搜索引擎市場化如何應對法律缺失？

王迎化　苗維亞

網(wǎng)絡的出現(xiàn)給社會帶來了巨大的變革，它的本質特征就是一個巨大的信息庫，作為信息檢索的重要工具，搜索引擎在網(wǎng)絡中扮演著重要的角色，同時在網(wǎng)絡經(jīng)濟中也擁有巨大的市場前景。據(jù)專業(yè)統(tǒng)計表明，在中國搜索引擎用戶占到了互聯(lián)網(wǎng)用戶80%的比例，絕對用戶數(shù)超過了8000萬人，平均每人每天使用2.3次，2004 年中國搜索引擎行業(yè)市場規(guī)模達到12.5 億元，預計2007 年將達到56.2億元 。在巨大的市場潛力吸引下，中國出現(xiàn)了百度等著名的專業(yè)搜索服務提供商，網(wǎng)易、搜狐等大型門戶網(wǎng)站也紛紛改進自身的搜索引擎服務機制來拓展搜索服務的市場份額，搜索引擎市場得到了迅速的發(fā)展。然而，3月17日，全球著名搜索引擎服務提供商Google卻被法新社起訴，法新社認為Google公司的搜索行為給自己造成的經(jīng)濟損失至少為1750萬美元，同時要求法院判定Google網(wǎng)站不能再顯示法新社的圖片新聞標題和內容。這一消息的出現(xiàn)使得學術界不得不重新思考處在高速發(fā)展狀態(tài)的搜索引擎市場化運作所引發(fā)的相關的法律問題，以保證搜索引擎技術與服務的健康穩(wěn)定發(fā)展。

搜索引擎的市場化運作

搜索引擎的出現(xiàn)是為了解決人們網(wǎng)絡信息檢索的需要，讓用戶能從數(shù)量巨大的互聯(lián)網(wǎng)信息中準確迅速的找出自己需要的信息。搜索引擎實際上是一個專用的WWW服務器,它通過“網(wǎng)絡機器人”（一種專用的計算機程序）收集Internet網(wǎng)上成千上萬，甚至上億個網(wǎng)頁信息,組成龐大的索引數(shù)據(jù)庫。在數(shù)據(jù)收集并分類過后，用戶即可通過輸入關鍵詞或者選擇目錄的方式來尋找自己需要的信息，其使用的模式主要為搜索網(wǎng)站或專門搜索工具。

隨著大量的公司進入Internet，為使企業(yè)信息能夠被消費者獲得和識別，商家將自身網(wǎng)絡商業(yè)信息添加到搜索引擎的檢索范圍當中。然而搜索結果是按照網(wǎng)頁與輸入關鍵詞的相關度或者網(wǎng)站訪問量等技術指標來進行排列。公司商業(yè)信息不一定能夠排到搜索結果前列，根據(jù)一項調查表明：“排在搜索引擎后30位的網(wǎng)頁，一般都不會受到關注”。因此，眾多的企業(yè)需要使自己的信息出現(xiàn)在搜索結果前列，美國的Overture公司借此首先推出了檢索結果付費排名(Pay for Search Result)服務模式，從而使該公司發(fā)展成為了世界第一的商業(yè)搜索服務提供商。

自Overture公司首先推出了檢索結果付費排名服務模式至今，搜索引擎市場化運作取得了迅速發(fā)展。在中國，搜索引擎市場業(yè)務包括常見的IE地址欄搜索、固定排名、競價排名三種主要的形式。其中IE地址欄搜索主要由3721公司提供，企業(yè)通過向該公司支付一定的費用，從而獲得與企業(yè)有關的中文域名，用戶在地址欄輸入公司或產(chǎn)品名稱就能直接訪問到相關的網(wǎng)頁。后兩種可統(tǒng)稱為“付費排名”，固定排名由企業(yè)向搜索引擎服務提供商或其代理商支付固定的服務費用，提交一定的關鍵詞，當提交的關鍵詞與用戶搜索關鍵詞相符時，企業(yè)網(wǎng)頁鏈接和簡介信息將在搜索結果相應位置出現(xiàn)；而競價排名則先由企業(yè)開設預存賬戶，通過網(wǎng)上實時競買的方式給出關鍵詞每次點擊的價格,價高者獲得關鍵詞使用權，從而獲得信息展示。信息展示后,按照搜索用戶實際點擊次數(shù)結算費用。一旦其他企業(yè)出價高于本企業(yè)，企業(yè)將失去使用權。

市場化運作相關法律問題

搜索引擎檢索的是第三方網(wǎng)站的信息，因此涉及到知識產(chǎn)權保護問題。在進行市場化運作后，它成為企業(yè)和消費者之間信息溝通的主要渠道，這關系到消費者權益的保護。一是，知識產(chǎn)權保護。搜索引擎通過檢索第三方網(wǎng)頁內容來為自身數(shù)據(jù)庫添加相應信息，這涉及到網(wǎng)頁知識產(chǎn)權所有者許可的問題。以法新社起訴理由為例，法新社通過用戶付費的方式來提供新聞和圖片，然而Google將這些信息內容展示搜索結果當中，致使為數(shù)眾多的網(wǎng)絡用戶可以免費獲得新聞和圖片從而導致法新社經(jīng)濟損失巨大。與此同時，為了保證在網(wǎng)絡暢通度不佳的情況下用戶能夠使用相關的網(wǎng)站內容，搜索引擎服務商還將搜索獲取的網(wǎng)頁內容做成“網(wǎng)頁快照”，并存儲在自己的服務器上作為自己的信息內容讓搜索者隨時訪問；為了在激烈的搜索市場競爭中取得勝利，搜索服務商還拓展搜索功能，提供了音樂下載等相關的搜索服務。搜索引擎全方位的服務拓展確實給網(wǎng)絡用戶帶來了方便，但也增大了侵犯第三方知識產(chǎn)權的可能性。

二是，消費者權益保護。消費者使用互聯(lián)網(wǎng)主要目的為獲取相關的信息。但在網(wǎng)絡上，信息和廣告之間的界限越來越模糊。搜索引擎付費排名使這種情況變得更加復雜。由于付費搜索排名以搜索結果的形式展示給目標受眾，雖然有的搜索服務運營商提供了一定的標示符號，或者將付費排名的內容以單獨的方式在普通搜索結果之外羅列出來，但是仍然有較多搜索引擎使用者不能識別或者根本沒有意識到排名結果是由企業(yè)所付出的費用來決定的，因此這種方式涉及到消費者權益保護的問題。美國有專家曾指出“如果一個商業(yè)用戶為了獲得產(chǎn)品廣告信息，付費網(wǎng)站的廣告出現(xiàn)在搜索結果之前可能并不會有太大的影響，但對于個人用戶，如果為了獲得相關性最高的搜索結果，搜索結果中付費廣告獲得排名靠前顯然會產(chǎn)生不利的影響”。在競價排名服務中，參與排名的客戶可以是企業(yè)也可以是個人，由于賬戶在網(wǎng)上開設，同時排名客戶的地域分布很廣，因此搜索服務商不能逐一確認客戶的身份，部分個人就利用競價排名發(fā)布虛假廣告來欺騙消費者，致使消費者權益受到損害并且難以調查取證。

三種措施應對法律問題

由于電子商務還是一個新生事物，所以在其發(fā)展過程中還存在一定的問題。對于搜索引擎商業(yè)化運作中出現(xiàn)的一些不合理之處，需要采取一定的措施來給與解決與規(guī)范。基于網(wǎng)絡技術對社會經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，在采取規(guī)范措施的同時要合理考慮對搜索引擎發(fā)展的保護。

一是采用合理技術機制避免知識產(chǎn)權侵犯。由于搜索引擎的發(fā)明是為了獲得相關的互聯(lián)網(wǎng)信息，并且多數(shù)網(wǎng)站所有者將信息公布到網(wǎng)上的目的是為了讓個人能夠以較為低廉的成本獲得相關信息。同時，如果要進行嚴格的網(wǎng)頁知識產(chǎn)權許可制度的話，搜索引擎服務商的信息搜集工作量和成本將難以估量，這不利于搜索引擎技術的發(fā)展和服務的提供。因此，各網(wǎng)上公開發(fā)布的網(wǎng)站在默認狀況下應該是準許搜索引擎將相應內容收錄到搜索數(shù)據(jù)庫中。如果網(wǎng)站禁止搜索檢索，應當在其網(wǎng)頁中加入一定的聲明代碼，從而避免被“網(wǎng)絡機器人”收錄，防止搜索引擎對其知識產(chǎn)權的侵犯。基于超文本傳輸協(xié)議和搜索引擎的技術機制，這種途徑簡便可行，并且正在被Google等國外大型搜索服務商所采用。

二是明確付費排名的法律性質。當一種行為的法律性質確定后，即可采取相應的法律規(guī)范來約束或者保護這種行為。由于搜索引擎市場運作的復雜性，使得相關法律性質的問題難以界定。針對搜索引擎市場運作的主要模式付費排名，筆者認為其屬于商業(yè)廣告行為。《廣告法》規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供服務的商業(yè)廣告。”而從付費排名的運作機制來看，搜索排名客戶通過向搜索引擎服務提供商支付費用，以便自己的商業(yè)信息能夠在搜索結果中出現(xiàn)，有明確的商業(yè)廣告特征。然而，由于搜索引擎商業(yè)服務的技術性，在運作過程中傳統(tǒng)的廣告企業(yè)難以進入這一商業(yè)模式，而搜索引擎運營商及其代理機構都為網(wǎng)絡服務提供商（ISP）和內容提供商(ICP)，僅受到信息產(chǎn)業(yè)相關部門的監(jiān)管，沒有明確地納入到廣告法管理的范圍。因此，搜索排名提供商和廣告客戶之間的協(xié)議只具有服務合同的性質，對第三人的權益就沒有保護作用。因此，只有明確付費排名的法律性質，并且納入到廣告法的管理范圍，才能實現(xiàn)對相應信息提供者和搜索引擎服務商的約束，保護消費者權益。

三是確立合理的歸責原則。當搜索引擎市場化運作發(fā)生權益侵犯行為后，如何確定當事人的責任，關系到搜索引擎市場的合理規(guī)范和保護。如果是搜索引擎服務提供商直接侵犯他人的知識產(chǎn)權等利益，屬于直接侵權行為，一般采用嚴格責任來確定責任，即無論服務商主觀有無過錯都要承擔相應的法律后果。然而，基于搜索引擎服務的特殊性，在提供信息檢索的過程中，可能從客觀上協(xié)助他人實施侵權行為，例如提供盜版下載網(wǎng)頁的鏈接,在此情況下如果采用嚴格責任，搜索引擎服務提供商將難以承擔后果，這將不利于搜索服務的發(fā)展。在這種情況下,建議采用過錯原則來確定責任，即搜索引擎服務提供商如果主觀故意或從侵權行為中獲得了相關經(jīng)濟利益，則承擔相應的法律責任，否則不承擔任何責任。引擎服務提供商在進行商業(yè)運作的過程中，也必須盡到自己應有的責任，例如在付費排名的信息上標注醒目的標記；在競價排名客戶發(fā)展時，盡可能地查證客戶的合法身份。

王迎化，電子科技大學管理學院在讀研究生；

苗維亞，電子科技大學管理學院研究生導師，

副教授，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟博士。