外部董事在公司治理中的地位和作用

[摘要]在董事會中，內部董事不宜占多數。外部董事同時具備促進完善公司戰略決策和控制監督公司經理層的兩方面作用。在外部董事的職權中，有權向股東大會匯報情況，特別是提議召開臨時股東大會的權力尤為重要。外部董事應負有內部董事相同的信譽義務，而其競業禁止義務則可適當放寬。外部董事與公司治理績效的關系的討論目前仍有分歧。

[關鍵詞]外部董事 管理監督 公司治理績效

[中圖分類號]F279．2 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-6623(2005)06-0092-04

[作者簡介]柏丙林(1964－)，湖南常德人，南開大學博士生，深圳市南光股份有限公司總會計師、高級會計師。研究方向：政治經濟學。

在現代公司治理中，公司董事會的組成和運行對公司治理具有決定性作用。而目前對外部董事的作用、責任、權利及公司治理的績效問題尚待進一步研究。

一、外部董事在董事會中的構成

盡管自20世紀70年代以來，董事會中內部人和外部人的比例結構已有所改進，但是，在許多董事會中，高級管理層人員依然占多數，內部董事往往過于堅持傳統和個人意志，外部董事由于缺乏獨立的信息來源，常常只能泛泛而談。實際上董事會中只需要3個內部董事：CEO、COO和CFO。作為公司的高級管理層，CEO和COO參加董事會是為了向外部董事傳達、解釋和說明戰略方向。CFO由于與董事共同對公司財務報表的質量和財務控制負有委托責任，因而也應在董事會中有一席之地。公司內部人如總審計師或事業部負責人可以就自己的具體業務提供信息，但從整個公司的監督者角度看，他們的觀點可能更狹隘。例如，事業部負責人列席董事會議，那么其他董事則很可能無法坦誠地評價該事業部令人失望的業績。有人提出管理層的其他成員也應進入董事會以便為外部董事熟悉高層經理提供機會，雖然這個提議很有建設性價值，可實際上董事會成員與高層管理人員之間的大部分接觸是由CEO來牽線搭橋的，而且由于擔心削弱CEO的權威，沒有他的許可，董事往往不愿意與CEO下面的高層經理接觸。如表1是世界500強中一些公司的董事會結構：

二、外部董事的作用

股東大會是否能成功地履行對股東的信托義務，取決于是否具有一個職業化的、被廣泛贊譽的外部董事的核心集團。在某種程度上，如果董事會全部由全職的內部董事構成，它可能就是無效的。外部董事同時具備促進、完善公司戰略決策和控制、監督公司經理層兩個作用。

1．促進和完善公司戰略決策的作用。任命外部董事的目的首先是為了給董事會的戰略決策提供更多的知識、體現客觀性和起平衡作用。外部董事一般都具有良好的專業技術水平、經營管理經驗和職業道德。外部董事的意見能夠彌補內部董事的知識欠缺和思慮不周。在內部董事與公司的利益發生沖突或涉嫌沖突時，外部董事可以從獨立的角度幫助公司進行決策。美國《商業周刊》的調查表明：(1)最佳的董事會趨于由外部董事居支配地位；(2)這類公司的年度平均收益比同一產業的其他公司更高。米爾斯坦因和馬克·埃沃耶(MillsteinMac Avoy，1998)分析了154個美國大型上市公司的樣本，他們發現，在20世紀90年代，設有能積極履行職責的外部董事的公司要比那些由非外部董事組成的公司運行得好。

2．具有控制和監督公司管理層的作用。法瑪(Fama)認為，將外來董事引入專職仲裁者的行列加強了董事會實施控制權的低成本內部轉移的可行性。這也就降低了高層管理人員串通和收買股東的可能性。外部董事對公司管理層的控制和監督包括對內部董事的控制、監督和對公司首席執行官(CEO)及以下的高層管理人員的控制和監督。外部董事通常享有對關聯交易的批準權、召集臨時股東大會權、向股東大會和證監會報告權、內部董事和其他管理人員的報酬決定權等。這些權力是外部董事對公司管理層進行有效控制和監督的強力保證。維斯巴奇(weisbaeh，1988)發現外部董事為主的董事會比以內部董事為主的董事會更容易撤換公司的CEO。

三、外部董事的職權

董事會的職權可以概括為對公司重大事務的決策權和對公司經理層的監督控制權。外部董事的作用是幫助董事會擺脫經理層的不當影響，從而最有效率地行使以上兩個職權。在行使決策職權時，外部董事與其他董事一樣，定期參加董事會，并盡量使董事會決議的過程和結果都能體現外部董事的意見；由于引入了外部董事，尤其是設立了主要由外部董事組成的專事監督的專門委員會，可以使董事會對經理層的監督效果大大提高。由外部董事的性質所決定，其職權不能包含對公司具體事務的執行。

美國紐約證券交易所上市規則指出，外部董事所發表的意見應在董事會決議中列明；公司的關聯交易必須由外部董事簽字后方能有效；2名以上的外部董事可提議召開臨時股東大會；外部董事可直接向股東大會、證監會或其他有關部門報告情況；要求設立專門由外部董事組成的審計委員會。

在外部董事的職權中，有權向股東大會匯報情況，尤其是提議召開臨時股東大會的權力顯得特別重要，因為引入外部董事的目的是為了解決“董事會失靈”問題。某公司的外部董事如果發現該公司的董事會“失靈”，此時最重要的是將這種情況及時通知股東大會，最有效的方式莫過于賦予外部董事有權提議召開臨時股東大會。

四、外部董事的責任

1．外部董事的信譽義務

為確保董事會為公司利益積極、正當行使權力，防止權力濫用，英美公司法課以董事信譽義務。這種義務包括忠實義務和注意義務。外部董事是否應與其他普通董事負有相同責任?該爭論主要包含在外部董事是否與內部董事負有一樣的責任的爭論中。對于外部董事應與內部董事一樣負有相同的忠實義務并沒有分歧，分歧存在于外部董事是否負有與內部董事相同的注意義務?1989年澳大利亞公司法第232條第(4)款含蓄地承認內部董事和外部董事的注意義務是不同的。Rogers大法官在丹尼爾(MVVA v．Daniels)中認為內部董事和外部董事的責任不同。英國弗斯特法官在史得彼(DorchesterFinance CO．LTD V．Stebbing，1977)指出：“1948年公司法中，所有董事的義務都一樣，并未區分內部董事和外部董事。”Hampel Report指出，盡管有觀點認為，外部董事應負擔較輕的責任，因為外部董事與內部董事相比，對于公司的業務較為不知情，但委員會的意見是，為了董事會的利益并保持董事會的團結和凝聚力，不管是內部董事還是外部董事應負擔相同的責任。

外部董事與內部董事一樣要承擔注意義務，但外部董事與內部董事的職責有明顯的不同，那么兩者的注意義務的標準是否應當有所不同呢?外部董事對公司事務的決策和內部董事執行公司事務都屬于注意義務的調整范圍。科學的決策要以熟悉公司的情況為基礎，但外部董事在決策時只能依賴經理層提供相應的信息，這些信息在很大程度上經過了經理層的處理，即使外部董事可以征求外部獨立顧問的咨詢意見，這些外部意見也具有很大局限性。外部董事行使權力的方式是定期參加董事會會議和專門委員會會議，不可能對公司的業務保持持續的注意。因此對外部董事在決策時課以與內部董事相同的注意義務是不合理的。另一方面，外部董事履行監督職責與內部董事履行執行職責在性質上有很大的區別，兩種職責沒有可比性。董事(無論是內部董事還是外部董事)在現代被視為像律師、會計師那樣的職業群體，董事一職就必須表現出一定的技能和知識。股東期望外部董事在監督公司經理層方面能發揮其應有的作用。因此對外部董事的注意義務至少要有一個客觀的標準。綜上所述，考慮到外部董事在決策方面的局限性以及在監督經理層方面必須起到積極的作用，外部董事的注意義務標準應參照內部董事的標準予以適當下調，同時保證外部董事的注意義務有一個客觀的最低標準。外部董事的注意義務標準既然要參照內部董事的標準而定，那么首先就必須明確現代英美公司法上董事注意義務的具體標準。

英國傳統判例法對董事的注意義務要求的標準一直比較低，1925年英國高等法院大法官羅默(Romer)在審理“城市公正火災保險公司上訴案”(Re City EquitableFire insurance Co．LTD)中對董事的注意義務作了經典的闡述，并將其歸結為3個命題：

(1)一個董事在履行其職務時，他的技能水平應合理地服從他的知識和經驗來判斷，他不必展示出比此更高的水平。

(2)一個董事不必對公司事務給予持續的注意。他的職責是定期參加董事會議以及在偶爾有安排時，參加董事會下屬委員會的會議，其職責有間歇性質。然而他不必參加所有這些會議，盡管他應該斟酌情況盡可能地參加會議。

(3)董事的所有職責，考慮到業務需要以及章程細則之規定，可以適當地下放給其他高級職員。不存在可疑的根據時，一個董事有權信任該高級職員會誠實地履行其職責。

這一標準對董事履行注意義務的要求相當寬松。該標準更像是以外部董事而不是內部董事為規制的對象，并且認為外部董事在公司中并未扮演嚴肅的角色，而只是用以提升公司形象的一件裝飾品。首先它對董事的技能持主觀標準。它不認為董事應當是一個掌握特定知識的職業群體，而是以董事個人所具有的知識和經驗而合理期待的注意，并真誠地為了公司的利益行事，那么他就履行了對公司的注意義務。其次，它不要求董事對公司的事務給予持續的注意。因此對違反董事注意義務的起訴很少獲得成功。對董事注意義務的這一標準是建立在當時公司董事大多是業余職務，實踐中存在大量的外部董事這一事實的基礎上。這些外部董事并不關注公司的運作，他們往往身兼數職，只是象征性地參加一些董事會議。在立法上，早期各國將董事會看作公司的日常管理者。尤其是英美等國將董事會視為公司法定管理機構，行使除了法律、章程、股東會決議規定以外的一切公司權力。董事會是萬能管理者，羅默法官認為董事職責在不同經營業務的公司之間是不同的，即使在相同業務的公司之間也可以是不同的。對董事注意義務采取低標準反映了法院不愿介入公司的經營事務，以事后聰明對商事決策指手劃腳。在這標準之下，外部董事很難因為其違反注意義務而被起訴成功。1986年英國《破產法》第214條第(4)款規定，公司董事必須具備合理勤勉之人(八Resonable Dillgent Person)所具有的：(a)人們可以合理地期待于履行同樣職能之人的一般知識、技能和經驗；(b)該董事實際具有的一般知識、技能和經驗。這一標準被霍夫曼法官用在未破產的公司訴訟案中成為對董事注意義務的新標準?！镀飘a法》第214條第(4)款規定的是雙重標準，但它把客觀標準定性化使其成為董事注意義務的最低標準，采用客觀標準更為重要的特征是強調董事的職位(Position)。也就是說從事公司日常管理業務的董事應當符合更為嚴格的職業標準，履行監督職能和決策的外部董事，放任內部董事和其他管理人員自行其事的，也屬于未盡注意義務。在該標準下，高素質的董事應負有更高的注意義務。在美國則是通過了弗郎斯(Franeis v．United Jersy Bank)和吏密斯(Smith v．Van Gorkom)兩個判例發展出了與英國相似的對外部董事的嚴格標準。在這標準下，外部董事的注意義務被大大加強了。

2．外部董事的競業禁止義務的放寬

競業是指董事經營與其所任職公司具有競爭的業務，竟業禁止就是禁止或限制董事在與任職公司具有競爭性的其他公司或企業任職。由于董事的競業可能產生董事利用其地位與職權損害公司利益以謀取私利的可能，各國法律對董事的競業行為大多給予禁止或限制。但外部董事并不是公司的專職人員，在公司擔任外部董事之外，在其他公司擔任外部董事或內部董事或者擁有自己的事業是很正常的。引入具有相同業務的公司的外部董事或內部董事或企業家擔任公司的外部董事，對公司的決策和監督能起到更為顯著的作用，因此對由于擔任外部董事而產生的競業應采取寬松的態度。但外部董事競業確實又會導致外部董事個人利益與公司利益的沖突，這時可以適用董事的忠實義務以規制之。外部董事的竟業數量應當根據本公司外部董事的工作量確定，作為擔任公司外部董事的條件之一。此為事前規制，如果外部董事由于競業數量過多而影響了職責的履行，可以用董事的注意義務規范之，此為事后規制。

五、外部董事與公司治理績效

1．外部董事比例與公司績效不相關。11ermalin和Weisbach(1991)以及Mehran(1995)等人的許多研究都沒有發現外部董事比例和企業經營業績之間有什么顯著的相關關系。勞拉·林(Laura Lin，1996)利用有關的公開資料對董事會構成與公司績效的關系進行了比較，結果表明外部董事的比例與公司整體業績之間沒有相關關系。Yermach(1996)以及Bhagat和Black(1997)的研究顯示：外部董事與公司績效并不存在顯著的關系。高明華、馬守莉(2002)經過研究發現，外部董事比例與公司績效不存在顯著正相關。

2．外部董事比例與公司績效負相關。David(1996)的研究發現，外部董事比例和托賓Q(計量業績的重要指標之一)之間呈反比關系，而與其他業績計量指標之間并沒有什么相關關系。隨后，Agrawal和Knoeber(1996)的研究也得出了類似的結論。Ronald(1998)對單一經營業務的企業進行了研究，他的研究結果表明，董事會中外部董事所占的比例和一些財務業績指標呈反比關系。

3．外部董事比例與公司績效正相關。由于外部董事不像內部董事那樣直接受制于控股股東和公司經理層，因而有利于董事會對公司事務的獨立判斷。所以，在一些主要市場經濟國家的公司中，外部董事在董事會中的人數比例與職責得到了高度的重視。外部董事的支持者們認為，經理人員通過運用選擇和酬勞董事的事實權利或利用他們與董事之間的個人關系來駕馭董事會。所以，毫不奇怪那些對董事會治理的有效性存有疑慮的人會倡導將絕大部分的董事職務交給獨立的外部入。比如，Welsbach認為，相對于外部董事來說，內部董事不會對CEO提出異議，因為CEO對他們的職務有重大的影響。當外部董事的比例增加時，股東與董事會的利益協調更容易進行。這表現在，如果外部董事具有投票控制權，具有較差績效的CEO更可能被撤換。

一些已有的研究成果支持外部董事參與公司治理。比如，Ilermalin和Welsbach指出，在公司績效下降之后，相對于內部董事的任命而言，外部董事的任命數增長，這表明外部董事被認為更可能接受提高公司績效的挑戰；Byrd和Hickman的證據表明，當決策更可能是由外部董事比例占優勢的董事會做出時，在收購競價公告日前后的非正常競價收益的數額是巨大的；Rosenstein和Wyatt發現，當公司發布任命外部董事的消息時，公司的股票價格將會出現上漲。Borok Hovich等發現，當情況需要時，外部董事更愿意支持公司政策的重要變化。威斯巴奇(M．S．Weisbach，1988)發現，以總經理為首的經理人員的升遷與公司業績的相關性在外部董事較多的公司要相對強得多，其原因是董事會的獨立性比內部董事控制的董事會要強。Baysinger和Butlcr(1985)的研究結果表明，外部董事在董事會中的構成比例和企業業績之間呈正相關關系。MillsLein和Macavoy(1997)的研究結果表明，在20世紀90年代，擁有外部董事的企業比那些沒有外部董事的企業運行得更好，擁有外部董事的企業的投資人得到了比其他企業更為顯著的正回報。美國投資者責任研究中心(1RRC，2000)在1998年所作的一個研究發現，在31個董事會的獨立性等于或低于20％的公司中，5年內股東總回報率為52．5％，而在38個董事會的獨立性等于或高于90％的公司中，5年內股東總回報率為564．0％；在231個獨立性低于一半的董事會中，其平均的總回報率為78．1％；而231個董事會獨立性為4／5或更高的公司的回報率則達93．1％。IRRC的研究還顯示，董事會的獨立性與公司的價值也呈正相關關系，這表明具有積極的外部董事的公司比那些具有被動的非外部董事的公司運行更好。Beas]y(1995)研究了外部董事比例與虛假財務報告發生率的關系，結果顯示，外部董事的比率越高，虛假財務報告的發生率越低。