證的證券公司和信托公司才具有委托理財資格，但是這種規定在很大程度上限制了委托理財業務的開展，從而使證券市場買賣的活躍程度受到限制。

對于受托人資格，《若干規定》必須有所界定，因為《民法通則》把簽約主體是否有資格作為判定合同是否有效的依據之一。所以，有無受托人資格直接關系到合同是否有效。

監管人責任如何定性

在三方監管的委托理財的模式中，券商是以監管人的身份參與其中的。所謂“三方監管”，就是指：A方有一定籌碼，B方在愿意的情況下為A方提供一定比例資金，此時證券公司作為第三方以監管人的身份出現，資金委托方將資金、資金受托方將股票同時存入該證券公司專門開立的賬戶中進行操作，當虧損超過一定比例時證券公司有權強行平倉。在這種模式中，券商只收取管理費和傭金。但是一旦出現虧損，委托方往往將券商與受托方一并起訴，并要求二者共同分擔損失。這樣，無形中券商就要承擔比想像的大得多的責任。記者日前從招商證券在北京的一個營業部得知，該營業部已經停止了三方監管業務，問及原因是風險太大。但是，在多數情況下，委托人之所以抓住券商不放，是因為發現受托人(往往是莊家)可能只是資金不超過一二百萬的空殼。因此，《若干規定》在監管人的責任問題上，必須要權衡券商和受托方的權責問題。

保底條款：合同性質的延伸

宣偉華律師同時還認為，保底條款是合同性質問題的延伸。因為，不同的合同，其對保底的說法是不一樣的。如果把委托理財合同定義為委托合同，那么，保底肯定是無效的。只要受托人沒有主觀過錯，委托人就要承擔一切不利后果；如果理解為個人之間的借貸，根據最高人民法院的司法解釋，借方可以獲得銀行同期存款利率4倍以內的收益，如果定義為信托，按照《信托法》規定，自然就沒有保底可言。

合伙人抑或信托人

宣偉華律師認為，《若干規定》難產最重要的原因就是前文提及的合同性質問題。當務之急是找到一種合適的法律關系來定義它。宣律師認為合伙是可以借鑒的概念。一般來說，合伙分為成立新公司的合伙和不成立公司的合伙兩類。在第一類中，合伙各方可以根據協商，確定由哪一方出資金，哪一方出體力或智力，而不一定實現風險共擔，利益共享。這確實在很大程度上類似于證券市場上的委托理財關系。

對此，中國社會科學院法學院研究員劉俊海比較傾向于將合同性質定為信托。他說，所謂“受托理財”，即受人之托，代人理財。受托人理應承擔大部分責任。而在信托方式下，《信托法》為防范受托人利用受托地位侵害受益人利益，對受托人規定了嚴格的義務和責任。如要求受托人須為受益人最大利益處理信托事務，須對信托財產分別管理、分別記賬，不得利用信托財產為自己謀取利益等等。

宜偉華說，中國的立法存在滯后和矛盾的雙重問題。現在施行的《民法通則》是20吐紀80年代出臺的，而且只有幾—卜條。而新的民法典的頒布還需要三至五年的時間。另外，《合同法》是在《民法通則》的基礎—上頒布的，原則上不能和民法通則相違背。上面提到，《民法通則》把簽約主體是否有資格作為判定合同有無效的依據之一，但是《合同法》第52條規定，只有出現以下五種情形時，合同才被認定為無效，即：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

宣律師認為，在這一點上，《民法通則》和《合同法》就是沖突的。

在國內現有的法律體系框架內，尚沒有現成的法律可以借鑒；而在國外，由于證券市場比較成熟，委托理財糾紛是很少見的，所以，也沒有相關的立法可供參考。

因此，這也從另一個層面反映出國內證券市場的不成熟。一般的委托合同，按照遵循勤勉盡職的原則，只要受托人能夠證明自己盡到責任，沒有過錯，就可以免于承擔責任，不利后果山委托人承擔。但是由于中國的證券市場現在還很不規范，隱藏著各種不確定因素，使得劉受托人的勤勉盡職情況很難舉證。

另外，法律法規的制定要盡量保持其能在一個較長的時期內持續有效。所以，北京京都律師事務所的崔希有律師認為，《若干規定》也會把銀行、券商混業經營的問題考慮進去。

總之，中國市場所特有的種種復雜情況很可能會導致頒布的法規無法做到公正，而傷害到某一方甚或幾方。社利院劉俊海博士告訴《新財經》，法規可能會傾向于在保證委托人的利益不受損害的前提下兼顧受托人的利益。

宣偉華認為，委托理財合同應該有朝一日跳出《合同法》，上升到《民法通則》調整的范疇，把委托理則規定為一種獨立的民事行為。