實施保障措施的門檻——不可預見的發展

GATT長期遵循的原則

GATT第19條第1款（a）規定：“如因不可預見的發展（as a result of unforeseen developments）和一締約方在本協定項下負擔包括關稅減讓在內的義務的結果，進口至該締約方領土的產品數量增加如此之大且情況如此之嚴重，以致對該領土內同類產品或直接競爭產品的國內生產者造成嚴重損害或嚴重損害威脅，該締約方有權在防止或補救此種損害所必需的限度內，對該產品全部或部分中止義務或撤銷或修改減讓。”

從文字上不難看出，實施保障措施的兩個前提條件是：“不可預見的發展”和“負擔總協定義務”。兩個前提缺一不可。后者似乎含義清楚具體，然而對于什么是“不可預見的發展”，在第19條中并未交待清楚。

在GATT爭端解決實踐中，關于“不可預見的發展”的最早、也是最重要的案例之一應屬1950年捷克斯洛伐克訴美國制帽用皮毛（Hatters’Fur）關稅案。在這一案件中，爭論的焦點之一就是“不可預見的發展”。美國稱，在其關稅減讓前美國流行的是氈帽，但后來流行帶細毛或絨毛的氈帽，并且進口大量增加，給美國產業造成了損害，這是當時不可預見的發展。而捷克斯洛伐克認為“變化是流行的法則”，不存在“不可預見的發展”。GATT為解決此爭端專門成立了工作組，工作組在報告中指出：“‘不可預見的發展’一語應當解釋為在關稅減讓談判后出現的情況，這種情況是不能合理地期望作出關稅減讓的談判人員在談判關稅減讓時可能和應該預見到的。”這一解釋成為“不可預見的發展”的權威解釋，也為GATT所長期遵循。

美國鋼鐵保障措施案中的“不可預見的發展”問題

2002年3月20日美國對進口鋼鐵采取保障措施，結果被中國等8個WTO成員告到日內瓦，這也是中國加入WTO后的第一案。該案中的一個主要問題就是美國未履行GATT第19條關于“不可預見的發展”的義務，因為美國國際貿易委員會未證明存在不可預見到的發展以及由此導致進口大量增加。

美國1974年前的貿易法有“不可預見的發展”的規定，后來在法律修改時給刪除了。所以后來美國的保障措施案件的報告（或稱“201”案件報告）從不闡述不可預見的發展問題。同樣在2001年12月USITC關于鋼鐵保障措施案的第一份報告中也未論及不可預見的發展問題。在WTO上訴機構的裁決一再重申這一紀律后，USITC在2002年2月4日就鋼鐵保障措施案又補充了一個報告，以彌補原報告中未提“不可預見的發展”的不足。

中國、歐共體等8個起訴方提出，USITC在調查保障措施案時就沒有審議不可預見發展問題，未證明是否存在不可預見的發展，也未進行充分、合理的解釋說明是不可預見的發展及方式導致了進口的增長。同時還提出美國政府也未給利害關系方提供機會就這一問題發表意見。起訴方指出，依第19條規定進口增加必須是不可預見所導致的，而且應按每一具體產品進行因果關系分析，而美國并未這樣做。因此美國并未遵守GATT第19條關于不可預見發展的規定。

美國辯稱，90年代初的蘇聯解體、亞洲金融危機、美國經濟的持續強勁及美元的強勢以及上述四項因素的綜合均構成不可預見的發展。美國對鋼鐵采取的保障措施符合GATT第19條1（a）關于不可預見發展的規定。

起訴各方則反駁，上述任何一個因素或其綜合均構不成不可預見的發展，而且USITC對上述各要素是如何導致進口增加的解釋也未以合理、充分的方式做出。

1、專家組關于“不可預見的發展”的認定

首先專家組重申上訴機構在韓國牛奶案和阿根廷鞋類案中的裁定，《保障措施協定》的第1條和第11.1（a）條明確確定GATT第19條要繼續適用，協定澄清并強化了保障措施紀律，第19條和協定的條文必須給予全部含義和法律效力。

專家組還指出，不可預見的發展必須作為一個事實問題，連同協定第2.1款提到的對各項條件，于實施保障措施前在主管機關的報告中予以論證。

專家組認定，從“不可預見的發展”的具體內容來說，美國所主張的俄羅斯危機、亞洲貨幣金融危機、美國市場持續強勁和美元持續升值，以及這些因素的綜合，可以被視為“不可預見的發展”。專家組認為，亞洲金融危機可以構成“不可預見的發展”，因為這場危機發生在1997年，美國談判者是無法在1994年烏拉圭回合結束時預見的。

專家組指出，雙方都認為需要證明在“不可預見的發展”與“增加進口”之間存在一個合乎邏輯的聯系（a logical connection），但對如何實現這一點存在分歧。專家組指出，在某些案件中，解釋不可預見的發展和進口增長只要簡單地把兩組事實放在一起就可以了，但是在另一些案件中卻需要更加具體的分析，以說清二者之間的關系。事實的性質和復雜性，決定了需要做出解釋的程度。解釋的時間、程度及質量都影響到解釋是否合理及充分。

專家組指出，USITC的第一個報告就未專門討論過不可預見的發展，以及其與進口增長之間的因果關系。

在USITC應USTR要求評估不可預見的發展與進口增加時，USITC明確指出，這種評估不是它的職責范圍，而且仍然強調是上述幾大因素的總體影響，使鋼鐵轉移了市場。專家組說，雖然這些因素有可能構成不可預見的發展，但USITC未證明是這些發展事實上導致了進口的增加，進而造成國內生產者蒙受損害，USITC沒有解釋鋼鐵市場轉移和美國具體產品進口增長之間的連接點。USITC稱調查期間進口大量增加、鋼鐵市場轉移、國外生產過剩、出口價格下降等等，缺乏或根本沒有數據支持。

專家組認為，鑒于事情的復雜性，調查主管當局應該做出更為詳細、具體的經濟分析。美國只是對鋼鐵的總體生產做了分析，但并未對不可預見的發展如何導致所涉具體鋼鐵產品的進口增長做出說明。雖然不可預見的發展不一定會影響一個產業部門，但必須解釋具體產品的進口增長與它的關系。

最后，專家組總結道，由于USITC未對不可預見的發展導致造成嚴重損害的進口增加做出充分、合理的解釋，因此美國未遵守GATT第19條1（a）以及協定的第3.1款。

2、上訴機構的最終裁決

美國在上訴中要求推翻專家組的結論。美國首先認為專家組在本案審查標準（范圍）上存在錯誤：《保障措施協定》第4.2款要求主管當局必須對各項要素進行評估，而且要分析因果關系。然而GATT第19條并未提何時、在什么地方以及如何證明不可預見的發展。兩個條款的要求是有所不同的，專家組并未注意這一問題。因此專家組稱對不可預見解釋的時間、程度及質量都必須充分、合理，依協定這是沒有法律基礎的，對19條適用“合理、充分的解釋標準”是不適當的。美國還稱專家組也未列舉任何證據證明USITC的結論是有問題的。總之，專家組未對其結論與建議提供能充分證明其合理的解釋與理由。

上訴機構指出，“不可預見的發展”屬于第3條第1款所說的“相關事實和法律問題”，主管機關公布的報告必須包括對不可預見發展的“認定或有理由的結論”。因此，本案專家組認為不可預見的發展作為事實問題在實施保障措施前，必須予以證明的觀點是正確的。至于美國認為專家組未依DSU第11條的規定對案件的事實及相關協定的一致性進行客觀評估，上訴機構指出，如果主管機關沒有就相關事實如何支持這些前提條件，包括19條的不可預見的發展，提供合理、充分的解釋，專家組是無法審查這些前提條件的相符性的。

關于對《保障措施協定》第3條第1款的理解問題，上訴機構認為，應當從其通常含義，并且結合其上下文和協定的目的。從辭典的解釋看，“合理結論”是要求主管機關提供明確、詳細、符合邏輯的結論。上訴機構認定，美國關于《保障措施協定》第3條第1款僅僅要求對所有相關事實和法律問題提供合理結論（reasoned conclusions），而不需提供解釋、只要有一個邏輯基礎（a logical basis）的主張，是不能成立的。

上訴機構指出GATT第19條1（a）的不可預見的發展就是《保障措施協定》3.1款提到的“事實和法律的相關問題之一”，因此主管當局應依協定的第4.2款（c）證明不可預見發展的存在。

對于應如何證明不可預見的發展，上訴機構完全維持了專家組的分析和結論。然后指出，適用保障措施必須建立不可預見的發展與造成或威脅造成嚴重損害的一項進口產品的增長之間的邏輯聯系。如果沒有這種聯系，就不能確定該產品的進口增長是相關不可預見發展的結果，因而就無權使用保障措施。當主管當局同時對幾項產品適用保障措施時，只證明不可預見的發展導致廣泛種類的產品進口增長，是不夠的。如果允許這種做法，一個成員就可以同時對廣泛種類的進口產品實施保障措施，而即便其中一項或幾項產品并沒有增加進口或并非由不可預見的發展所造成的。

上訴機構支持專家組的結論，認為美國有關鋼鐵的10項保障措施不符GATT 1994 第19條1（a）和《保障措施協定》第3.1款的規定。

幾點評論

不可預見的發展是否是保障措施紀律的一個組成部分，或是否是實施這項措施的前提條件？現在已經有了肯定的答復，除非以后各成員一致同意刪除此項規定。但《保障措施協定》當初未將此寫進去不能不說是一項失誤，或起碼在一段時間內造成了不少的困惑。強調不可預見的發展是保障措施紀律的組成部分以及是實施這項措施的前提條件，尤其是在美國鋼鐵保障措施案中，專家組和上訴機構還強調在不可預見的發展與一項產品進口增長之間要有邏輯上的聯系，要做出合理、充分的解釋，要有證據證明，要存在因果關系，這無疑會強化這一紀律，起到扼制濫用保障措施的作用。

在美國鋼鐵保障措施案中美國之所以在“不可預見的發展”問題上敗訴，是因為美國在鋼鐵201案的調查時，就沒有涉及不可預見的發展問題。第一個報告中只字未提這一概念，即便在補充報告中仍堅稱審查不可預見發展不是USITC的職責，而是USTR或其它部門的事。在補充報告中羅列了很多數據組都是綜合性的、籠統的，其中還包括從非WTO成員進口鋼材的數據，并未具體審查這些數據中的哪些數據分別與實施10項保障措施中產品的具體關系，以證明存在不可預見的發展并由此導致特定產品進口的增加，從而造成了嚴重損害或嚴重損害威脅。我們知道美國是奉行國內法優先于國際法的國家，雖然它參加了WTO，但WTO各項協定在美國國內法中并無法律地位。美國是通過將WTO各協定轉換為國內法的方式來履行WTO義務的。然而在其貿易法的201條款中并無不可預見發展的規定。難怪USITC拒絕USTR的要求。鋼鐵案后，美國保障措施法如何發展，或USITC今后如何處理不可預見的發展，是值得我們注意的一個問題。

應該看到我國的《保障措施條例》也沒有不可預見的發展的規定，因此在適用條例時就要特別注意如何處理這一問題。專家組和上訴機構在報告中反復強調，USITC以及美國在抗辯中所提到的四大事實及其綜合，本可以構成不可預見的發展。問題是美國根本沒有做這種分析，報告中就沒涉及這一問題。專家組隱晦地說等到案件出現美國政府再做不可預見的發展導致特定產品進口增加，從而造成產業損害的抗辯，就有點晚了。因此本案并不是在說明客觀上不存在不可預見的發展的事件，而是在技術上美國未提供一個充分、合理的解釋。換句話，也可以說美國蔑視了WTO的法律。證明不可預見的發展并不是可望而不可及的事。