手續絕非“可有可無”

方登發　石曙光

一些看似繁瑣，甚至是畫蛇添足的法定手續，有時候卻能成為企業的“護身符”。

股權轉讓起糾紛

1994年2月26日香港的兩家公司A公司與B公司簽訂了轉讓在香港注冊的C公司部分股權的協議（以下簡稱“股權轉讓協議”）。股權轉讓協議的主要內容如下：

A公司將其持有的C公司200萬股的股權轉讓給B公司，股權轉讓款共8000萬元（港幣，下同）。在合同簽訂當天，B公司支付1000萬元給A公司，余款在合同簽訂之日起7日內付清。股權轉讓協議還約定，如果由于股權轉讓協議而發生索賠要求或其他糾紛，適用香港法律，均服從于香港最高法院的管轄。

1996年2月28日，A公司、B公司簽訂《付款補充協議書》（以下簡稱“還款協議”），約定：根據股權轉讓協議，確定還款計劃為，A公司在1996年3月5日前辦理有關股權轉讓手續，B公司必須在1996年8月23日分期還清全部剩余股權轉讓款7000萬元。

3月3日，A公司與B公司簽訂《抵押擔保書》，約定B公司以X房產（該房產歸屬于C公司在上海投資設立的外商獨資企業D公司）作為B公司向A公司還款的抵押物，B公司作為還款擔保人，當B公司未能按時還款時，債權人A公司可以隨時辦理抵押物登記。

3月26日，A公司與D公司簽訂《保證合同》，約定D公司愿意為B公司向A公司按時還款承擔保證還款責任,保證期限為以最終清償所有債務完畢為止。（特別需要說明的是，代表D公司在《保證合同》上簽章的甲某同時是A公司的董事，且由于D公司的股東變更，導致甲某在1996年3月1日被D公司董事會決議免去D公司董事長職務。但在法律手續上，直到同年7月28日D公司的董事長才經工商核準登記變更為他人。）

但是，截至A公司起訴之日，B公司并未按照有關合同的約定按時還款。

1998年5月20日，A公司向內地人民法院提起擔保糾紛訴訟，請求判令B公司支付股權轉讓錢款和遲延利息，判令D公司承擔連帶清償責任。

A公司在起訴書中陳述的主要事實和理由是：（1）B公司并未按照合同的約定向A公司按時支付股權轉讓款，因此應當按照合同的約定向A公司承擔支付該股權轉讓款和遲延利息；（2）按照《抵押擔保書》和《保證合同》（以下合稱“擔保合同”)的約定和中國法律的規定，D公司作為擔保合同的擔保人，在B公司未清償債務的情況下，應當以擔保物以及自身其他財產就償還股權轉讓款向A公司承擔連帶還款責任。

D公司的主要答辯是：（1）股權轉讓協議中明確約定“本合約應以香港法律解釋及適用于香港法律，本合約各方同意當在有關合約有任何糾紛或追討時，均接受香港法庭審決。”因此，D公司提出管轄權異議，認為本案債權人A公司、債務人B公司均系香港法人，D公司只是擔保人，故本案應由香港法院管轄。（2）本案所涉擔保屬于對外擔保，未經批準、登記應為無效；本案保證合同是D公司董事甲某以公司資產為公司股東提供擔保而簽訂，依法應當認定為無效；且甲某是同時分別代表雙方當事人進行同一民事擔保活動，是一個典型的雙重代理行為，明顯損害了D公司的合法權益，依法應當認定為無效；甲某被免除公司董事長職務后仍然冒用D公司的名義提供保證擔保，應當認定《保證合同》無效。

爭議焦點是管轄權問題

本案爭議的焦點問題是：（1）內地法院是否對本案享有管轄權，應適用什么法律。（2）在B公司未按照還款協議的約定向A公司支付相應款項的情況下，D公司是否應當依據擔保合同的約定向A公司承擔連帶清償責任。就認定這一問題，實際上涉及到如下幾個問題：本案對外擔保未經批準和登記是否有效；甲某在擔保合同簽署當時能否代表D公司在合同上簽字；甲某作為D公司董事能否以公司財產為B公司的債務提供擔保；甲某能否同時代表A公司和D公司在擔保合同上簽字。

內地法院對《股權轉讓協議》所產生糾紛是否享有管轄權并適用中國法律呢？由于《股權轉讓協議》是兩個香港法人在香港訂立的協議，約定該協議適用香港法律且服從于香港最高法院管轄，因此根據當事人意思自治的民法原則，內地法院并不對因《股權轉讓協議》所產生之糾紛享有司法管轄權，且不能依據中華人民共和國法律對該協議進行解釋和裁判。

內地法院對還款協議以及擔保合同所產生糾紛是否享有管轄權并適用中國法律呢？最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規定，凡民事關系的一方或雙方當事人是外國人的，為涉外民事關系。中國《民事訴訟法》第244條規定，涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。中國《民法通則》第142條規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。

由于在還款協議和擔保合同中有關當事人協議選擇了由中華人民共和國法院管轄并適用中華人民共和國法律，因此內地法院對還款協議和擔保合同所產生糾紛享有管轄權并有權適用中國法律進行審判。

中國《擔保法》第五條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。而上文已經談到，由于《股權轉讓協議》協議選擇香港法院和香港法律作為審理的機構和依據，因此內地法院無權就《股權轉讓協議》所產生糾紛進行審理。但是，由于還款協議約定選擇以內地法院和內地法律作為管轄法院和適用法律，因此內地法院可以對還款協議所產生之糾紛進行審理。

主合同即還款協議的存在和有關事項的認定，是依法確定從合同即擔保合同的前提和基礎。所以，本案審理擔保合同的前提和基礎是還款協議而非《股權轉讓協議》。

因此，內地法院可以對還款協議所產生之糾紛進行審理，認定還款協議的效力并進而根據有關擔保合同認定B公司負有按期償還該協議項下款項的責任。

誰可做抵押擔保？

根據中國《擔保法》的規定，抵押人對其抵押的財產（即抵押物）應當擁有所有權或者依法有權處分。但是，作為《抵押擔保書》中約定的抵押物的房產，其所有權屬于D公司。C公司雖然可以作為D公司的股東依據《公司法》的規定行使重大決策的權利，通過董事會決議的形式就X房產提供抵押擔保，但C公司的控股股東B公司卻無權直接就X房產提供抵押擔保。所以，本案中B公司不能作為《抵押擔保書》的合格抵押人。

根據中國《擔保法》的規定，當事人以房產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。但在本案中，當事人并沒有辦理房產的登記手續，因此，即使《抵押擔保書》不存在上文所述的抵押人不合格的問題，《抵押擔保書》也會因房產未辦理抵押登記手續而無效。

甲某能否以X房產為B公司的利益提供抵押擔保呢？上文已經談到，X房產是D公司的資產，作為D公司股東的是C公司，而非C公司的股東B公司。因此，甲某作為D公司的董事以X房產為B公司的利益提供抵押擔保，并不違反《公司法》禁止公司董事以公司資產為本公司股東或者其他個人債務提供擔保的規定。

關于《保證合同》所涉及對外擔保的審批和登記法律也有規定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條規定，未經國家有關主管部門批準或登記對外擔保的，該對外擔保合同無效。

但是，該條的本意是，如果對外擔保需要經過國家有關主管部門批準或登記的，應當經過批準或登記，否則該對外擔保合同無效。也就是說，如果對外擔保無須經過國家有關主管部門批準或登記的，則不存在批準或登記的問題。

對此可以進行印證的是，《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第八條第二款規定：“外商獨資企業可以自行提供對外擔保，無須得到外匯局逐筆批準。”可見，并非所有的對外擔保都需要經過有關部門的批準。本案中的《保證合同》即無須得到批準，不能因此而被認定為無效。

甲某能否以D公司法定代表人身份在《保證合同》上簽名呢？中國《企業法人法定代表人登記管理規定》第三條規定：“企業法人的法定代表人經企業登記機關核準登記，取得法定代表人資格。”因此，在企業登記機關未對D公司的法定代表人作出變更登記前，甲某仍然是D公司的法定代表人，并有權代表D公司對外簽訂相關文件，包括《保證合同》。

從法理上來講，企業登記機關的登記，作為公示力和公信力的體現，對外部第三人具有判斷企業相關情況的證明作用，外部第三人可以根據企業登記事項判斷企業的情況。

因此，雖然甲某在《保證合同》簽訂前就被免除D公司董事長的職務，但這在法律上還無法構成對D公司法定代表人的變更。只有工商部門核準變更登記之后，甲某才從法律上被認定為不再是D公司的法定代表人。也就是說，他有權在《保證合同》簽署時在該合同上以D公司法定代表人身份簽名。

甲某能否以A公司、D公司法定代表人的雙重身份在《保證合同》上簽字呢？從中國的現行法律規定上來看，并沒有禁止個人同時擔任兩個或兩個以上企業法人的法定代表人的規定，也沒有限制法定代表人是同一人的企業法人之間實施民事法律行為包括擔保行為的規定。

因此，甲某可以同時擔任A公司和D公司的法定代表人，D公司也可以與A公司就B公司履行還款義務提供保證擔保，甲某可以同時作為A公司和D公司的法定代表人在《保證合同》上簽名。

綜上分析，《保證合同》在實體內容和法律程序上均符合中國《合同法》和《擔保法》的有關規定，應當依法認定為有效。保證人D公司應當依照《保證合同》的約定，在債務人B公司未履行還款協議時，向債權人A公司承擔連帶還款責任。

與上文分析相同，內地法院認為：（1）A公司提起的是股權轉讓還款擔保糾紛，而還款協議、擔保合同均約定適用中華人民共和國法律，因此內地法院對本案有權行使管轄權；（2）本案中《保證合同》在合同主體、內容和程序方面均符合中國法律的規定，也不與中國有關強制性規定相違背，因此其法律效力應予以認定。

據此，內地法院判決：（1）B公司于判決生效之日起10日內向A公司支付股權轉讓款和遲延利息；（2）D公司對上述還款責任承擔連帶清償責任。

外商如何利用合同保護自己利益？

隨著中國改革開放的深入進行，越來越多的境外經濟主體與國內企業發生各種各樣的經濟交往，簽訂各種各樣的經濟合同，外商在關注合同其他細節的同時，也應當注意到合同對司法管轄和法律適用的約定。企業應該根據自身對各國或地區法律的了解程度，在有關合同中盡量選擇自己熟悉的法律約定適用并確定司法管轄地。這樣，才能更加充分地運用“合同”這一法律武器，更好地保護自身的合法權益。

由于對外提供擔保可能會因債務人不能償債而向境外債權人承擔連帶清償責任，并進而引起對外負債問題，因此中國法律要求某些對外擔保需要經過有關政府主管部門的審批。所以企業在對外提供擔保時應當注意按照有關規定事先履行有關批準手續。同時，根據《擔保法》的一般要求，抵押合同就有關抵押物設定抵押時，應當按照法律規定到相關部門辦理抵押登記手續。否則，抵押合同會被認定為無效，有關當事人也會因此而承擔相應的法律責任。

企業法定代表人的變更，不僅是該企業內部的事情，而且會涉及到與該企業有經濟交往的其他企業和個人的利益，因此也是會對整個社會產生較大影響的事件。正是由于這種原因的存在，中國法律要求企業法定代表人變更后必須到工商部門進行變更登記，并以該變更登記的完成作為企業法定代表人變更的正式法律標志。

企業應當注意的是，在內部完成了變更法定代表人的程序后，還要盡快到工商部門辦理工商變更登記手續。只有這樣，才能一方面有利于企業正常經營活動的順利開展，另一方面也才能有效防止前任法定代表人在變更登記前進行不利于企業的行為。

（作者系北京市中倫文德律師事務所律師）