外部董事在公司治理中的地位和作用

[摘要]在董事會中，內(nèi)部董事不宜占多數(shù)。外部董事同時具備促進(jìn)完善公司戰(zhàn)略決策和控制監(jiān)督公司經(jīng)理層的兩方面作用。在外部董事的職權(quán)中，有權(quán)向股東大會匯報(bào)情況，特別是提議召開臨時股東大會的權(quán)力尤為重要。外部董事應(yīng)負(fù)有內(nèi)部董事相同的信譽(yù)義務(wù)，而其競業(yè)禁止義務(wù)則可適當(dāng)放寬。外部董事與公司治理績效的關(guān)系的討論目前仍有分歧。

[關(guān)鍵詞]外部董事 管理監(jiān)督 公司治理績效

[中圖分類號]F279．2 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-6623(2005)06-0092-04

[作者簡介]柏丙林(1964－)，湖南常德人，南開大學(xué)博士生，深圳市南光股份有限公司總會計(jì)師、高級會計(jì)師。研究方向：政治經(jīng)濟(jì)學(xué)。

在現(xiàn)代公司治理中，公司董事會的組成和運(yùn)行對公司治理具有決定性作用。而目前對外部董事的作用、責(zé)任、權(quán)利及公司治理的績效問題尚待進(jìn)一步研究。

一、外部董事在董事會中的構(gòu)成

盡管自20世紀(jì)70年代以來，董事會中內(nèi)部人和外部人的比例結(jié)構(gòu)已有所改進(jìn)，但是，在許多董事會中，高級管理層人員依然占多數(shù)，內(nèi)部董事往往過于堅(jiān)持傳統(tǒng)和個人意志，外部董事由于缺乏獨(dú)立的信息來源，常常只能泛泛而談。實(shí)際上董事會中只需要3個內(nèi)部董事：CEO、COO和CFO。作為公司的高級管理層，CEO和COO參加董事會是為了向外部董事傳達(dá)、解釋和說明戰(zhàn)略方向。CFO由于與董事共同對公司財(cái)務(wù)報(bào)表的質(zhì)量和財(cái)務(wù)控制負(fù)有委托責(zé)任，因而也應(yīng)在董事會中有一席之地。公司內(nèi)部人如總審計(jì)師或事業(yè)部負(fù)責(zé)人可以就自己的具體業(yè)務(wù)提供信息，但從整個公司的監(jiān)督者角度看，他們的觀點(diǎn)可能更狹隘。例如，事業(yè)部負(fù)責(zé)人列席董事會議，那么其他董事則很可能無法坦誠地評價(jià)該事業(yè)部令人失望的業(yè)績。有人提出管理層的其他成員也應(yīng)進(jìn)入董事會以便為外部董事熟悉高層經(jīng)理提供機(jī)會，雖然這個提議很有建設(shè)性價(jià)值，可實(shí)際上董事會成員與高層管理人員之間的大部分接觸是由CEO來牽線搭橋的，而且由于擔(dān)心削弱CEO的權(quán)威，沒有他的許可，董事往往不愿意與CEO下面的高層經(jīng)理接觸。如表1是世界500強(qiáng)中一些公司的董事會結(jié)構(gòu)：

二、外部董事的作用

股東大會是否能成功地履行對股東的信托義務(wù)，取決于是否具有一個職業(yè)化的、被廣泛贊譽(yù)的外部董事的核心集團(tuán)。在某種程度上，如果董事會全部由全職的內(nèi)部董事構(gòu)成，它可能就是無效的。外部董事同時具備促進(jìn)、完善公司戰(zhàn)略決策和控制、監(jiān)督公司經(jīng)理層兩個作用。

1．促進(jìn)和完善公司戰(zhàn)略決策的作用。任命外部董事的目的首先是為了給董事會的戰(zhàn)略決策提供更多的知識、體現(xiàn)客觀性和起平衡作用。外部董事一般都具有良好的專業(yè)技術(shù)水平、經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)道德。外部董事的意見能夠彌補(bǔ)內(nèi)部董事的知識欠缺和思慮不周。在內(nèi)部董事與公司的利益發(fā)生沖突或涉嫌沖突時，外部董事可以從獨(dú)立的角度幫助公司進(jìn)行決策。美國《商業(yè)周刊》的調(diào)查表明：(1)最佳的董事會趨于由外部董事居支配地位；(2)這類公司的年度平均收益比同一產(chǎn)業(yè)的其他公司更高。米爾斯坦因和馬克·埃沃耶(MillsteinMac Avoy，1998)分析了154個美國大型上市公司的樣本，他們發(fā)現(xiàn)，在20世紀(jì)90年代，設(shè)有能積極履行職責(zé)的外部董事的公司要比那些由非外部董事組成的公司運(yùn)行得好。

2．具有控制和監(jiān)督公司管理層的作用。法瑪(Fama)認(rèn)為，將外來董事引入專職仲裁者的行列加強(qiáng)了董事會實(shí)施控制權(quán)的低成本內(nèi)部轉(zhuǎn)移的可行性。這也就降低了高層管理人員串通和收買股東的可能性。外部董事對公司管理層的控制和監(jiān)督包括對內(nèi)部董事的控制、監(jiān)督和對公司首席執(zhí)行官(CEO)及以下的高層管理人員的控制和監(jiān)督。外部董事通常享有對關(guān)聯(lián)交易的批準(zhǔn)權(quán)、召集臨時股東大會權(quán)、向股東大會和證監(jiān)會報(bào)告權(quán)、內(nèi)部董事和其他管理人員的報(bào)酬決定權(quán)等。這些權(quán)力是外部董事對公司管理層進(jìn)行有效控制和監(jiān)督的強(qiáng)力保證。維斯巴奇(weisbaeh，1988)發(fā)現(xiàn)外部董事為主的董事會比以內(nèi)部董事為主的董事會更容易撤換公司的CEO。

三、外部董事的職權(quán)

董事會的職權(quán)可以概括為對公司重大事務(wù)的決策權(quán)和對公司經(jīng)理層的監(jiān)督控制權(quán)。外部董事的作用是幫助董事會擺脫經(jīng)理層的不當(dāng)影響，從而最有效率地行使以上兩個職權(quán)。在行使決策職權(quán)時，外部董事與其他董事一樣，定期參加董事會，并盡量使董事會決議的過程和結(jié)果都能體現(xiàn)外部董事的意見；由于引入了外部董事，尤其是設(shè)立了主要由外部董事組成的專事監(jiān)督的專門委員會，可以使董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督效果大大提高。由外部董事的性質(zhì)所決定，其職權(quán)不能包含對公司具體事務(wù)的執(zhí)行。

美國紐約證券交易所上市規(guī)則指出，外部董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中列明；公司的關(guān)聯(lián)交易必須由外部董事簽字后方能有效；2名以上的外部董事可提議召開臨時股東大會；外部董事可直接向股東大會、證監(jiān)會或其他有關(guān)部門報(bào)告情況；要求設(shè)立專門由外部董事組成的審計(jì)委員會。

在外部董事的職權(quán)中，有權(quán)向股東大會匯報(bào)情況，尤其是提議召開臨時股東大會的權(quán)力顯得特別重要，因?yàn)橐胪獠慷碌哪康氖菫榱私鉀Q“董事會失靈”問題。某公司的外部董事如果發(fā)現(xiàn)該公司的董事會“失靈”，此時最重要的是將這種情況及時通知股東大會，最有效的方式莫過于賦予外部董事有權(quán)提議召開臨時股東大會。

四、外部董事的責(zé)任

1．外部董事的信譽(yù)義務(wù)

為確保董事會為公司利益積極、正當(dāng)行使權(quán)力，防止權(quán)力濫用，英美公司法課以董事信譽(yù)義務(wù)。這種義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。外部董事是否應(yīng)與其他普通董事負(fù)有相同責(zé)任?該爭論主要包含在外部董事是否與內(nèi)部董事負(fù)有一樣的責(zé)任的爭論中。對于外部董事應(yīng)與內(nèi)部董事一樣負(fù)有相同的忠實(shí)義務(wù)并沒有分歧，分歧存在于外部董事是否負(fù)有與內(nèi)部董事相同的注意義務(wù)?1989年澳大利亞公司法第232條第(4)款含蓄地承認(rèn)內(nèi)部董事和外部董事的注意義務(wù)是不同的。Rogers大法官在丹尼爾(MVVA v．Daniels)中認(rèn)為內(nèi)部董事和外部董事的責(zé)任不同。英國弗斯特法官在史得彼(DorchesterFinance CO．LTD V．Stebbing，1977)指出：“1948年公司法中，所有董事的義務(wù)都一樣，并未區(qū)分內(nèi)部董事和外部董事。”Hampel Report指出，盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，外部董事應(yīng)負(fù)擔(dān)較輕的責(zé)任，因?yàn)橥獠慷屡c內(nèi)部董事相比，對于公司的業(yè)務(wù)較為不知情，但委員會的意見是，為了董事會的利益并保持董事會的團(tuán)結(jié)和凝聚力，不管是內(nèi)部董事還是外部董事應(yīng)負(fù)擔(dān)相同的責(zé)任。

外部董事與內(nèi)部董事一樣要承擔(dān)注意義務(wù)，但外部董事與內(nèi)部董事的職責(zé)有明顯的不同，那么兩者的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)有所不同呢?外部董事對公司事務(wù)的決策和內(nèi)部董事執(zhí)行公司事務(wù)都屬于注意義務(wù)的調(diào)整范圍。科學(xué)的決策要以熟悉公司的情況為基礎(chǔ)，但外部董事在決策時只能依賴經(jīng)理層提供相應(yīng)的信息，這些信息在很大程度上經(jīng)過了經(jīng)理層的處理，即使外部董事可以征求外部獨(dú)立顧問的咨詢意見，這些外部意見也具有很大局限性。外部董事行使權(quán)力的方式是定期參加董事會會議和專門委員會會議，不可能對公司的業(yè)務(wù)保持持續(xù)的注意。因此對外部董事在決策時課以與內(nèi)部董事相同的注意義務(wù)是不合理的。另一方面，外部董事履行監(jiān)督職責(zé)與內(nèi)部董事履行執(zhí)行職責(zé)在性質(zhì)上有很大的區(qū)別，兩種職責(zé)沒有可比性。董事(無論是內(nèi)部董事還是外部董事)在現(xiàn)代被視為像律師、會計(jì)師那樣的職業(yè)群體，董事一職就必須表現(xiàn)出一定的技能和知識。股東期望外部董事在監(jiān)督公司經(jīng)理層方面能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此對外部董事的注意義務(wù)至少要有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，考慮到外部董事在決策方面的局限性以及在監(jiān)督經(jīng)理層方面必須起到積極的作用，外部董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照內(nèi)部董事的標(biāo)準(zhǔn)予以適當(dāng)下調(diào)，同時保證外部董事的注意義務(wù)有一個客觀的最低標(biāo)準(zhǔn)。外部董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)既然要參照內(nèi)部董事的標(biāo)準(zhǔn)而定，那么首先就必須明確現(xiàn)代英美公司法上董事注意義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)。

英國傳統(tǒng)判例法對董事的注意義務(wù)要求的標(biāo)準(zhǔn)一直比較低，1925年英國高等法院大法官羅默(Romer)在審理“城市公正火災(zāi)保險(xiǎn)公司上訴案”(Re City EquitableFire insurance Co．LTD)中對董事的注意義務(wù)作了經(jīng)典的闡述，并將其歸結(jié)為3個命題：

(1)一個董事在履行其職務(wù)時，他的技能水平應(yīng)合理地服從他的知識和經(jīng)驗(yàn)來判斷，他不必展示出比此更高的水平。

(2)一個董事不必對公司事務(wù)給予持續(xù)的注意。他的職責(zé)是定期參加董事會議以及在偶爾有安排時，參加董事會下屬委員會的會議，其職責(zé)有間歇性質(zhì)。然而他不必參加所有這些會議，盡管他應(yīng)該斟酌情況盡可能地參加會議。

(3)董事的所有職責(zé)，考慮到業(yè)務(wù)需要以及章程細(xì)則之規(guī)定，可以適當(dāng)?shù)叵路沤o其他高級職員。不存在可疑的根據(jù)時，一個董事有權(quán)信任該高級職員會誠實(shí)地履行其職責(zé)。

這一標(biāo)準(zhǔn)對董事履行注意義務(wù)的要求相當(dāng)寬松。該標(biāo)準(zhǔn)更像是以外部董事而不是內(nèi)部董事為規(guī)制的對象，并且認(rèn)為外部董事在公司中并未扮演嚴(yán)肅的角色，而只是用以提升公司形象的一件裝飾品。首先它對董事的技能持主觀標(biāo)準(zhǔn)。它不認(rèn)為董事應(yīng)當(dāng)是一個掌握特定知識的職業(yè)群體，而是以董事個人所具有的知識和經(jīng)驗(yàn)而合理期待的注意，并真誠地為了公司的利益行事，那么他就履行了對公司的注意義務(wù)。其次，它不要求董事對公司的事務(wù)給予持續(xù)的注意。因此對違反董事注意義務(wù)的起訴很少獲得成功。對董事注意義務(wù)的這一標(biāo)準(zhǔn)是建立在當(dāng)時公司董事大多是業(yè)余職務(wù)，實(shí)踐中存在大量的外部董事這一事實(shí)的基礎(chǔ)上。這些外部董事并不關(guān)注公司的運(yùn)作，他們往往身兼數(shù)職，只是象征性地參加一些董事會議。在立法上，早期各國將董事會看作公司的日常管理者。尤其是英美等國將董事會視為公司法定管理機(jī)構(gòu)，行使除了法律、章程、股東會決議規(guī)定以外的一切公司權(quán)力。董事會是萬能管理者，羅默法官認(rèn)為董事職責(zé)在不同經(jīng)營業(yè)務(wù)的公司之間是不同的，即使在相同業(yè)務(wù)的公司之間也可以是不同的。對董事注意義務(wù)采取低標(biāo)準(zhǔn)反映了法院不愿介入公司的經(jīng)營事務(wù)，以事后聰明對商事決策指手劃腳。在這標(biāo)準(zhǔn)之下，外部董事很難因?yàn)槠溥`反注意義務(wù)而被起訴成功。1986年英國《破產(chǎn)法》第214條第(4)款規(guī)定，公司董事必須具備合理勤勉之人(八Resonable Dillgent Person)所具有的：(a)人們可以合理地期待于履行同樣職能之人的一般知識、技能和經(jīng)驗(yàn)；(b)該董事實(shí)際具有的一般知識、技能和經(jīng)驗(yàn)。這一標(biāo)準(zhǔn)被霍夫曼法官用在未破產(chǎn)的公司訴訟案中成為對董事注意義務(wù)的新標(biāo)準(zhǔn)。《破產(chǎn)法》第214條第(4)款規(guī)定的是雙重標(biāo)準(zhǔn)，但它把客觀標(biāo)準(zhǔn)定性化使其成為董事注意義務(wù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，采用客觀標(biāo)準(zhǔn)更為重要的特征是強(qiáng)調(diào)董事的職位(Position)。也就是說從事公司日常管理業(yè)務(wù)的董事應(yīng)當(dāng)符合更為嚴(yán)格的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，履行監(jiān)督職能和決策的外部董事，放任內(nèi)部董事和其他管理人員自行其事的，也屬于未盡注意義務(wù)。在該標(biāo)準(zhǔn)下，高素質(zhì)的董事應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。在美國則是通過了弗郎斯(Franeis v．United Jersy Bank)和吏密斯(Smith v．Van Gorkom)兩個判例發(fā)展出了與英國相似的對外部董事的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。在這標(biāo)準(zhǔn)下，外部董事的注意義務(wù)被大大加強(qiáng)了。

2．外部董事的競業(yè)禁止義務(wù)的放寬

競業(yè)是指董事經(jīng)營與其所任職公司具有競爭的業(yè)務(wù)，竟業(yè)禁止就是禁止或限制董事在與任職公司具有競爭性的其他公司或企業(yè)任職。由于董事的競業(yè)可能產(chǎn)生董事利用其地位與職權(quán)損害公司利益以謀取私利的可能，各國法律對董事的競業(yè)行為大多給予禁止或限制。但外部董事并不是公司的專職人員，在公司擔(dān)任外部董事之外，在其他公司擔(dān)任外部董事或內(nèi)部董事或者擁有自己的事業(yè)是很正常的。引入具有相同業(yè)務(wù)的公司的外部董事或內(nèi)部董事或企業(yè)家擔(dān)任公司的外部董事，對公司的決策和監(jiān)督能起到更為顯著的作用，因此對由于擔(dān)任外部董事而產(chǎn)生的競業(yè)應(yīng)采取寬松的態(tài)度。但外部董事競業(yè)確實(shí)又會導(dǎo)致外部董事個人利益與公司利益的沖突，這時可以適用董事的忠實(shí)義務(wù)以規(guī)制之。外部董事的竟業(yè)數(shù)量應(yīng)當(dāng)根據(jù)本公司外部董事的工作量確定，作為擔(dān)任公司外部董事的條件之一。此為事前規(guī)制，如果外部董事由于競業(yè)數(shù)量過多而影響了職責(zé)的履行，可以用董事的注意義務(wù)規(guī)范之，此為事后規(guī)制。

五、外部董事與公司治理績效

1．外部董事比例與公司績效不相關(guān)。11ermalin和Weisbach(1991)以及Mehran(1995)等人的許多研究都沒有發(fā)現(xiàn)外部董事比例和企業(yè)經(jīng)營業(yè)績之間有什么顯著的相關(guān)關(guān)系。勞拉·林(Laura Lin，1996)利用有關(guān)的公開資料對董事會構(gòu)成與公司績效的關(guān)系進(jìn)行了比較，結(jié)果表明外部董事的比例與公司整體業(yè)績之間沒有相關(guān)關(guān)系。Yermach(1996)以及Bhagat和Black(1997)的研究顯示：外部董事與公司績效并不存在顯著的關(guān)系。高明華、馬守莉(2002)經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，外部董事比例與公司績效不存在顯著正相關(guān)。

2．外部董事比例與公司績效負(fù)相關(guān)。David(1996)的研究發(fā)現(xiàn)，外部董事比例和托賓Q(計(jì)量業(yè)績的重要指標(biāo)之一)之間呈反比關(guān)系，而與其他業(yè)績計(jì)量指標(biāo)之間并沒有什么相關(guān)關(guān)系。隨后，Agrawal和Knoeber(1996)的研究也得出了類似的結(jié)論。Ronald(1998)對單一經(jīng)營業(yè)務(wù)的企業(yè)進(jìn)行了研究，他的研究結(jié)果表明，董事會中外部董事所占的比例和一些財(cái)務(wù)業(yè)績指標(biāo)呈反比關(guān)系。

3．外部董事比例與公司績效正相關(guān)。由于外部董事不像內(nèi)部董事那樣直接受制于控股股東和公司經(jīng)理層，因而有利于董事會對公司事務(wù)的獨(dú)立判斷。所以，在一些主要市場經(jīng)濟(jì)國家的公司中，外部董事在董事會中的人數(shù)比例與職責(zé)得到了高度的重視。外部董事的支持者們認(rèn)為，經(jīng)理人員通過運(yùn)用選擇和酬勞董事的事實(shí)權(quán)利或利用他們與董事之間的個人關(guān)系來駕馭董事會。所以，毫不奇怪那些對董事會治理的有效性存有疑慮的人會倡導(dǎo)將絕大部分的董事職務(wù)交給獨(dú)立的外部入。比如，Welsbach認(rèn)為，相對于外部董事來說，內(nèi)部董事不會對CEO提出異議，因?yàn)镃EO對他們的職務(wù)有重大的影響。當(dāng)外部董事的比例增加時，股東與董事會的利益協(xié)調(diào)更容易進(jìn)行。這表現(xiàn)在，如果外部董事具有投票控制權(quán)，具有較差績效的CEO更可能被撤換。

一些已有的研究成果支持外部董事參與公司治理。比如，Ilermalin和Welsbach指出，在公司績效下降之后，相對于內(nèi)部董事的任命而言，外部董事的任命數(shù)增長，這表明外部董事被認(rèn)為更可能接受提高公司績效的挑戰(zhàn)；Byrd和Hickman的證據(jù)表明，當(dāng)決策更可能是由外部董事比例占優(yōu)勢的董事會做出時，在收購競價(jià)公告日前后的非正常競價(jià)收益的數(shù)額是巨大的；Rosenstein和Wyatt發(fā)現(xiàn)，當(dāng)公司發(fā)布任命外部董事的消息時，公司的股票價(jià)格將會出現(xiàn)上漲。Borok Hovich等發(fā)現(xiàn)，當(dāng)情況需要時，外部董事更愿意支持公司政策的重要變化。威斯巴奇(M．S．Weisbach，1988)發(fā)現(xiàn)，以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員的升遷與公司業(yè)績的相關(guān)性在外部董事較多的公司要相對強(qiáng)得多，其原因是董事會的獨(dú)立性比內(nèi)部董事控制的董事會要強(qiáng)。Baysinger和Butlcr(1985)的研究結(jié)果表明，外部董事在董事會中的構(gòu)成比例和企業(yè)業(yè)績之間呈正相關(guān)關(guān)系。MillsLein和Macavoy(1997)的研究結(jié)果表明，在20世紀(jì)90年代，擁有外部董事的企業(yè)比那些沒有外部董事的企業(yè)運(yùn)行得更好，擁有外部董事的企業(yè)的投資人得到了比其他企業(yè)更為顯著的正回報(bào)。美國投資者責(zé)任研究中心(1RRC，2000)在1998年所作的一個研究發(fā)現(xiàn)，在31個董事會的獨(dú)立性等于或低于20％的公司中，5年內(nèi)股東總回報(bào)率為52．5％，而在38個董事會的獨(dú)立性等于或高于90％的公司中，5年內(nèi)股東總回報(bào)率為564．0％；在231個獨(dú)立性低于一半的董事會中，其平均的總回報(bào)率為78．1％；而231個董事會獨(dú)立性為4／5或更高的公司的回報(bào)率則達(dá)93．1％。IRRC的研究還顯示，董事會的獨(dú)立性與公司的價(jià)值也呈正相關(guān)關(guān)系，這表明具有積極的外部董事的公司比那些具有被動的非外部董事的公司運(yùn)行更好。Beas]y(1995)研究了外部董事比例與虛假財(cái)務(wù)報(bào)告發(fā)生率的關(guān)系，結(jié)果顯示，外部董事的比率越高，虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的發(fā)生率越低。