“秋菊的困惑”：一個巧妙的修辭

桑本謙

當人們普遍將法治狀況不佳歸咎于執法不力、司法不公或公民法治觀念淡漠的時候，蘇力卻把他的視線投向了立法，他開始反思當代中國立法實踐的合理性，并在上個世紀末提出了在中國法學界頗具影響的“本土資源”說。蘇力敏銳地指出，“就總體來說，法治是一種實踐的事業，而不是一種冥想的事業。它所要回應和關注的是社會的需要。”因為，“法治的惟一源泉和真正基礎只能是社會生活本身。”(《道路通向城市——轉型中國的法治》，第31頁)。蘇力懷疑法律移植，反對過分強調國家立法主導，尤其反對以國家壟斷的方式來維持秩序。他主張當代中國法治建設應當注重利用本土的傳統和慣例。蘇力暗示，如果能夠成功利用本土資源，中國法治建設的艱難處境可望從根本上得到緩解。

蘇力懷疑法律移植與他強調“本土資源”的重要性是一個問題的兩個方面，二者基于一個共同的前提預設，即在當代中國社會法治實踐與西方國家，乃至與其他任何一個國家之間都存在著深刻的差別，因此，中國的法治建設不可能是西方國家法治建設在中國社會的一個重演，中國的法治實踐必須根據中國的國情來選擇自己的道路。

在1996年發表的《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》一文中，蘇力分析了電影《秋菊打官司》中的案例(《法治及其本土資源》，第23～37頁)。這個并非現實生活中的案例在蘇力筆下被分析得相當精彩。蘇力的目的顯然不在于分析這個案例，而是通過分析案例來揭示正式法律制度和中國社會背景之間的深刻裂痕。

按照蘇力的敘述——請注意，蘇力對電影故事情節的敘述是有選擇的，當然，為了自己的理論需要而對電影故事情節做出有選擇的敘述，既不可避免，也無可厚非。但我的目的不是重新分析電影的故事情節，而是重新檢視蘇力對電影故事情節的分析，所以我只能“按照蘇力的敘述”，而不是按照原電影故事情節來簡介這個案例——女主人公秋菊的丈夫因和村長爭吵被村長朝下身踢了幾腳，秋菊因此怒而上告村長。秋菊認為，村長可以踢她的丈夫，但“不能往那個地方踢”。秋菊要討個“說法”，這是她打官司的目的，但幾次告狀都沒有達到這個目的。最后，公安機關發現村長的“毆打”已經構成“輕傷害”，就把村長抓走并處以15天行政拘留，這是正式法律制度處理秋菊案的最終結果，然而這個結果卻不是秋菊想要的，秋菊打官司的目的僅僅是要討個“說法”。需要說明的是，在這里，蘇力的描述和電影的情節都出現了法律錯誤，倘若村長的毆打構成“輕傷”，就屬于刑事管轄的范圍了。但這個法律錯誤不影響蘇力的分析，也不影響我的分析。

在蘇力看來，正式的法律制度沒有對秋菊的訴訟請求做出恰當回應，它“無法理解、也沒有試圖理解什么是秋菊要的‘說法。”因為正式法律制度的設計和安排上沒有這個“說法”的制度空間。盡管蘇力說他承認這種法律運作作為制度的合理性，但他仍然認為正式的法律制度是需要改進的，但后來的論述中。蘇力實際上對正式法律制度的合理性產生了懷疑。蘇力寫道：

就秋菊的情況來看，秋菊的要求更為合乎情理和可行，而且其社會結果也更好一些。因為在我看來，任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種威權化的思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系，使人們比較協調，達到一種制度上的正義。從這個角度看，界定權利和建立權利保護機制的權力應當是分散化的，在可能的情況下應更多地考慮當事人的偏好，而不是依據一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此至少從秋菊的困惑來看，我們應當說，中國當代正式法律的運作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節了。(同上，第28頁)

在引文的最后一句話里，蘇力闡明了他一貫的學術立場，進而在文章結尾，他利用這種邏輯反思并質疑了中國當代法律移植的學理和實踐。顯然，在蘇力看來，“秋菊的困惑”反映出中國當代法律制度存在著一個嚴重的問題：正是由于中國當代正式法律的運作邏輯基本上是從西方移植過來的，所以它在某些方面與中國的社會背景脫節了。然而在我看來，蘇力的分析有些片面，“秋菊的困惑”完全可能來自于另外的原因。正因為如此，我們需要重新檢視蘇力對于秋菊案的分析。

其實，對于處理秋菊案來說，正式的法律制度并不像蘇力所理解得那么笨拙。《民法通則》規定的承擔民事責任的多種方式中，就有“賠禮道歉”這一項(《民法通則》第一百三十四條第(十)項)。如果按照蘇力所說的，秋菊所要討的說法，“大致是要上級領導批評村長，村長認個錯”，那么正式法律制度完全能夠滿足秋菊的這一訴訟請求，如果法院判決村長承擔“賠禮道歉”的民事責任，就等于“法院批評了村長，并且要求村長認錯”。當然，在電影故事情節里，法院沒有如此判決，這不難理解，因為編劇和導演需要追求電影的戲劇效果。但蘇力卻不應沉溺于電影的戲劇效果并因此責怪正式的法律制度。

在蘇力看來，正式的法律制度對秋菊案的最后處理結果(把村長行政拘留)“損害了社區中原來存在的、盡管有糾紛但仍能互助的社會關系，損害了社區中曾長期有效、且在可預見的未來村民們仍將依賴的、看不見的社會關系網絡。”蘇力的判斷也許沒錯，然而——如果按照蘇力的邏輯——不把村長抓起來的結果是否會更好呢?當然，就這個案例本身來說，結果顯然要好得多，但就法律制度來說，這個結果也許更糟。法律是一個激勵機制，它通常忽略已經沉淀的成本，但必須防范或最大限度地減少未來可能發生的損失。如果不把村長抓起來，法律就很難震懾鄉村社會中經常出現的毆打行為，也就會有更多的人在毆打他人的時候缺少顧忌，并因此，社會關系(包括互助的社會關系)就會在更大程度上受到損害。如果兩種處理方案都會對社會關系造成破壞，那么法律就有理由選擇對社會關系造成較輕損害的一種方案。我承認，法律對秋菊案的最后處理結果是一個悲劇，這在很大程度上是因為村長在秋菊打官司之后又為秋菊幫了個大忙(村長組織村民把難產的秋菊送到幾十里外的縣醫院)，然而這只是個戲劇性事件，是導演和編劇為追求電影戲劇效果而刻意設計的一個出人意料的情節。但生活畢竟不是戲劇，在現實生活中，傷害人在做出傷害行為之后又為受害人提供幫助的概率有多少呢?如果這個概率足夠高，秋菊還會和村長打官司嗎?

蘇力還提到，在鄉村社會的關系網絡中，村長和秋菊的丈夫之間隱約存在著一種權利和義務的交換，也就是說，由于村長承擔了村民陷于危難時的救助義務，他因此獲得了對村民“踢幾腳”——為準確表達蘇力的意思，我放棄使用“毆打”這個正式的法律概念——的權利。蘇力暗示，村長和秋菊丈夫之間的這種權利和義務的交換具有社會學意義(而不是法律意義)上的合理性。當然，我無須強調交換必須是“自愿”的，因為蘇力所說的交換是制度性的，交換一旦被固定為制度就必然包含著某種強制。但作為制度的交換，其形成必須依賴于足夠高的交換成功的概率，如果交換總是失敗，這種制度性交換就必定難以為繼。但就中國目前絕大多數鄉村而言，在村長和村民之間似乎根本不存在這種制度性交換，如果法律根據這種憑空想象的制度性交換而對毆打案件中的“村長”網開一面，在某

些地方已經出現的“惡霸治村”的局面就勢必會愈演愈烈。不僅如此，據我推測，在秋菊生活的那個村落里，好像也沒有這種制度性交換，否則就會出現另外一個戲劇性結果——秋菊可以從法院討回一個“說法”(如果法院判決村長承擔賠禮道歉的民事責任的話)，但在她自己生活的村子里，卻什么“說法”也討不出來了。

至于秋菊認為村長可以踢他的丈夫(但不能踢下身)，只是表明她承認村長有權對他丈夫實施報復(因為她丈夫罵村長“斷子絕孫”)，而不能被理解為村長和他丈夫之間存在一種權利義務的交換。秋菊之所以對村長踢他丈夫的下身感到憤怒，是因為在她看來，村長的報復過分了，這是她決定打官司的起因，也是她要討“說法”的依據。由此看來，秋菊的邏輯和法律的邏輯并沒有太大的出入，二者之間唯一的區別似乎僅在于，秋菊承認、但法律不承認村長有權踢她的丈夫。盡管如此，法律仍然對這種差別表現了相當程度的尊重，如果村長踢得并不嚴重、甚至連“輕微傷”都算不上的話，只要秋菊不告狀，法律就不會追究村長的責任。也就是說，法律上的“不告不理”原則已經為秋菊的邏輯——這種“地方性知識”——保留了充分的制度空間，換言之，盡管法律不認同秋菊的邏輯，但法律卻不妨礙秋菊按照她自己的邏輯去處理糾紛。

在另一篇文章中，蘇力指出，“司法不會接受秋菊對人體各部位重要性的判斷和區分，不會接受秋菊和她所在的那個社區賦予‘那個地方的特定的文化含義。”(《法治及其本土資源》，第188～189頁)蘇力在這里明顯判斷失誤了，實際上，秋菊對人體各部位重要性的區分在司法上是能夠得到確認的，根據1990年《人體輕傷鑒定標準(試行)》第三十八條的有關規定，陰囊血腫應被鑒定為“輕傷”，但人體其他外露部位的血腫卻一般連“輕微傷”都算不上。這意味著，和秋菊一樣，法律也認為“不能朝那個地方踢”。

退一步說，即便如蘇力所說的，“正式的法律制度無法理解、也沒有試圖去理解什么是秋菊所要的‘說法”，我們也缺乏足夠的理由去責怪法律。如果法律試圖理解每一個當事人的“說法”，法律的運作成本就會攀升到令社會無法承受的程度，與此同時，伴隨著規則的弱化以及自由裁量權的擴張，徇私舞弊和枉法裁判也極有可能乘虛而入。最基本的形式合理性要求法律不能屈從于當事人的意志，法律永遠以相對固定的規則來應對現實世界的無限多樣性、無限復雜性和無限可變性，這正是規則與事實之間的永恒緊張。其實，蘇力對這些道理是再清楚不過的了，在另一篇分析“梁祝悲劇”的文章中，蘇力就對這個道理做出了相當透徹的解說。(《制度變遷中的行動者：從梁祝悲劇說起》，載于《比較法研究》2003年第2期。)但我不明白蘇力為什么區別對待“梁祝的悲劇”和“秋菊的困惑”。

任何一個國家的法律制度和繁復龐雜、紛擾凌亂的社會現實之間都會有一段距離，用法律來處理糾紛，個案正義就難免會有一些折損，但這是一個社會選擇服從規則治理的法治模式所必須付出的代價。并且無論如何，這不能成為蘇力質疑法律移植的理由，因為即便是本土創造的法律制度，也存在同樣的問題，“梁祝的悲劇”就是一個典型的例子，“媒妁之言、父母之命”的中國傳統婚姻制度顯然不是移植而來。問題的根源更多不是來自于法律的內容，而是來自于法律的形式。頗具諷刺意味的是，中國關于處理毆打案件的法律制度，至少就其內容而言，恰恰不是移植來的，這個制度目前的確存在很多迫切需要解決的問題——諸如公安機關處理輕傷害案件是否可以調解；公安機關和法院的管轄權爭議；派出所和刑偵部門的管轄權爭議；刑事強制措施的運用等等——但無論其中哪個問題，都不是蘇力從分析秋菊案中所發現的問題。并且就中國總體的法律制度來說，存在問題最多的、最嚴重的法律也恰恰不是移植來的民事、商事法律，而是中國立法機構自己創造的大量行政法規。不僅如此，目前中國法治建設最嚴重的問題，諸如欠債不還錢、“三亂”、貪污腐敗、幕后交易、制假售假、走私販毒、偷稅漏稅、抽逃注冊資金、不正當競爭以及各種地下產業等等，其中似乎沒有哪個問題能夠順理成章地歸咎于法律移植。

如果按照蘇力所認為的，法律移植導致了移植來的法律與中國社會現實之間缺乏親和力，那么一個合乎邏輯的推測應當是，現階段中國的司法審判就必然要應對大量“疑難案件”(所謂“疑難案件”就是規則和事實發生沖突的案件，這種案件的典型特征是，如果判決嚴格依從法律，就會背離公認的正義標準)，然而，據我了解，幾乎所有的法官都認為他們在司法審判中很少遇到這類“疑難案件”。此外，如果按照蘇力所說的，正式的法律制度和中國的社會背景脫節了，那么另一個合乎邏輯的推測應當是，中國務所大學里的法科學生(尤其是來自鄉村的學生)在初學法律時會感到法律在許多地方不可理喻，然而，據我所知，所有的法科學生在初學法律時都感覺法律非常公平，并且在他們接觸法律經濟學的知識之前，他們一直認定法律的基本原則就是公平。

由于蘇力的原因，至少部分地與蘇力有關，中國法學界關于法律移植的呼聲已經不像過去那么高漲了。“秋菊的困惑”已經成為中國法學界用來反思或質疑法律移植的一個著名隱喻，然而，正如本文的分析所揭示的，“秋菊的困惑”與法律移植的負面效應之間其實并沒有嚴格的因果關系，對于蘇力所闡述的學術主張而言，它只是一個巧妙的修辭。

(《道路通向城市——轉型中國的法治》，蘇力著，法律出版社2004年5月版，28．00元；《法治及其本土資源》，蘇力著，中國政法大學出版社1996年10月版，17．00元)