“憲政制約民主”嗎

張曉群

摘要：“憲政制約民主”只是一種假象。憲政與民主是高度一致的，美國的憲政制度就是一個很好的例證。因此，尊重憲法、遵守憲法，首先應當尊重、遵守憲法所確認的民主程序。

關鍵詞：憲政；民主程序；憲法

中圖分類號：D521文獻標識碼：A文章編號：1004—1605(2005)06—0054—03

在現代社會中，一些基本權利，比如財產權、平等權、弱勢者權利等，有可能會與通過民主程序作出的決策相沖突。這就是憲政對民主的制約。在這方面說的最多的是美國憲法。本文對此做一些分析，說明美國憲法和民主程序的一致性。

一、美國憲法的主體是對民主程序的規定

美國憲法共有七條，其中第一、二、三條分別列明立法、行政和司法機構的體制安排，也就是所謂的“三權分立”，第四條列明聯邦和州的權力安排，第五條列明通過憲法修正案的程序，第六條列明憲法是全國的最高大法，第七條列明本憲法是在1787年參加制憲會議的所有州一致同意后制定。對美國憲法的仔細分析可以看出，它的絕大部分內容都是對程序(process)的確定、對制度(structure)的確定，而不是對某種內容性規范(substantive value)的確定。因此，美國憲法全力關心的，是政治決策程序的確定，它要先把這個總框架確定下來；至于一個個具體法案，則由立法機構去具體制定。

美國的政治哲學家福勒在《美國的立法哲學》中對此做了解釋：憲法中確立的是立法程序。我們必須抵抗這樣的誘惑：把很多內容性條款放進憲法中。如果那樣做，就意味著今天試圖解決明天的事情，這顯然是不明智的；更大的危險在于，這將會削弱憲法本身的道德說服力。而另一位美國的政治哲學家哈特·埃尼則在《民主和不信任》中說，憲法中包含一種關鍵性思想，那就是：并不能通過制定若干內容性規范來一勞永逸地實現正義和幸福，而必須首先確定一個政府程序(governmental process)，在這個程序之下來確定一個個規范。因為一部政治憲章是要經受長期的歷史考驗的，它必須具有最高的穩定性。當初參加制憲會議的各州代表之所以同意按照這一程序自愿聯合起來，是因為大家確信相互間的需要是第一位的，大家不會制定出內容性法案去損害自己，也不會相互損害。

在制憲會議即將結束時，人權法案才被提交到議程上來，但隨即被與會的那些美國國父們否決。理據不在于他們不關心自由權利，而在于他們認為人權的內容不應屬于憲法。漢密爾頓在《聯邦黨人文集》第八十四篇中說：一個對人權的具體說明不適合于進入憲法。憲法僅僅是旨在調節國家一般的政治利益。事實上，從每一個理性的角度看，從每一個實踐的目的看，美國憲法都已經是一部人權法案了。所以埃尼說：美國憲法一直是關注公民的自由的；問題只在于：這種關注如何進行、如何變成決定；這只能通過一套正當的程序，這一程序考慮到每一個公民的意愿和利益。

二、美國憲法只有寥寥幾處內容性規范。而且還隨著時間的變化而變化

關于內容性規范，美國憲法只有寥寥幾處。第一個地方，第三條第三款，對合眾國的叛國罪只限于同合眾國作戰，或依附其敵人，給予其敵人以幫助和支援；無論何人，除根據兩個證人對同一明顯行為的作證或本人在公開法庭上的供認，不得被定為叛國罪。

由于這一條款限定了叛國罪的范圍，可以把它看作是一種對人權的保護。可是，真到了非常時期，這一條款就被美國人淡忘了。二戰結束時，參議員麥卡錫到處指控別人是蘇聯間諜。雖然美國憲法中對叛國罪的規定是明確的，但是，在二戰結束、冷戰開始的嚴酷時刻，彌漫在美國的不安情緒，使得美國人個個都像驚弓之鳥，為了自己的安全，就把對他人人權的保護置于腦后了。

當然，麥卡錫主義持續了幾年也就結束了，可是誰能保證，如果世界局勢再發生大的變化，人們的權利就能得到保障呢?“9·11”后很多中東人不是感到在美國受歧視嗎?

所以說，一個好的內容性憲法條款，到了某種時候也會得不到遵守。

第二個地方，第一條第九款：現有任何一州認為得準允入境之人的遷移或入境，在1808年以前，國會不得加以禁止。第四條第二款：根據一州法律須在一州服勞役或勞務的人，如逃往他州，不得因他州的法律或規章而免除此種勞役或勞動，而應根據有權得到此勞役或勞動之當事人的要求將該人交出。

這兩個條款實際上是對當時南方奴隸貿易的承認和保護。埃尼分析當時的情況說，由于不想引起情緒上的反感，所以憲法上沒有使用“奴隸”一詞；但當時北方和南方達成一致，保持南方各州的奴隸制及奴隸貿易，為此專門寫下了這兩個條款；按照它們，即使是國會也無權禁止南方各州輸入奴隸，而且如果有奴隸逃亡到其他的非蓄奴州，后者必須將該奴隸交出(Ely，1980)。后來的美國人當然沒有遵守這一保護奴隸制的憲法條款，北方人用戰爭解除了南方的奴隸制。今天即使還有美國南方人想實行奴隸制，也不會拿美國憲法做理由，說根據憲法我們南方人可以輸入奴隸，國會不得干預。實際上憲政主義者根本就不愿意再提美國憲法上的這兩個污點。直到南北戰爭結束后，1865年通過了憲法第十三條修正案，才規定：在合眾國境內或合眾國管轄的任何地方，奴隸制或強制勞役都不得存在。

所以說，一個壞的內容性條款，到了某種時候就會得到糾正。

第三個地方，第一條第九款：對于從任何一州輸出的貨物，均不得征收稅金或關稅。這一條款倒是一直得到遵守。

除了以上三個內容性條款之外，美國憲法中還有一些關于總的指導思想的說明，比如在憲法的開頭首先指明：我們合眾國人民，為建立一個更完善聯邦，樹立正義，保障國內安寧，規劃共同防務，促進公共福利，并使我們自己及后代得享自由和賜福，特為美利堅合眾國制定和確立本憲法。同樣的語言我們在《獨立宣言》中也看到了：我們認為這些真理是不言自明的，那就是所有人生而平等，有著不可剝奪的權利，包括生命、自由和追求快樂。這樣一些話是完全準確的，但又是極為抽象模糊的；它們指明了大的前進方向，但對于向那個方向前進時究竟坐什么交通工具、走哪條馬路，什么也沒有說。一旦我們要進行實際操作，就必須對這些抽象說法定出明確含義。比如要保護抽煙人的自由還是旁邊人的健康?保護懷孕女性的流產自由還是胎兒的生命權?保護二戰時日裔美國人的自由還是其他美國人的生命權?這些都需要解釋，而不能停留在上述抽象說法上。可是，由誰來解釋呢?誰有權解釋呢?所以必須有一個關于解釋的共識，這個共識也只能是少數服從多數的民主程序。

從以上看出，美國憲法中關于實質性內容的規定非常少，那寥寥幾個條款，或者是有意說得模糊以待進一步厘清，或者是雖然說得十分明確，但隨著時過境遷必須重新作出解釋乃至改變。比較

而言，關于民主程序和政治制度的安排詳細、明確，而且歷經200多年十分穩定，它們才是美國憲法中最主要、最重要、最有價值的部分，為美國的社會規范提供了基礎。雖然其后的美國歷經風風雨雨，出現過種種不正義現象，但這一套程序保證了它整體上的團結、繁榮和發展。

三、美國憲法的各個修正案也和上述情況類似

美國憲法在制定之后，又有一系列的修正案。我們再對它們作一個分析。

先說程序方面的。

第一條修正案是：國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿申冤的權利。除了宗教自由之外，這一修正案實際上是保證民主程序正常運作的必要條件。事實上美國對于色情讀物、虛假廣告等有一系列法律進行嚴格限制，但對政治性言論和出版物則保證其自由，納粹的言論和出版物在美國均屬合法。雖然這會帶來一些社會代價，但為了民主程序的充分運轉，這些代價被看作是必要的成本。

第五、六、七、八條都是關于司法程序的：大陪審團制、陪審員制、質詢的權利、不得自證有罪、不得二次定罪。第十、十一條是關于州的權力運作的。第十二、十四、十五、十七、十九條是關于選舉制度的一些補充規定。第二十、二十二、二十三、二十四、二十五條是關于總統選舉、任期的規定。第二十六條是保障所有公民有選舉權，主要是為了保障黑人的民主權利。

其余各條都是關于內容性規定。包括：人民有權持槍；和平時期軍隊不得住在平民家里；沒有合理根據不得搜查人民的人身、住宅、文件和財產；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；不給予公平補償，私有財產不得充作公用；奴隸制不得存在；禁止釀造、出售或運送酒類(1919年的第十八修正案)，把上述禁酒的修正案廢除(1933年的第二十一條修正案)。

在這些內容性規定中，人民能否持槍、是否應該禁酒，在美國一直是爭議不斷。另外，固然要保護人民的自由、生命、財產、住宅，可是只要有了“合理根據”，經過了“正當法律程序”，給予了“公平補償”，就可以進行搜查、剝奪、充作公用。那么，什么是“合理根據”“正當法律程序”“公平補償”?怎么樣才算“合理”“正當”“公平”?這些都只有靠民主的立法機構和司法機構具體確定，憲法只能作一個籠統、抽象的說明。

奧克曼在《自由國家的社會正義》中說了另一個例子：如果50年后美國出現了基督教復興運動，這一思想潮流的影響力是如此廣泛和強大，以至于大部分美國人都接受了這一主張，于是議會通過了這樣一條憲法修正案：基督教是美國人民的國教，禁止在公開場合對其他神祇地進行崇拜活動。他說他自己是主張宗教自由的，他將堅決反對這樣的思潮、這樣的憲法修正案。如果他是最高法院的法官之一，而且如果其他最高法官也持和他相同的觀點，他們就會判決這一修正案違憲。

這時會出現兩種情況，一種是國民們、議員們接受了最高法院的這一判決，于是憲法修正案沒有獲得通過。注意，這并不意味著最高法院擁有最高政治權力，而只是意味著他們作為國民的高級雇員，提出了專業意見；主人們覺得這一意見很有道理，所以認可、接受了這一意見。另一種情況是，國民們、議員們沒有接受這一判決。這時，最高法官們或者堅持下去然后被彈劾，這在美國歷史上出現過兩次；或者看到離職的結局已定，于是主動辭職，像尼克松一樣。不論以哪種方式下臺，這些原法官都可以在離職后不斷發表看法，說服國民改變基督教偏執狂，說服國民恢復宗教自由。那么有沒有第三種情況：國民們堅決不接受最高法院的判決，認為這種判決深深傷害了大家的觀念和情感，但還是服從了判決。這種情況當然不可能發生：到底誰是主人誰是雇員?一位職業經理人可以千方百計地去說服大股東接受自己的經營方案，可是如果大股東就是不同意，最后誰會屈服?

奧克曼總結說，人民才是所有法律的源泉，人民通過少數服從多數的原則自己立法，自己遵守。憲法本來就是人民制定出來的；如果一旦制定出來以后，即使社會情形已經發生了重大變化，即使原來的憲法已經不能達成博弈均衡態，卻僅僅因為它是憲法就不能改變，那是憲法的異化。

因此，憲法不僅是民主的產物，而且是對民主的確認。尊重憲法，遵守憲法首先要尊重憲法，遵守所確定的民主程序。

(作者單位：華南師范大學)

責任編輯：錢國華